香港特別行政區 訴 李撈

CACC241/2010

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2010年第241號

(原區域法院刑事案件2010年第146號)

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判案理由書

原訟法庭法官張慧玲頒發上訴法庭判案理由書 ：

1.  申請人被控一項「與十六歲以下的女童進行非法性交」罪，違反香港法例第200 章《刑事罪行條例》第124(1) 條。申請人否認控罪，經審訊後被區域法院法官潘兆童裁定罪名成立。潘法官判處申請人監禁4 年。申請人就定罪及判刑提出申請上訴許可。

2.  本庭在聆訊後駁回上訴申請許可。以下是本庭的判案理由。

控方案情

3.  在2009 年10 月17日傍晚，當時年13 歲的女童 X獨自在一公園內時，一名男子上前搭訕。其後女童 X與該男子前往該男子的住所。在單位內，該男子強行與女童 X性交。該男子事後給予女童 X $300。女童 X雖拒絕接納，最終她收了錢後離去。

4.  在該男子與女童 X在公園期間，該男子曾用女童 X的手提電話致電他本人的手提電話，因而得悉女童 X的手提電話號碼。該男子其後亦曾致電女童 X。

5.  其後，女童 X與朋友Z逛街時，突然悄悄告訴Z她的錢是用肉體換來的。女童 X向Z解釋她在公園遇到一名男子，該男子知她需要錢用，便建議女童 X讓他撫摸身體，他會給予女童 X金錢。女童 X同意。但當女童 X跟該男子返回該男子家中後，該男子不單撫摸女童 X，更強行與女童 X發生性行為，直至射精為止。該男子給予女童 $300，女童 X收錢後便離開。

6.  女童X因害怕懷孕，Z協助取了一支驗孕棒給女童 X。其後，當她們在一洗手間內，女童 X準備驗孕時，剛巧被她們的朋友Y看見。Y追問理由，女童 X便哭起來，表現得非常激動。女童 X稱她在10 月17 日在公園內認識了一名男子，後遭該男子拉到他寓所強姦。

7.  約在2009 年10 月22 日，該男子致電女童 X，要求與她見面。女童 X與Y和Z帶備清潔劑、刀前往該男子的寓所樓下，準備與該男子見面及進行復仇計劃。

8.  在等候期間，各人害怕起來；有人發短訊通知其他人到場支援。該男子最終沒有出現，各人散去。

9.  其後女童X就讀的學校得悉此事，報警處理。女童 X被送往醫院接受檢驗。女童X將涉案男子的手提電話號碼提供給警方，她亦將該男子的外貌告知警方。

10.  在2009年10月23日，警方要求女童 X帶領他們找出涉案單位。女童 X將警員帶到醫局街127號1樓3號及4號室門前，稍作遲疑後向警方指出是3 號室。

11.  翌日，警員前往醫局街127 號1 樓3 號室敲門，應門的是一對老夫婦，外貌與女童 X所描述的不符。警員遂前往4 號室叩門，應門的是申請人。由於申請人的外貌與女童 X的描述吻合，警員便向申請人展開調查。警員向申請人說：「喂，早幾日個女仔發生啲咩嘢事呀？」申請人當時的回應是：「我冇強姦佢，阿sir，我冇強姦佢。」警員隨即拘捕及警誡申請人。當時警員是以強姦罪拘捕申請人，並向申請人指出女童 X的姓名及案發日期。警誡下，申請人說：「我冇強姦佢。我返屋企時响公園撞到個女仔，佢同我講冇錢，想到我屋企等到天光阿爸返咗工就返屋企，我於是就帶佢返屋企，唔駛佢响街等天光囉。」

12.  案情顯示，申請人租住上述4 號室。申請人提供給單位業主的手提電話號碼與女童 X提供給警方有關涉案男子的手提電話號碼相同。

13.  女童 X其後在警方舉行的認人手續中未能認出涉案男子。法醫報告亦顯示女童 X的外陰、陰道及子宮頸無新近造成的損傷，處女膜亦無任何新近造成的損傷。

辯方案情

14.  申請人並不爭議警誡供詞的自願性及準確性。申請人選擇不作供，亦不傳召證人。

上訴理由(定罪)

15.  申請人代表林沙文大律師就定罪提出4 項上訴理由：

(1) 女童 X作供聲稱，不確定曾否有過性行為，也不肯定自己是否仍是處女。在此基礎下，申請人被定罪是不安全、不穩妥的。

(2) 原審法官沒有處理女童 X、Z及Y在證供上嚴重分歧的地方。女童 X並非誠實證人，法庭不應倚賴她的證供來將申請人定罪。

(3) 女童 X在認人手續中，清楚不能辨認到申請人為涉案的男子。控方未能在毫無合理疑點下證明申請人就是涉案男子。

(4) 女童 X和Y在作供時神態輕鬆、展露笑容；尤其女童 X經常發笑、態度不認真，但原審法官對她們的行為舉止沒有給予適當的考慮。

上訴理由 (1)

