香港特別行政區 對 彭曉新

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判決理由書

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本院的判決：

1.  本院審理本上訴後，撤銷上訴人的定罪，裁定上訴得直並命令重審。以下是本院的理由。

序言

2.  除非控方能夠證明被告人的陳述是被告人自願作出，否則法庭不得接納該陳述作為證據指控被告人。[1] 證據可接納性是法官須處理的事宜，而且通常會通過案中案程序解決。如果法官裁定證據獲接納，證據便可供陪審團考慮，陪審團關注的是要去決定給予證據的内容多少分量。[2] 審訊時，為使陪審團能決定給予指稱由被告人所作的陳述的分量（如有的話），所有關於作出陳述時的情況的證據會獲接納；不論證據是否在陳述獲接納前在陪審團不在場時錄取。[3]

3.  本院在本上訴關注的是，第一：即使事實是被告人否認作出招認，法庭在甚麼情況下應就被告人作出招認是否自願一事向陪審團發出指引；第二：假如法庭須發出指引，以下做法是否：

「……足夠，即是主審法官要提醒陪審團注意，假如他們的結論是招認可能是因為壓迫而取得，他們可以考慮不應給予招認任何分量及不予理會；還是法官必須更進一步指示陪審團，假如他們如此結論，他們必須不理會該招認。」[4] 強調後加。

4.  根據英國上議院在 R v Mushtaq 案的大多數判決和樞密院在隨後的判決提出的答案，當案件的情況顯示招認是或可能是由壓迫誘使，主審法官必須就〔被告人〕是否自願一事向陪審團發出指引，即是若果陪審團的結論是招認可能是因為壓迫而取得，他們必須不理會該招認。這項指引一般被稱為 Mushtaq 指引。2009年7月，香港司法學院（「司法學院」）根據 Mushtaq 指引發出新的陪審團指引。[5] 儘管上訴法庭在 香港特別行政區訴何穎燾 [2012] 1 HKLRD 1023承認樞密院在Chan Wei Keung v R [1967] 2 AC 160（一宗源自香港的上訴）的判決效力相反，上訴法庭採納了Mushtaq 指引。[6] 本院不受Chan Wei Keung 案約束，不過本院必須自行作出適合香港的判決。[7] 代表答辯人的副刑事檢控專員譚耀豪先生相當恰當地沒有懇請本院遵從 Chan Wei Keung 案。然而譚先生陳詞：「如同 Wizzard 案，本案的上訴人否認作出任何招認，但他指稱警員行為不當 。[8] 樞密院在Wizzard 案裁定法庭就自願性不需要發出特別指引。」[9] 本院須仔細考慮此項陳詞。

5.  本院考慮了相關案例典據後認為，當情況顯示陳述是或可能是由壓迫誘使，情況包括被告人否認作出招認，本港法院的法官必須發出Mushtaq指引。其中一些案例顯示，在被告人否認作出招認的情況下，法庭多年來均不確定法庭究竟是否必須（實際上是否有權可以）處理他否認作出的陳述是否他自願作出這個議題。如何消除此項不確定性有助解答本上訴的問題。

背景

6.  上訴人經審訊後被陪審團裁定販運一千克混合物內含0.86千克可卡因的罪名成立。

7.  控方案情簡單。2011年7月15日約下午5時55分，一班警員根據線報在屯門山景邨景華樓地下的走廊拘捕上訴人。偵緝警員53274（「控方第一證人」）即場搜查上訴人，發現他的單肩包內有一個紙袋。控方第一證人取出紙袋，感覺到它的重量，在上訴人面前打開紙袋，看見紙袋內有一磚懷疑藥物（於透明袋內），於是以販運危險藥物的罪名拘捕他，並以廣東話警誡他。上訴人以流利廣東話回答，但帶有普通話口音，說：「阿Sir，我衰咗喇，啲毒品係我幫人帶嘅。」〔譯按：「長官，我搞砸了，這些毒品是我幫人帶的。」〕。本院在本上訴要考慮的就是此項陳述：陳述是招認他知悉〔那是危險藥物〕。數分鐘後，約下午6時05分，控方第一證人和他的同僚將上訴人帶往景華樓C2003室，即上訴人的前妻的住所。他們搜查C2003室，但沒有任何發現。下午6時40分，控方第一證人在該處將上訴人的口頭陳述補錄在控方第一證人的記事冊內，然後由上訴人簽署。其後，在當日晚上的錄影會面，上訴人在警誡下承認的事項包括他因經濟困難同意替一個名為「阿黃」的人士以6000元運送毒品。控方案情指稱上訴人自願作出以上三項陳述。

