凱旋大廈業主立案法團 對 羅平

LDBM 331/2013

香港特别行政區

土地審裁處

建築物管理申請編號2013年第331宗

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判 案 書

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背景

1.  本案涉及一個較為奇怪的狀況。本案的單位與其相鄰單位，根據批准的建築圖則，是一個單位。但入伙紙發出後，卻變成兩個單位，賣給不同人仕。涉案單位在批准的圖則並無出入口。現在的出入口是依賴一條違例走廊建築才可進入該單位。

2.  涉案單位在大廈公契及樓契中，卻是以獨立單位的形式出現的，即大廈公契表明涉案單位與相鄰單位是兩個單位。

3.  本案涉及電氣道凱旋大廈7樓A2 單位（“A2單位”）和大廈樓梯之間的違建物（“該違建物”），見於《反對通知書》附件一：7樓圖則紅色部份。

4.  凱旋大廈是興建於1950年代的多層大廈，它的入伙紙在1959年發出。根據當年批准的建築圖則，A2單位與及相鄰的7樓A3單位（“A3單位”），是一個單一的單位，只有一個出入口，位置在A3單位。在A2單位的部份，並無任何出入口。

5.  根據1963年4月簽訂的大廈公契，其中圖則顯示A2和A3單位分別為兩個獨立單位。A2單位亦沒有包括本案件所爭議的紅色部份。

6.  根據土地註冊處的記錄，A3單位於1963年5月，首次由發展商（U Kwan Investment Company Limited）轉讓給陳嘉琛先生與符愛容女士。而A2單位，則於1965年8月，首次由發展商轉讓給洪素冰女士。本案答辯人羅平女士，就是洪素冰女士的女兒。

7.  A2單位轉讓契的圖則，並沒有顯示任何出入口，亦沒有包括本案件所爭議的紅色部份。明顯地，紅色部份的位置屬於大廈的公用部份（common parts）。

8.  凱旋大廈落成多年以後，才於1973年9月，成立凱旋大廈業主立案法團（“法團”），即本案申請人。法團成立以後，有一段長時間都沒有發現7樓紅色部份的違建物，佔用了大廈的公用部份。

9.  洪素冰女士於1984年5月去世。她的丈夫羅輯之先生（即羅平女士的父親），以遺產執行人的身份，成為A2單位的業主。其後於2003年3月，羅輯之先生再將A2單位，轉讓給羅平女士。根據轉讓契上記載，轉讓代價為港幣一百萬元。

10.  羅輯之先生曾任法團管理委員會主席，於2009年去世。羅平女士亦曾經在2011至2012年間，擔任法團管理委員會主席。

11.  在2013年，其後一屆的法團管理委員會接獲大廈業主投訴，懷疑該違建物屬於違法僭建。後來經過查證，確實屋宇署已經對該違建物發出通知，並且在土地註冊處作出相關的註冊。由此引發法團對羅平女士提出本案的申請，包括要求清拆該違建物。

12.  其後，在2015年4月，屋宇署進一步發出針對該違建物的清拆命令，並且在土地註冊處作出相關的註冊。羅平女士對屋宇署的命令，提出了上訴，上訴程序正在進行中，未有結果。

13.  羅平女士，在本案件中，提出了包括：逆權管有、地役權、損失賠償等等的反申索。

14.  雙方同意的爭議事項如下：

(1)	答辯人在未獲屋宇署批准及法團同意的情況下於再再修改申請通知書《圖六》所標註的部份拆除公用牆壁、架設鐵門和加建牆身密封大廈樓梯間的工程，即該違建物，是否違反《建築物管理條例》和/或公契。
(2)	申請人是否大約於1963年及其後以不作為（silent conduct），同意（consent）了A2單位的前所有業權人建設該違建物、或是默許（acquiescence）了建設該違建物的權利、或是放棄（waiver）了要求拆除該違建物的權利、或是基於 “不容反悔” 原則（extoppel） 不得行使該等權利。
(3)	答辯人及/或答辯人單位的前所有業權人，是否對該違建物所佔的位置，構成逆權管有（adverse possession）。
(4)	申請人是否就違建物部份所佔的位置，給予了答辯人單位的前所有業權人之地役權（easement）。
(5)	申請人是否該違建物部份所佔的位置，給予了答辯人單位的前所有業權人及/或答辯人不受限的專用特許（unrestricted and exclusive license），並且該不受限制的專用特許是不可被撤銷（irrevocable）的。
(6)	該違建物的存在，是否可使申請人的財產綜合保險單無效（void or voidable），因而構成違反公契。
(7)	如果該違建物被拆除，A2單位是否無法通往任何公用部份以至於該單位無法居住，因而審裁處不應作出拆除命令。