16.  林大律師引述證供謄本，指出女童 X不肯定自己是否仍是處女，亦不肯定是否曾經進行性行為。她與該男子的接觸是在關燈之下進行，一切全憑感覺。除此之外，法醫報告顯示多處對申請人有利的地方，顯示女童 X身體無任何外傷、下體無新近撕裂的痕跡，亦無新近性行為的跡象。

討論

17.  根據證供，女童 X指當她去到該男子單位後坐在床上，該男子將她推倒在床上，用一隻手捉著她雙手，並用他的腿壓在女童 X的腿上、脫去她的衣服、短褲和內褲，然後跟她發生性行為。女童 X指性行為是男性的下體放入女性的下體內。她說她當時覺得下體很難受。她說看到該男子的下體。據女童 X所指，發生性行為的時間大約20至30 分鐘。該男子將他的下體放入了她的下體內並射了精，但因沒有燈光，所以她看不到精液的顏色。

18.  在盤問時，林大律師向女童 X指，在黑暗的環境中，她是應該看不見該男子做過甚麼。女童 X同意當時是熄了燈，但她反而指事後在她的陰道內有相信是精液的東西流出來。她承認之前未見過精液。林大律師向她指出，她祇是感覺到有東西進入下體，但不肯定是甚麼。女童 X同意。她亦同意該男子曾經用手指進入她的下體。

19.  在盤問尾段，林大律師向女童 X指出，女童 X不敢肯定自己是否仍是處女和是否有過正式的性行為。女童 X起初說不知道，後來同意。

20.  原審法官就女童 X與該男子是否曾經進行性行為這方面有以下的裁斷：

「42. … 就是否有進一步至發生性行為方面，本席認為X是充分了解甚麼是性行為的，她在證供中亦指出了被告人的下體曾進入了她的下體，她有看見被告人的下體，而事後亦見到有精液由她的下體流出，而她之後的驗孕行為亦印證了她當時是相信確實有性行為發生的。雖然X在被盤問時的某階段曾同意她不肯定進入她下體是否被告人的下體，但本席的觀察是當時X對繼續接受盤問已失去耐性，此答案不足以推翻她之前所作的證供，甚至不能對她的證供構成疑點。」

21.  在審訊時有關的問題和答案如下：

「問： 所以聽番咁多嘅證據，睇番個醫學報告，時至今日妳自己都唔能夠確定自己係咪曾經進行過正式性行為嘅，唔敢肯定自己仍然係唔係處女，係咪?

答： 咩嘢話？聽唔清楚。

問： 聽番咁多證據，睇番咁多醫學嘅報告，時至今日，妳自己都唔能夠確定自己係咪一個處女，未經一個正式嘅性行為嘅處女，同唔同意？

答： 唔知喎。

問； 即係唔肯定，係咪？

答： 係。」[本庭加以強調]

22.  林大律師問女童 X她是否能夠肯定自己是一個「未經正式性行為」的處女。何謂「正式性行為」？問題根本不清晰。

23.  林大律師盤問了證人整個下午，原審法官有機會耳聞目睹證人。根據他的觀察，女童 X對繼續接受盤問已經失去耐性。本庭並無理據去干預潘法官的裁定。此上訴理由不成立。

上訴理由 (2)

24.  就此上訴理由，林大律師引述謄本內容，指證供顯示女童 X於案發後帶同Y、Z和一些有黑社會背景的人返回案發單位找尋該名男子，但女童 X卻否認有任何報復的計劃。Y透露她與女童 X是有計劃地一起去尋仇，並帶同刀和清潔劑。女童 X的證供及她向Y作出的「新近投訴」均指女童 X是不自願或半自願跟一名陌生男子回家；但根據Z的證供，當時女童 X告知Z是她自願出賣肉體賺取金錢的。女童 X對她曾向Z如此說全部以「唔記得」回應。

討論

25.  對於女童 X與Y及Z證供之間分歧之處，原審法官完全知曉。他在列舉案情時已簡略地提出了不同的地方。潘法官在作出裁決時，裁定Y和Z都是誠實可靠的證人，被盤問時完全沒有動搖，尤其是Y，當被問及前往向該男子尋仇當天的情節時，細節是和盤托出，毫無隱瞞的跡象。