8.  辯方案情指稱[10] 上訴人行經走廊時，至少四至五人衝向他，在他兩邊分別有兩人扭動他的手臂。同一時間，其中一名警員按下他的頭，而另一名警員從他的單肩包取出一個白色紙袋，然後倒轉上訴人的單肩包，裏面的東西散落在地上。警員接着將上訴人鎖上手銬，但沒有警誡他，也沒有正式拘捕他。警員要他靠牆站立，歷時約九分鐘。上訴人否認作出口頭陳述。然後，警員將他帶往C2003室，即是前妻身處的地方。很多警員用粗言穢語責罵他，叫他閉嘴。上訴人要求控方第一證人稍微鬆開手銬，但他獲告知他應該合作和簽署口供。因爲他沒有老花眼鏡，他看不到口供上寫了甚麼；不過他仍然在口供上簽署。他聲稱他在錄影會面之前受到威脅，有警員教他要說甚麼話。

9.  關於單肩包內的白色紙袋，上訴人的案情是他以為裏面載有金錢。他指兒子彭翔在2010年5月因販運危險藥物罪被捕，最終被判處約9年監禁。兒子被捕後叫他向老闆「阿黃」索取他所謂的「私家飯錢」和律師費。然而，由於上訴人的前妻不願意聯絡老闆，因此他才去聯絡。兒子被捕後約一個月，他第一次聯絡阿黃，獲告知到景華樓附近的的士站等候。一名年輕男子乘車抵達，給他錢，說是老闆給的。這就是私家飯錢，為數50,000元。至於律師費，上訴人稱他多次向阿黃索取金錢，不過阿黃說辯護勝訴機會渺茫，花費所需甚多，阿黃反建議給予「安家費」。隨後，上訴人和前妻與阿黃失去聯絡；直到2011年7月14日，阿黃致電前妻，表示組織決定提供300,000元作為安家費。故此，7月15日上午9時，上訴人前往前妻的住所，等候指示。長話短說，下午5時30分，同一名年輕男子乘坐的士抵達景華樓外，透過車窗將一個白色紙袋交給上訴人，並說這是老闆給的錢。上訴人沒有查看袋內的東西便放它在自己的單肩包內，然後徒步返回景華樓，在景華樓地下的走廊被拘捕。

下級法院的程序

10.  原審曾進行案中案程序。根據上訴人的案由述要 [11]，本院獲告知：

「10. 為了裁定指稱的口頭招認是否可接納為證據，原審法官進行了案中案程序。程序完成後，他裁定上訴人確實是自願作出指稱的口頭招認。」

11.  答辯人存檔的案由述要[12] 回應：

「8. 原審時，控方尋求提交上訴人的口頭招認、口頭招認的補錄和錄影會面作為證據。辯方反對證據獲接納，原審法官舉行了案中案程序。程序完成後，原審法官剔除補錄和錄影會面，但裁定控方獲准向陪審團呈遞上訴人在被捕現場作出的口頭招認作為證據。」

12.  這些陳詞顯示原審法官在案中案程序處理了口頭陳述。本院審理本上訴之前不久，要求取得案中案程序裁決的謄本，以及在審訊呈交的書面反對理由書（「理由書」）。理由書沒有提及口頭陳述。謄本顯示原審法官的裁決簡短，他明確指出他不信納被告人自願作出兩份書面陳述；誠然，其中一份據稱就是口頭陳述的記錄。法官說他不信納被告人自願作出這些書面陳述，之後他在裁決尾段表示 [13]：

「對於該口頭供述、口頭招認，你們［控方］[14] 仍然有權傳召這名警員就這方面作供。你們［辯方[15]］有權聲稱我沒有說過。到時候，可能帶出其他問題。本席不知道。控制你們的證人是你們的責任，否則可能會對你們不利。就是這樣。」