證人證供

15.  按代表申請人的曾大律師的陳述，雙方的證人對本案的事實並無重大爭議。

16.  透過曾大律師的陳述，他們的證供可總結如下。

17.  代表法團的唯一事實證人，是從2012年12月至2015年7月擔任管理委員會副主席的葉向陽先生。葉先生的證供，主要是有關於法團提出本案申請的經過。

18.  代表羅平女士的事實證人有三位，包括：羅平女士本人，羅平女士妹妹羅若霞女士，以及從1960年至1976年在A3單位居住的陳妙玲女士。三位證人的證供，主要是有關於在她們60年代所見到凱旋大廈7樓紅色部份的狀況。兩位羅女士，亦有供述有關A2單位業權轉讓的經過。

19.  根據四位事實證人有關證供的時序，可以將他們的證供歸納如下：

(a)	陳妙玲女士，是最早居住於凱旋大廈的證人。陳女士於1960年，已經開始在凱旋大廈居住。她的父母，就是直接第一手從發展商買入A3單位的業主。
(b)	根據陳女士在法庭上的證供，她在1960年搬遷進入A3單位的時候，隔壁A2是空置的單位。A2單位當時並沒有門，她有幾次進入該單位玩，發現進出口非常特別，有如一個大洞。而當時出入該單位的平台及門口位置，與今日有所不同。平台只有今日大約一半的長度，而門口的位置，則在證物‘R－1’所顯示的地方。
(c)	兩位羅女士，則在1965年，方才搬遷進入A2單位。她們的母親，洪素冰女士，是直接第一手從發展商買入A2單位的業主。根據兩位羅女士的證供，她們搬進A2單位的時候，平台與及門口已經是今天的模樣。同時，今天的大門依然是當年搬遷時候的大門。
(d)	根據羅平女士的證供，她本人多年以來，一直居住於A2單位。在她成為A2單位業主之前，她是在得到父母准許之下，在該單位居住。由當年入住該單位直至現在，A2單位只進行過三次裝修，主要都是與7樓平台屬于A2單位部份的僭建物有關。
(e)	7樓平台的僭建物，原本是本案件中，法團申請要求拆卸的其中一部份。但是羅平女士，已經在2014年自行把7樓平台僭建物拆卸，所以在本案中不需要繼續處理。而該部分的訟費，在審訊前覆核已經確定應由羅平女士負責，留待最後處理訟費的時候，再與其他訟費，一併處理。
(f)	至於7樓紅色部份的違建物，根據羅平女士的證供，多年來基本未有改動，唯一是在牆壁上安裝了一條金屬扶手。地板、以至大門依然是當年的模樣。及至羅若霞女士作供的時候，方才首次補充說大門外的鐵閘，在幾年前曾經更換，以符合消防的要求。
(g)	關於羅平女士如何成為A2單位業主，兩位羅女士同樣在證人供詞以及在口頭作供的時候，講述羅平女士在2003年簽訂轉讓契的時候，其實沒有真正付出轉讓契裏面記載的港幣 $1,000,000作為代價，而只是象徵式地付出港幣 $1 給父親羅輯之先生。所以羅平女士，並不是A2單位的真誠有值購買人（bona fide purchaser with value）。
(h)	其實，根據羅平女士的口頭證供，她在2003年之前，已經知道A2單位7樓紅色部份的出入口走廊，是違建物。特別是，在2001年，凱旋大廈進行大維修之後，屋宇署到場檢查，已經指出該出入口走廊，有可能是違建物。其後屋宇署更發出信件指出該部份是違建物，而羅平女士，亦曾經與屋宇署有關官員接觸，了解該違建物的情況。所以羅平女士，亦不是不知情的真誠有值購買人。
(i)	而根據羅若霞女士的供詞，羅若霞女士是直到本案件發生以後，方才知道紅色部份是違建物。陳妙玲女士的供詞亦說居住於凱旋大廈多年，並不知道紅色部份是違建物。
(j)	至於葉向陽先生的證供，則指出法團是在2013年，收到業主投訴7樓紅色部份影響大廈樓梯通行的高度，法團在進行查冊以後，方才知道該部份是違建物。所以法團就對羅平女士提出了本案的申請，包括要求拆除該違建物。