26.  潘法官同意有關女童 X是否同意被該名男子撫摸以換取金錢這方面的證供有所隱瞞，但他裁定除此之外，他看不到女童 X在其他地方有任何不盡不實之處。根據上文下理，潘法官就當日女童 X與該男子究竟發生了甚麼事情，除了是否同意被該男子撫摸以換取金錢這情節外，他接納女童 X的證供是可靠的。

27.  潘法官是事實的裁斷者。他有機會耳聞目睹所有的證人，他亦絕對有權接納證人部分的證供和拒納其他部分的證供。本庭沒有理據去干預潘法官就事實方面的裁斷。此上訴理由不成立。

上訴理由 (3)

28.  林大律師指出，女童 X在認人過程中清楚不能辨認申請人就是涉案男子。女童 X指涉案男子的手臂上有明顯紅色疤痕，而該人不在認人的行列。此外，林大律師指女童 X及Y曾經向警方指出案發現場是醫局街125 號，警員的證供是女童 X指出案發地點是醫局街127 號1 樓，並曾經指出3 號室。警員其後到3 號室調查，發現60 多歲的男住客不符合女童 X的描述，他們才去拍其他門作調查，而申請人正住在4 號室。林大律師投訴警員並無去125 號作出任何調查。

29.  就有關案中所提及的電話號碼，林大律師指業主祇是說申請人曾提供該電話號碼作聯絡用途，但究竟是誰人用該號碼及申請人的房間是否祇有申請人居住，則沒有這方面的證供。

30.  林大律師指，綜合上述理據，控方未能在毫無合理疑點情況下證明申請人就是涉嫌侵犯女童 X的男子。

討論

31.  證據顯示，125 號同127 號是共用同一個入口的。法官在作出裁斷時，認為兩名女童是混淆了門牌地址，所以她們說了125 號而事實上是127 號，這點不足為奇，並無可疑之處。

32.  本庭同意潘法官的看法。證供顯示，女童 X帶同警員到達127 號1 樓單位，但她對於是哪個房間則有點猶豫。她在猶豫後說是3 號。警員翌日往調查時，發覺應門者是對老夫婦，男子的外貌與女童 X所描述的不符，於是他便前往敲4 號房的門，應門者是申請人。重要的是，申請人的外貌與女童 X所描述的吻合。

33.  當警員向申請人調查時問：「喂，早幾日個女仔發生啲咩嘢事呀？」申請人即時回應：「我冇強姦佢，阿sir，我冇強姦佢。」當警員向申請人作出拘捕警誡，說出女童 X的姓名和案發日期後，申請人說：「我冇強姦佢。我返屋企時响公園撞到個女仔，佢同我講冇錢，想到我屋企等到天光阿爸返咗工就返屋企。我於是就帶佢返屋企，唔駛佢响街等天光囉。」女童 X的證供是案發當日，一名男子由公園帶她回家。在這情況下，雖然女童 X沒有直接指出申請人便是帶她回家的男子，但明顯地申請人便是帶她回家的男子。

34.  另一項更為強而有力的證據，便是申請人給他的業主用作聯絡的電話號碼正正是女童 X提供給警方該男子的電話號碼。潘法官就這方面作出以下的裁定：

「40. 本席認為，就被告人是否該男子方面，雖然X沒有直接認出被告人就是與她發生性行為的男子，但是被告人在警誡後承認了他曾帶X回家，雖然沒有證據證明被告人知道X的名字，但是探員在施行警誡時說出了事發日子，這證明了被告人承認了在當天曾帶女童回家，加上被告人在該單位居住，他給業主作為聯絡的手機號碼與該男子與X聯絡的手機號碼相符。這種種證據，經已在毫無合理疑點下證明了被告人便是當日帶X回家的男子。」

35.  此上訴理由不成立。

上訴理由 (4)

36.  林大律師指，女童 X和Y作供時神態輕鬆、展露笑容，尤其女童 X的態度不認真，但法官對她的行為舉止沒有給予適當的考慮。

討論

37.  本庭參閱有關謄本，女童 X的確在作證期間有展露笑容，她亦同意她的神態輕鬆，但亦有顯得女童 X不耐煩的情況。證人作供時的神態舉止祇是一些原審法官須要留意的事項，但並非是主要事項。畢竟一個人作供是否可靠、可信，不是單從他的神態舉止作出決定的。

38.  林大律師指，女童 X在庭上作證時態度應該會很嚴肅。本庭注意到女童 X其實並非在法庭作證，而是在另一個房間，透過電視錄像作證。雖然女童 X被盤問時有展露笑容、態度輕鬆，但當她接受警方會面錄影，在描述發生事件時，她不單露出尷尬的表情，同時更曾落淚。畢竟女童 X和Y當時祇是剛滿14 歲的兒童，在考慮到她們在作供時的神態舉止時，必須顧及她們的年紀及人生經驗。此上訴理由不成立。