13.  譚先生向本院陳詞稱，案中案程序沒有處理口頭陳述是否自願作出這個問題，因為辯方沒有提出爭議陳述的自願性：理由書既沒有引述，原審法官的裁斷也沒有提及有關自願性。代表上訴人的大律師黃達華先生表示，由於當時在原審代表被告人的大律師（並非黃達華先生）沒有察覺到可以進行雙重攻擊，因此沒有反對口頭陳述獲接納為證據。不過沒有人嘗試向原審大律師確認此事。縱使如此，〔上訴人〕向上訴法庭存檔的兩項上訴理由之中第二項是：

「原審法官只引導陪審團考慮在事實上申請人有沒有作出口頭招認，卻沒有引導陪審團考慮招認是否或可能在警方威逼利誘下作出。」

14.  大律師馬家颿先生只在上訴法庭席前代表上訴人，他的陳詞獲記錄在上訴法庭的判案理由書，內容如下：

「33. 馬大律師指出，申請人的證供是在警方截查時，遭到武力和威嚇的對待，警察沒有正式拘捕他，亦沒有對他進行警誡。他認為原審法官因此應該引導陪審團考慮，是否因為（或可能）來自有權力人士的壓迫手段，使到申請人的招認內容不可靠……」

15.  本院認為，原審法官究竟有沒有進行案中案程序以探究口頭陳述是否自願作出，對於處置本上訴無關重要。假如法庭曾就口頭陳述進行案中案程序，各方都會明瞭自願性是爭議點。然而，關鍵問題是口頭陳述是否自願作出這個爭議點有沒有交給陪審團考慮，以及即使被告人否認作出陳述，原審法官應否就這方面向陪審團發出指引。

16.  上訴人曾向陪審團作供，談及他被捕的情況。[16] 他説有四至五名男子衝向他，捉他雙臂，按下他的頭。然後他被鎖上手銬及套上頭套，數分鐘後被帶往C2003室。沒有人在他面前打開白色紙袋，也沒有人正式拘捕或警誡他。他否認作出口頭陳述。本院毫無疑問地認為，繼續進行本上訴的基礎不論是按照原審法官在總結詞撮述的事實，還是按照上訴法庭在判詞引述的版本，本案的案情事實都會引起關於口頭陳述是否自願作出這個爭議點，陪審團必須考慮這個爭議點，以裁定應否給予口頭陳述任何分量（如有的話）。

17.  原審時，控辯雙方沒有爭議警員從上訴人的單肩包內的白色紙袋發現毒品。上訴人是否知悉袋內是甚麼東西是案中關鍵問題。他出庭作供，提及他怎樣取得紙袋，以及他相信袋載著給他兒子的金錢。在此情況下，高等法院原訟法庭法官彭偉昌用以下措辭指引陪審團：

「……兩名控方證人都說警方有正式拘捕被告人，然後（警誡）了他，警誡下，被告人承認他替另一人攜帶毒品。另一方面，被告人全盤否認。那麼你們怎麼辦？你們要決定真相如何。最重要的一點是，假如你們認為被告人沒有或可能沒有說過『阿Sir，我衰咗喇，啲毒品係我幫人帶嘅』，那麼你們就要忘掉此事，如同你們從來沒有聽過一樣，並依賴其他證供和證據決定本案。相反，假如你們肯定被告人確曾有說過這句說話，這句說話可能證明被告人知悉白色紙袋內的是毒品，而且這項證據可能強而有力地證明他販運毒品。」

18.  上訴法庭駁回被告人的上訴。上訴法庭法官朱芬齡頒下上訴法庭的判決時表示：

「34. 本庭認為，雖然申請人的證供指他在景華樓地下被截查時，警員曾抓緊他的雙手和按下他的頭，但申請人也說，他自始至終不發一語，直至去到前妻的住所才開腔。在此情況下，陪審團需要裁決的僅是申請人到底有沒有在警誡下說過為人帶毒品的招認說話。至於是否因為警員威逼利誘導致申請人作出口頭招認，這根本不是辯方的案情，亦不是申請人在陪審團席前審訊時的證供。原審法官毋須在總結講辭中，作出有關招認是否在警方威逼利誘下作出及其內容是否真實的引導。」