20.  在本案件中，雙方的專家亦沒有重大的意見爭議。

21.  在雙方專家聯合陳述書之中，代表法團的劉錦勝博士（“劉博士”）與及代表羅平女士的楊健基先生（“楊先生”）均同意：

(a)	凱旋大廈7樓紅色部份的出入口走廊（即該違建物），是違例建築工程（unauthorized building works）。
(b)	該違建物引致旋大廈樓梯的通行高度，低於法例要求的2米，而只有1.9米。

22.  雙方專家，亦同意A2單位通往樓梯的出入口，應當設有防煙門廊（smoke lobby）。

23.  雙方專家曾在本案審訊的第二日，再次會面，嘗試找出可以建造出符合建築物條例及消防條例的A2單位出入口方案。但專家門當日研究出的初步方案（即證物‘A-1’），在審訊的第三日早上，再發現受制於該違建物的高度限制，因而不可行。所以雙方專家最後同意，A2單位沒有可以建造完全合乎法例要求的出入口方案。

24.  唯一可改善A2單位出入口的方案，是楊先生在專家聯合陳述書附件五所提議的：把A2單位現在出入口走廊改成防煙門廊的做法。

爭議議題

爭議事項議題一，答辯人在未獲屋宇署批准及法團同意的情況下於再再修改申請通知書《圖六》所標註的部份拆除公用牆壁、架設鐵門和加建牆身密封大廈樓梯間的工程(“該違建物”)是否違反《建築物管理條例》和/或公契

25.  申請人依賴大廈公契中第9段的條款。該條款內容如下：

“9.	Each party hereto hereby covenants with the others as follows:
	(a)	Not to make any structural alterations in his part of the said building which may damage the other parts thereof or cause inconvenience to the other occupiers and not to make any alteration to the water or gas pipes electrical wiring or plumbing which may cause such damage of inconvenience as aforesaid and not to cut or injure the cement concrete flooring columns beams or girders of the said building or do anything whereby the structural strength thereof may be affected.
	(b)	Not to do anything whereby any insurance of the said building or any part thereof against fire may be rendered void or voidable…”

26.  代表答辯人的朱大律師提出，該違建物不在A2單位之內，所以9(a)條並不適用。但該違建物包括拆毀了原本位於A2單位進出該違建走廊的牆，可是雙方沒有就這是否結構上的改動（structural alteration）提出證據或討論，本席不能就此作出裁斷。

27.  曾大律師依賴建築物管理條例第34I條（“34I條”）：

“(1)	任何人不可─
	(a)	將建築物公用部分的任何部分改作自用，除非該項改變乃由業主委員會(如有的話)藉決議批准者；
	(b)	使用或准許他人使用建築物公用部分的任何部分，以致─
		(i)	不合理地干擾建築物的任何業主或佔用人對該等部分的使用或享用；或
		(ii)	對合法在建築物內的任何人造成滋擾或危險。
(2)	任何人違反第(1)款，即當作違反建築物公契對他施加的責任。”

28.  因年代久遠，法庭並非有清晰的證據，證明該違建物究竟是由發展商，抑或是答辯人的父母所建。申請人亦無要求就此事情作出裁定。曾大律師依賴的是將建築物公用部份改作自用，並容許自己繼續用。此外，該違建物令致大廈6樓至7樓的樓梯間的淨高度降低至1.9米，比較《建築物（規劃）規例》第39(3)(a)條、以及《1996年提供火警逃生途徑守則》第17.4段要求的2米，少了0.1米。對大廈構成安全隱患，亦可能會導致大廈違反《消防安全（建築物）條例》。