上訴理由(判刑)

39.  林大律師指4 年刑期是過重。他指本案的特別求情理由是女童 X獨自在公園徘徊，並自願以肉體作金錢的交易。即使申請人被判與未滿16 歲的女童性交罪名成立，亦不應判處4 年監禁。林大律師引用下列三宗案例供本庭參考：

(1) HKSAR v Chan Kwong Pui [2003] 4 HKC 208。該案中，34 歲男子與16 歲以下的女子發生性行為，認罪後被判刑16 個月。

(2) HKSAR v Lai Yip Sing [2001] 2 HKLRD 601。該案中，24 歲男子透過網上電話交談，認識一名14 歲女子，與她兩度發生性行為，總刑期是3 個月監禁。

(3) HKSAR v Lau Chi Cheung [2008] 4 HKLRD 432。該案中，22 歲大學生在網上認識了12 歲女童，與她性行為後被判刑期13 個月監禁。

判刑理由

40.  原審法官在判刑時作出以下的考慮：

「13. 與16歲以下女童非法性交，是嚴重罪行，最高刑罰是5 年的監禁。上訴庭在陳廣培[1](譯音)一案中指明，法庭就此類案件並無判刑指引，而訂立此罪行是為了保護未成年少女，所以在判刑時，女童的年齡是一項重要的考慮因素。被告人與受害人的年齡差距，也是重要的考慮因素[2]。

14. 事發時，X只有13歲另7個月，而被告人已經是49歲。X的年齡可歸類為相同控罪裡較少的，因為若年齡低於13歲的話，被告人所面對的控罪便會更嚴重了，最高刑罰將會是終生監禁。此案的年齡差距，亦屬同類案件中較大的，達到35年之差，非常嚴重。

15. 正如先前所述，X在性交時有哭泣和叫被告人停止，但被告人仍然不理，幾近強姦。若果被告人有使用暴力，這只會令案情更加嚴重，而沒有使用暴力，卻不能減輕案件的嚴重性。在鍾銳洪[3]一案中，上訴庭考慮了該案案情，認為受害女童在案發時極不情願，採納了5年的監禁為判刑起點，雖然該案的控罪是較嚴重的與13歲以下女童非法性交，但上訴庭已清楚確立了此為一項重要的考慮因素。

16. 本席在審訊時觀察了X的外貌及言行，不認為她看似高於16歲，而她的談吐幼稚，與她對話後不可能不知她遠少於16歲，本席不同意林大律師就X外表的評論，亦不接受被告人以為X是17、18歲的說法。

17. 本席有金錢交易的成份，這不但不能減輕被告人的罪責，還令案情更加嚴重[4]。本席不認為X就事件要負上任何責任，她只是一名13歲的女童，容易受人影響，而被告人已步入50歲，為人父親，要說女童須負上責任本身是極不負責任的。

18. 此事令X受心理創傷，影響了她將來的發展。被告人沒有使用避孕套，令她擔心自己可能會懷孕，當中的焦慮，可想而知。事發之後，被告人毫無悔意，還邀約X見面，實在是厚顏無恥。審訊時被告人指示他的大律師向X盤問，意欲抹黑她，完全不考慮她的感受，可說是在她的傷口上撒鹽。

19. 基於以上因素，本席認為本案案情極之嚴重，只有長期監禁才能反映它的嚴重性，對被告人及社會產生阻嚇作用。

20. 本席認為，適當的判刑起點是4年的監禁。本席看不到有任何可減刑的因素。被告人判監4年。」

討論

41.  正如原審法官指出，上訴庭在陳廣培(譯音)一案已經指出，這類案件並無判刑指引，而訂立罪行的目的是要保護未成年的少女，所以在判刑時，女童的年齡是一項重要的因素。本案申請人與女童 X的年齡差距亦是重要考慮的因素。事發時，女童 X祇得13 歲7 個月，而申請人已是49 歲，年齡相距非常大。

42.  雖然林大律師引述了上述三宗案例的案情及量刑，但本庭認為鍾銳洪(譯音)案件與本案的情節較為接近。鍾銳洪一案涉及一名教師透過互聯網認識了一名12 歲學生。案發當日，教師前往女童的住所與女童發生性行為，當時的情況幾乎等同強姦，上訴庭認為恰當的量刑基準是監禁5 年。

43.  以本案案情而言，4 年監禁絕非明顯過重。

44.  本庭順帶一提，申請人原本以身體健康狀況為理由，要求減刑，但在進行申請時，申請人撤回該項上訴理由。

45.  基於上述理由，本庭駁回上訴申請許可。