本上訴

19.  本院批出上訴許可，以讓本院考慮原審法官基於本案的證據應否就口頭陳述是否自願作出一事指引陪審團。若然如此，相關指引的內容亦會成為爭議點。

雙重攻擊

20.  本院較早前提到，當被告人否認作出招認，但有證據顯示被告人作出指稱的招認之時或之前受到壓迫，法庭不確定如何處理招認。遲至1997年，香港法院的立場是：當被告人否認作出口頭招認，法庭沒有司法管轄權考慮口頭招認是否自願這個議題。

21.  立場就是如此；雖則樞密院早在Ajodha and Others v The State [1982] AC 204 審理一宗源自特立尼達和多巴哥上訴法庭的上訴時，就下述問題的回答是正面肯定的：

「當控方打算呈交由被告人簽署的書面招認陳述作為證據，而被告人否認說過這話，但他承認文件上的簽署是他簽署，並聲稱他是因為受到威逼或利誘才簽署。此情況有否引起法律問題，即是主審法官需要裁定陳述是否可接納為證據？」[17]

22.  Bridge 勳爵在第220F頁解釋：

「謬誤……源自假定以下兩個情況互不相容，一是被告人基於他從來沒有作出陳述而反對將之納入證據，二是被告人基於他作出陳述不是自願而反對將之納入證據；這樣從而迫使主審法官一是選擇將這事實方面的問題交給陪審團定斷，或是選擇他自行判斷是否可接納為證據。在所有情況下，當被告人否認作出一份書面供詞的内容，但對於他承認供詞内的簽署或數個簽署是自己的，他投訴因為他受到威逼或利誘才簽署，簽署是不當地取得，他是基於上述兩個反對理由挑戰控方證據，他這樣做不但完全沒有違反邏輯，也沒有自相矛盾。」

23.  樞密院在Thongjai案處理兩宗源自香港的上訴。上訴人Lee Chun Kong（譯：李俊江）的案情事實和本院現正處理的上訴的案情事實出奇地相似。李先生被控販運危險藥物罪。控方案情指李先生被捕時身上被發現載有大量海洛英的包裝袋，李先生說：「阿Sir，唔使講乜嘢啦，你都知呢啲係白粉。」（譯：「長官，不用說些甚麼了，你也知道這些是白粉。」）隨後，李先生在警員的記事冊簽署，紀錄了他的口頭陳述。然後，李先生在警署內再做了一份書面供詞。李先生否認作出口頭陳述。他的案情指，當他在往他家的電梯大堂時：

「……突然有三名男子衝向他，其中一名男子將他推跌在地上，然後立即對他拳打腳踢，結果他流鼻血。有人叫他面向牆壁蹲下來，他的雙手被放在背後鎖上手銬，他亦被套上有眼洞的頭套。」

24.  法庭進行了案中案程序，以決定上述兩份書面供詞可否接納為證據。原審法官裁定兩份書面供詞不可獲接納為證據。但是，原審法官基於他沒有司法管轄權而拒絕就口頭陳述進行案中案程序。控方獲准於陪審團席前進行的審訊提交李先生的口頭供認作為證據。李先生向上訴法庭提出的上訴被駁回；不過，樞密院裁定他上訴得直，並命令案件重審。

25.  Hutton勳爵頒下樞密院的判決時表示，Bridge勳爵在Ajdoha案表述的原則也適用於口頭供認[18]，而且下述觀點錯誤：假如被告人否認作出口頭陳述，即使被告人指稱他在作出口頭供認之時或之前受到警員不恰當對待，主審法官沒有需要進行案中案程序以裁定該陳述是否可接納為證據這個爭議點。[19]

26.  澳洲的立場同樣如此。在MacPherson v The Queen [1981] 147 CLR 512，控方依賴被告人所作的口頭招認，被告人則投訴警員有壓迫的行為，但他供稱：

「除了向警員說出我的姓名和地址外，我甚麼也沒有說。」

27.  首席法官Gibbs和法官Wilson在第522頁表示：

「……雖然被告人有沒有作出招認是陪審團而不是法官要處理的問題，假若被告人既質疑他是否曾作出招認，但如果他有作出招認，他也聲稱他因為受到利誘或壓力而非自願作出招認，法庭須進行案中案程序。〔樞密院〕司法委員會近日在（Ajodha案）的判決支持這個結論。」