29.  本席同意答辯人違反了34I條。雙方並無爭議該走廊是違建物，所在之處是在公用地方，並由答辯人獨自使用。答辯人反對清拆該違建物，令致大廈的火險的保障無效（void）或可作無效（voidable），所以答辯人亦違反了大廈公契。

30.  曾大律師亦指即使建違建物是前人所建，答辯人仍須負責。曾大律師依賴Incorporated Owners of Fortune Mansion v Chu Ng Ling （unrep., LDBM 97/2009, 24 November 2009）一案中，第39段：

“39. I do not accept the Respondent’s argument in this regard, but agree with the Applicant’s submission that even if the illegal works were not done by the Respondent himself, a mandatory injunction should still be granted against the Respondent.  In Sun Wai Chun v. Fairview Park Property Management Limited, FAMV 1 of 2000, unreported, one of the house owner’s predecessors in title had made alterations to the unit without the approval of the manager of the estate.  A mandatory injunction was made against the house owner after trial (HCA 5782 of 1994).  On application for leave to appeal, the house owner submitted, inter alia, that the deed of mutual covenant only refers to the owner who made the alternations and not refers to her.  The Court of Final Appeal commented that such argument was wholly untenable.  The Court said that each owner subscribes to the deed of mutual covenant and is bound by it.  The benefit and burden of the covenants run with the land.  Further, the deed of mutual covenant clearly falls within Section 41(3) of the Conveyancing and Property Ordinance, Cap. 219, which states that:- “… a covenant shall run with the land and, in addition to being enforceable between the parties, shall be enforceable against the occupiers of the land and the covenantor and his successors in title and persons deriving title under or through him or them by the covenantee and his successors in title and persons deriving title under or through him or them” (emphasis added)

31.  本席同意。本席亦同意該違建物屬於持續的違反有關法例及公契（continuing breach），現時業主需要負責。

32.  朱大律師在結案陳詞中提及，該大廈公契並不是一份答辯人及母親可以執行或履行的合約或公契，因為有欺騙情況。本席不明白他的意思，他是指大廈公契無效抑或其他？所謂欺騙的情況亦無具體證據。如果答辯人買入一間業權並非良好（not good title）的單位，這是另一事情，與大廈公契是否有效無關；而且無論如何，建築物管理條款對答辯人具有法律效力。

爭議的議題二，申請人是否大約于1963年及其以不作為(silent conduct)，同意(consent)了答辯人單位(即7樓A2單位)的前所有業權人建設該違建物、或是默許(acquiescence)了建設該違建物的權利、或是放棄(waiver)了要求拆除該違建物的權利、或是基於“不容反悔”原則(estoppel)不得行使該等權利

33.  朱大律師引用 Snell’s Equity (32^nd Eds.) 一書中，§18-041:-

“(5) LACHES AND ACQUIESCENCE. A claim to an injunction may also be barred by the claimant's acquiescence or laches. Acquiescence primarily means conduct form which it can be inferred that a party has waived his rights. Mere inactivity is insufficient, for “quiescence is not acquiescence”. The test for acquiescence appears to be the same whether the right protected is legal or equitable, it is established by showing that it has become unconscionable on the part of the owner of the right to press for its enforcement. On this ground an injunction to restrain the use of a house as a shop was refused on proof that the claimant had himself bought goods there; but acquiescence in a small breach will not bar proceedings to restrain a wider breach. Lapse of time is an important element in considering whether there has been acquiescence, but there may be acquiescence even without any delay. Moreover, lapse of time or laches may exist as a defence even in circumstances not amounting to acquiescence, e.g. where the Defendant's witnesses have died. The areas of acquiescence and laches thus overlap, yet neither is wholly included in the other." (emphasis added)

34.  朱大律師聲稱，構成本案重大的不公義是，假如申請人及早控訴，答辯人或她的母親可以反申索發展商，但現在發展商經已倒閉，故此法庭支持這個訴訟本身就是構成不公平。

35.  朱大律師提出因發展商已經清盤，及答辯人當時年紀尚小，不可能在證據上作出詳細的抗辯，故此對答辯人非常不公平，所以本案應就永久總結（permanent stay）。