28.  兩位法官也解釋，如果法庭未能先裁定關於可接納性的問題，陪審團：

「……席前便會出現未經法庭裁定可獲接納的證據；在此情況下，用以保障被告人和維持警方調查工作符合妥當標準的這項重要規則會遭到破壞。誠然，法庭一旦裁定招認證據可獲接納，陪審團毋須考慮被告人是否自願作出招認這個問題；他們只須考慮被告人是否曾作出招認，以及招認是否真確。然而，陪審團在決定給予招認多少分量和價值時，陪審團有權將被告人作出陳述的情況一併考慮……」

29.  上述案例典據顯示，被告人承認曾作出（口頭或書面）供認但提出供認並非自願這個議題，這個情況無異於被告人否認曾作出陳述但聲稱如果他有作出，他並非自願。在這兩種情況下，法庭均應進行案中案程序。假如法官裁定招認獲接納為證據，證據便會交給陪審團考慮，以裁定是否給予招認任何分量（如有的話）。儘管如此，當被告人否認曾作出陳述，陪審團也須裁定他是否曾作出陳述。

向陪審團發出的指引

30.  本院現轉爲考慮，當陪審團席前有證據顯示招認是或可能是因為壓迫而取得，陪審團應如何處理招認。

31.  R v Bass [1953] 1 QB 680是英國刑事上訴法庭的裁決。法官Byrne代表首席法官Goddard勳爵、法官Parker和自己判決時說：

「……當法官接納某項陳述為證據時，他應指示陪審團考慮時應用Sumner勳爵表述的原則，他也應進一步告訴陪審團，假如他們不信納被告人是自願作出陳述，他們不應給予陳述任何分量，並應不理會它。」

32.  法官Byrne在其判決書緊接的上一段引述Sumner  勳爵表述的原則：

「根據英國刑事法中一項確立良久的正面規則，除非控方證明被告人是自願作出陳述，否則該陳述不可獲接納為證據指控被告人；自願陳述的意思是陳述並非經由當權者施加威嚇或利誘而令被告人害怕受到損害或希望得益而取得。這項原則如同Hale勳爵般古老。」

33.  澳洲高等法院審理Basto v the Queen (1954)  91 CLR 628 時指出上文引述的段落，即是法官Byrne的判決：

「……並不正確。證據可接納性的問題並非由陪審團決定，無論證據是取決於事實還是法律：自願性只是可接納性的一個驗證標準。」[20]

34.  高等法院解釋：

「……對於犯人所作的陳述應當給予多少證據價值這個問題，與犯人作出陳述是否自願這個問題是不同的，而且並不視乎怎樣回答後一個問題。一項招認式陳述可能是自願作出，但據此行事可能相當不穩妥；它可能沒有證據價值。或者此一陳述可能是不自願地作出，但它最能保證它是可以依賴或真確的。」

35.  樞密院在Chan Wei Keung (1967)  2 AC 160 審理一宗源自香港的上訴。香港上訴法庭以大比數裁定，主審法官必須向陪審團另外發出指引，提醒他們必須毫無合理疑點地信納被告人作出招認是自願，之後才可考慮被告人的招認。樞密院考慮Basto案以及其他在澳洲和加拿大法院所作的具有相類效力的判決之後，否定R vBass案，並且結論如此指引並不必要。

36.  情況一直維持至Mushtaq案。在上議院[21] 席前的Mushtaq案，獲法院給予證明的法律論點或具有廣泛公眾重要性的是：

「鑑於《〔歐洲〕保障人權和基本自由公約》第六條[22]，若法官根據1984年《警隊及刑事證據法令》（《Police and Criminal Evidence Act 1984 》）(PACE)  第76(2)條[23] 裁定，所指稱的招認證據並非因為壓迫而取得，亦非因為任何說話或行為而取得因而可能導致招認不可靠，法官是否必須向陪審團發出指引：假如他們結論認為指稱的招認可能是以如此方式取得，他們必須不理會它。」（第1515頁）

37.  該案的原審法官曾指示陪審團，假如他們肯定被告人曾作出陳述，而且陳述真確，他們便可以依賴它：

「……即使陳述是或可能是因為壓迫或在其他不當的情況下作出。」[24]

38.  因此，Rodger勳爵在判詞（Steyn勳爵和范理申勳爵均表贊同）指出要留意的重點是：

「控方主張，當案件的陪審團正確地結論認為招認是因為壓迫或其他不當方式取得，他們便應獲告知：假如他們認為招認真確，他們仍可依賴它。」

39.  上述說話直截了當，亦揭示了這個爭議點的重要性。本院恭敬地認為，Mushtaq案所作的大多數判決[25] 提供了唯一可接受的答案。

40.  Rodger 勳爵駁回控方的主張，說法如下：

「44. 在本院進行的聆訊中，大律師在不同時間都一再強調，在現行制度下，假如陪審團認為某項招認是或可能是因為壓迫而取得，他們便不太可能會給予招認任何分量或價值。因此，一方面陪審團以這一方式不給予招認任何分量或價值，另一方面主審法官告訴他們必須不理會招認，兩者的情況沒有實質分別。實際上，現行制度已達成上訴人所尋求的。

45. 假如非自願的招認不可獲接納的規則並非只是基於招認的潛在不可靠性，上述論據便站不住腳。事實上，至少根據更為當代的分析，上述規則的基礎顯然更廣泛。Griffiths勳爵在Lam Chi-ming v the Queen [1991] AC 212，第220E-F頁，表達樞密院的意見時表示：

『本院一眾法官認為，根據較近期的英國案例確立的原則，法庭之所以拒絕接納以不當方式取得的招認，並非只是因為證據可能不可靠，也是基於不可迫使任何人自證其罪的原則，還有文明社會著重警員行事合宜地對待羈留人士。通過以上三個因素的結合，適用於香港和英格蘭的法治得以施行，即除非控方證明某一招認是自願作出，否則不可獲接納為證據。』[26]

因此，即使陪審團不太可能會依賴他們認為是以強迫方式取得的招認，問題仍然存在，就是在顧及不可迫使任何人自證其罪的原則，以及顧及著重警方行事合宜，究竟陪審團是否有權依賴一項他們認為是或可能是因為壓迫或其他不當方式取得的招認。

46. 由於Griffiths勳爵提及的三個考慮因素就是第76(2)條條文背後的精神，本席恭敬地認爲，若本院確認陪審團在此情況下有權依賴該招認，這樣似乎正正是違背該條條文的目的。根據第76(2)條，若被告人提出反對一項招認，除非主審法官在毫無合理疑點下信納招認並非因為壓迫或其他不當方式取得，否則他必須剔除有關證據。一如Griffiths勳爵解釋的種種理由，剔除有關證據是因為國會認為證據不應影響陪審團的裁決。若說陪審團作爲所有事實的最終裁斷者，即使他們經妥為考慮後認為招認是或可能是因為壓迫或以任何其他不當方式取得，他們有權依賴該招認，這樣無疑違背上述政策。

47. 本席因此認為PACE第76(2)條的邏輯真正要求的是，陪審團應獲指示：若他們認為招認是或可能是因為壓迫或由於任何說話或行為取得，因而可能導致招認不可靠，他們便應不理會它。本院一眾法官以此方式實施國會的政策時，純粹是重拾刑事上訴法庭在R v Bass案確立的處理方法。」

41.  Rodger勳爵然後引述上文第31和32段引述的段落，續說：

「以下這點清晰可見，法庭認為在這種情況下，指示陪審團不理會相關招認，構成陪審團給予招認適當分量的一部分：若他們裁定招認並非自願作出，基於時間追溯到Hale勳爵那個時代的理由，他們不應給予招認任何分量，並應不理會它。」

42.  Rodger勳爵承認他的判決偏離了Chan Wei Keung案，但他認為PACE第76(2)  條要求採用不同的處理方法，而且：

「49. 如果對適當的處理方法有任何疑問，《公約》第6(1)條會將之消除……第6(1)條條文隱含的權利涵蓋免於自證其罪的權利，這是廣為人知的事……」

43.  Wizzard案支持這項新的處理方法，范理申勳爵在該案駁回Mushtaq案偏離了普通法及不適用於牙買加[27] 的說法，他表示[28]：

「相關原則，即免於自證其罪的原則，衍生自PACE第76(2)條和ECHR第6條。這是普通法早已認可的原則。R v Bass案的處理方法與之相符，但Chan Wei Keung v The Queen案的處理方法則不然。Chan Wei Keung v The Queen案的判決是普通法發展中錯誤的一步。Mushtaq案已經重新確立正確的處理方法，因此適用於牙買加。」