36.  朱大律師並無提出任何案例支持上述說法，祇是粗疏的提出對答辯人不公平，當中並無法律的基礎。答辯人的父母不在與本案所依頼的證據無關。

37.  除了答辯人以外，所有本案的事實證人都是在2013年或以後才知道該出入口走廊是僭建物。法團並不知道，當然沒有行動，並不能當為延誤（delay）。此不作為並不構成日後不採取行動的阻礙；既然不知道，更沒有可能對答辯人作出任何同意、承諾、准許、默許或放棄，答辯人亦不能依賴任何不可反悔（estoppel）的答辯理由。本案中亦無申請人應該知道那走廊是違建物的證據。

38.  曾大律師指出，在The Incorporated Owners of Champion Court v Pang Ping Fan Peter [2008] 5 HKC 312 一案中，Yuen JA在第17段指出法團沒有權限就違建物給予 ‘默認’：

“… incorporated owners cannot acquiesce in the retention of illegal structures is by now well-established. The rationale is that since it is not within the power of incorporated owners to expressly permit illegal structures to the constructed, it is consequently not within their power to acquiesce in their retention …”

39.  在Kwok Mo Kai Doris v. The Incorporated Owners of Karin Court（unreported, CACV267/2005, 2 June 2006）一案中，Le Pichon JA（當時官階）在第16段明確指出Fairfax principle（即是abandonment）不適用於法團執行《建築物管理條例》第18(1)(c)條所規定有關大廈公契的義務：

“But the Fairfax principle is simply not applicable to the present case.  The length of time concerned aside, in the present case, the covenant in issue is contained in a deed of mutual covenant affecting all the co-owners of the building.  It is the statutory duty of the Incorporated Owners as Manager under section 18 (1) (c) of the Buildings Management Ordinance to enforce the obligations contained in the DMC.  In my view, the Incorporated Owners may not assert a right that negates or is at variance with that statutory duty particularly when it involves only one of many co-owners: for it would strike at the concept of mutuality which underpins the DMC.  Whether that assertion is framed as an application of the Fairfax principle or, in the alternative, as waiver, estoppel and/or acquiescence on the part of the co-owner, the effect of which is to extinguish the co-owner’s rights under the DMC, matters not.  The court should not entertain, much less allow, such a claim.” (Emphasis added)

40.  本席接受曾大律師的陳詞，上述原則適用於本案。

爭議議題三，答辯人及/或答辯人單位的前所有業權人，是否對該違建物所佔的位置，構成逆權管有（adverse possession）

41.  在The Incorporated Owners of Man Hong Apartments v Kwong Yuk Ching [2001] 3 HKC 116一案表明，逆權管有不能成為大廈業主非法佔用大廈共用部分的抗辯理由。上訴庭在122I-123A 段指出：

“Even if the defendants were able to establish that they had exclusive possession of the suit portion as a consequence of their adverse possession the land would still be subject to the terms and conditions contained in the DMC.”

42.  上述原則在近期的案件The Incorporated Owners of Po Hang Building v. Sam Woo Marine Works Limited（HCMP 415/2014）再一次確認，法庭根本不用處理答辯人能否逆權管有該違建物，因為該違建物屬於公用地方。

爭議議題四，申請人是否該違建物部份所佔的位置，給予了答辯人單位的前所有業權人之地役權（easement）

43.  答辯人並沒有就此提出任何證據，地段權的概念也不適用於本案。朱大律師在結案陳詞中也沒有就此作出陳述。

爭議議題五，申請人是否就該違建物部份所佔的位置，給予了單位的前所有業權人及／或答辯人不受限制的專用特許（unrestricted and exclusive license），並且該不受限制的專用特許是不可被撤銷（irrevocable）的

44.  答辯人並無提出任何證據，證明申請人曾經給予特許。代表法團的葉先生已確認，沒有任何法團的會議紀錄，批准答辯人或其前所業權擁有人興建或使用該違建物。

45.  曾大律師更提出，本案中亦不可能存在默示許可（implied license）。在Hong Kong Kam Lan Koon Ltd v Realray Investment Ltd （unreported, HCA 15824/1999）一案中，林文瀚大法官在第127段中指出：