44.  Carswell勳爵在Mushtaq案認為，免於自證其罪的權利是構成第6(1)條規定的公平程序的元素之一。當陪審團評估被告人是否犯了某項刑事罪行時，即使他們認為被告人所作的招認是或可能是因為壓迫而取得，但假若他們認為招認的内容真確，他們仍然留有餘地可以考慮及依賴招認，這樣並不符合《公約》有關公平審訊的權利。

45.  Carswell 勳爵亦同意法庭不應再遵從Chan Wei Keung 案和 Basto 案，但他認為 Bass 案的指引[29] 足以滿足第76(2)條的要求，而且第76(2)條沒有要求主審法官指示陪審團不應理會一項是或可能是因為壓迫而取得的招認。

46.  Hutton 勳爵在其持異議的判案書考慮到法官和陪審團之間職能分工 — 法官關注的是招認是否可接納為證據，而陪審團則是處理招認是否可依賴。Hutton 勳爵指出，兩者的職能分工有顯著優勢，例如：若果主審法官裁定招認不可接納為證據，分工可以確保陪審團無從得知有關招認；由於辯方在案中案程序提出的證據不會向陪審團披露 ，被告人在案中案程序出庭作供不會受到制肘。

47.  誠然，上述這些〔優勢〕言之成理，也無疑地解釋得到為何主審法官應先在案中案程序考慮自願性這個問題。法庭在案中案程序不是關注是否可以依賴招認。一項真確但非自願作出的招認不可獲接納為證據。[30] 案中案程序結束後，〔辯方〕可於陪審團席前重提被告人的陳述是否被告人自願作出這個爭議點。本院恭敬地不能同意Basto 案指自願性只是關乎可接納性。陪審團如同主審法官一樣要關注招認是否被告人自願作出。儘然Mushtaq 案之前，〔陪審團要關注的〕只在於自願性可能影響可靠性。[31]

48.  Hutton勳爵認同《Mirfield on Silence, Confessions and Improperly Obtained Evidence》（譯：《Mirfield論緘默、招認及不當取得之證據》）（1997年）第51和52頁發表的意見：

「……被告人就可接納性這一爭議點可以東山再起，享有兩次機會，似乎毫無道理。」

49.  若果理解和合理化案中案程序為保障被告人，否則會令被告人身陷困境，這不是兩次機會之首，而是對待被告人的基本公道。陪審團是最終的事實裁斷者；若非因為會有由Hutton勳爵辨識的固有不公平，同一陪審團既要裁斷自願性，也要裁定是否有罪。

50.  再者，正如香港《Archbold》第15-116段所述，「自願性這個議題可按被告人要求而在陪審團席前審理。」若然如此，假若陪審團結論認為招認是或可能是被告人非自願作出，主審法官會指示他們不理會招認。假如這是正確，由於即使案中案程序完成後，招認是否被告人自願作出這個問題仍是陪審團要處理的事宜，而陪審團不獲告知關於〔已完成的〕案中案程序或主審法官對自願性有何看法，〔本院〕難以理解為何如果陪審團結論認為招認是或可能是被告人非自願作出，主審法官不應指示他們不理會它。

51.  再者，主審法官在案中案程序完成後以及在審訊期間可以改變他就可接納性所作的裁決，這個事實反映裁決的性質是暫時的。[32]

現時適用於本港的情況

52.  本港沒有PACE第76(2)  條的對等條文。然而，終審法院首席法官李國能如此評論關於自願性的原則：

「背後的理念是有需要確保供認的可靠性及當事人的緘默權……緘默權乃深深植根於普通法。」[33]

53.  然而，本港的《香港人權法案》載有《公約》第6(1)條的對等條文。[34]

54.  本院認為本港法庭不應再遵從Chan Wei Keung案，普通法就如Mushtaq案和Wizzard案所指。因此本院恭敬地認為，上訴法庭在何穎燾案和司法學院正確地採納Mushtaq指引。

55.  本院轉而討論譚先生的陳詞，他說：

「43. ……如同Wizzard案，本案的上訴人否認作出任何招認，但他指稱警員行為不當。樞密院在Wizzard案裁定法庭就自願性不需要發出特別指引。」

56.  范理申勳爵在Wizzard 案表示：

「35. 只當陪審團可得出的結論可能是 (i)  被告人作出了一項陳述，(ii)  陳述真確，但 (iii)  陳述是或可能是由壓迫誘使，法官才須向陪審團發出Mushtaq指引。」