“Passive acquiescence is not enough to establish implied licence.  There must be some overt acts on the part of the licensor referable to a licence having been granted to give rise to an implication by conduct, see R (Beresford) v Sunderland City Council [2004] 1 AC 889, in particular Paras 76 to 83..”(Emphasis added)

46.  朱大律師提出，發展商出售物業必定有承諾A2單位業權清晰及有一個獨立的出入口。

47.  在樓宇買賣中，賣方要證明業權完整，而買方的律師就是要作出查察，確定業權是否完整。答辯人並無提出任何證據，證明賣方承諾或保證業權清晰或完整。一般來說，這是買方律師對其客戶的責任。

48.  發展商亦無權處理公用地方，亦不能代表法團作出承諾，答辯人沒有就此提出證據。

爭議議題六，該違建物的存在，是否可使申請人的財產綜合保險單無效（void or voidable），因而構成違反公契

49.  該違建物是一違例建築，違反了走火通道的高度規定及防煙設計的規定，最低限度會引致保單就申請有關賠償時部份條款可能無效（voidable）。

爭議議題七，如果該違建物被拆除，A2單位是否無法通往任何公契部份以至於該單位無去居住，因而審裁處不應作出拆除命令

50.  雙方同意，法庭是否頒發禁制令，要考慮雙方的困難（hardship），曾大律師亦承認，失去該單位的出入口，對答辯人帶來很大的困難。雙方專家亦同意，要建造一個合法的出入口，並不可能。

51.  另一方面，就走火通道一項，楊先生提出，相差只是10公分，即大約4吋多，而現存為1.9米，大約是6.23呎，楊先生認為， “However, this concerns half of the stair landing of the staircase and is considered tolerable.”。考慮到該狀況已存在超出50年，而現存高度亦有6.23呎，本席同意楊先生的意見。

52.  就防煙的裝置，本席亦同意楊先生的意見，認為即使不頒發清拆命令，最少答辯人也應將該走廊回復為公共地方，並如楊先生的意見加建防煙門，以減低一旦發生火警時的危險。

53.  法團現時是結構有保險的。申請人並無交待如何購買及保費多少。本席同意該違建物對購買保險可能會產生困難，但並非不可能，當中涉及的可能是保費會有所增加的問題。

54.  朱大律師在結案陳詞中挑戰申請人的法理地位（Legal Status），提出申請人不是大廈公契的簽署人仕，所以沒有契約上的基礎作出訴訟。

55.  本席同意曾大律師的回應，這說法並無任何基礎；並且根據建築物管理條例，法團當然有權對侵佔公用地方及違建物提出訴訟。

總結

56.  考慮雙方的困難後，本席認為在本案中，不宜頒發清拆令，因該命令會對答辯人帶來很大的困難。但至低限度，答辯人須將走廊回復為公用地方及如楊先生所述的加建防煙門，這雖不是完美安排，但也有改善現存的狀況。

57.  基於上述原因，本席撤銷答辯人的反申索。

58.  曾大律師提出，如果法庭認為答辯人針對屋宇署的清拆命令的上訴有可能成功，則按該上訴結果頒發命令。本席不能評估該上訴的可能成功機會，本席考慮的原則亦與屋宇署的清拆命令案件的原則並不相同。但本席已表明不會就此案頒發清拆命令。為免答辯人做兩次清拆工作，本席按曾大律師結案陳詞第90段頒發命令，即命令答辯人，在與屋宇署編號C/M1/000885/15/HK清拆命令的上訴程序完成以後：

(1)	如上訴失敗，立即根據屋宇署的清拆命令，將該違建物拆除，並按照屋宇署批准的圖則，還完受影響的其他部份。
(2)	如上訴成功、清拆命令解除，立即根據答辯人專家證人的建議，將該違建物改作符合消防標準的公用防煙門廊（smoke lobby）。

59.  本席亦頒下暫准訟費命令，即答辯人須支付申請人本案（申索及反申索）的訟費，包括保留的訟費，連大師證書，按區域法院基準作出評定，如雙方不能達成協議，由法庭評定。除非任何一方在14天內作出更改申請，此命令在14天後成為絶對命令。

60.  本席對兩位大律師的協助表示謝意。