57.  譚先生陳詞稱，假如辯方有確實證據證明，如果被告人作出了招認，招認是由壓迫誘使，這樣才可滿足第(iii)點。譚先生陳詞稱，假如被告人聲稱他作出指稱的招認之時或之前被警員襲擊，但他又聲稱自己保持緘默，這樣未能滿足第(iii)點。本院並不認同。控方在陪審團席前仍有舉證責任證明招認是被告人自願作出。指稱被告人作出招認的情況是陪審團要考慮的相關證據。假若案中有些情況出現[35]，以致陪審團可以合理地結論認為招認是或可能是由壓迫誘使，法官便應向陪審團發出Mushtaq 指引。

58.  在某一合適的案件，陪審團可能否定被告人否認〔有作出陳述〕，卻信納陳述是被告人自願作出。正如法官梅師賢在MacPherson案指出，被告人否認曾作出陳述也許是因為：

「……他或許正當地認為，若他在陪審團席前堅稱他作出供認並非自願，這一交替案情會損害他〔否認有作出陳述〕的案情。」（第532頁）

59.  返回Wizzard案的三個條件，本院相信本案或可算是滿足了這三個條件。

60.  樞密院在Wizzard案就案情事實結論認為第(iii)點條件未能滿足。然而，范理申勳爵表示：

「36. ……（假如有證據顯示上訴人是因受到武力威迫而在警誡下作出陳述，）Mushtaq 指引會是適當的指引。」

61.  Wizzard案的事實難以理解，本院既不會也不必進一步探討。上文第56和60段引述Wizzard案的判詞明確，足以處理本上訴。

62.  再者，樞密院在Benjamin v The State [2012] UKPC 8審理一宗源自特立尼達及多巴哥共和國上訴法庭的上訴[36]，有關因為上訴人否認曾作出陳述所以法官毋須給予Mushtaq指引的論點，Kerr勳爵在樞密院的判詞指出：

「Mushtaq 指引

14. Mushtaq指引是指示陪審團：假如他們認為被告人作出書面或口頭陳述是或可能是因為壓迫而取得，或因任何說話或行為而取得，因而可能導致陳述不可靠，他們便不應理會它……

15. 在本上訴，答辯人辯稱Wizzard 案與本案的情況如出一轍。兩案的上訴人都否認曾作出陳述。因此，應用Wizzard 案的理據，法官毋需發出Mushtaq指引。本院拒絕接納此項陳詞。顯而易見，陪審團可以結論認為一衆上訴人曾作出被指是他們所作的陳述。畢竟控方案情強調他們曾經這樣做 — 事實上他們是在太平紳士面前作出陳述。同樣地，陪審團亦可裁定這些陳述的內容真確；這亦是控方清晰明確的案情。最後，案中有證據可讓陪審團可以得出結論，認為眾上訴人是因為壓迫才在供詞上簽署。因此，啟動Mushtaq指引所需的三個條件均已存在。

16. 樞密院在Wizzard 案認為，該案的上訴人在犯人欄內作出了一項未經宣誓的陳述，他否認他曾作出警方聲稱他作的招認，此一事實的意思是主審法官毋需結予Mushtaq指引。要理解為何應該如此，著實有點困難。單憑上訴人否認他曾作出陳述，這並不表示陪審團不可以裁定他曾經這樣做。」

63.  本院恭敬地認同。若然根據被告人究竟是否否認作出招認而區分招認，難免令人回首法庭曾經不確定法庭在被告人否認曾作出招認的情況下，自願性究竟可否成為爭議點。這個爭議點已在Thongjai案塵埃落定，本院不會容許它以任何形態或方式死灰復燃。

64.  在本案，原審法官本應給予Mushtaq指引。雖然答辯人的案由述要本來有此交替主張，譚先生正確地沒有主張原審法官的言辭已滿足Mushtaq案的要求。基於這些理由，本院裁定上訴得直，撤銷上訴人的定罪。譚先生要求重審，黃先生正確地沒有反對。本院命令重審。

[本譯文由法庭語文組翻譯，並經由林翯邦大律師核定。]