香港特別行政區 訴 文聖斌 Saint

CACC 378/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

上訴許可申請

刑事上訴案件2012年第378號

（原高等法院刑事案件2012年第9號）

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上訴法庭法官關淑馨頒發上訴法庭判案理由書：

1.  申請人被控兩項猥褻侵犯罪和一項強姦罪，三項控罪的事主是他家中的印尼籍女傭 (下稱 “X”) 。經審訊後在2012年8月23日，陪審團一致裁定控罪全部罪名成立。2012 年9月18日，原訟法庭法官張慧玲就第一項猥褻侵犯罪，判他入獄兩年，第二項強姦罪判入獄八年，與第一項控罪的刑期同時執行，第三項猥褻侵犯罪判入獄一年半，其中半年與其他兩項控罪的刑期分期執行，總刑期是八年半。申請人不服定罪，申請許可就定罪上訴。

控罪及控方案情

2.  第一和第二項控罪，發生在2010年12月1日，第三項控罪，則發生在2010年12月6日。第一項猥褻侵犯罪的犯案地點，是申請人在新界深井深井村經營的一間日式食肆，第二項強姦罪和第三項猥褻侵犯罪的犯案地點，都是申請人在深井碧堤半島的家中。案發時在申請人住所居住的，除了他和X，還有他的同居女友 (X 稱為太太) 和三名小孩。X和一名兩歲的男孩同睡在一個房間。

3.  2010年12月1日早上5時許，申請人敲房門叫醒X，要她到他的店鋪取一些藥物，去挽救家中魚缸瀕危的魚。申請人與X一起步行去店鋪，在店鋪內X拿到藥物預備離開時，申請人突然從後擁抱她，她掙扎不成功，被推倒在兩張放在一起的凳子上面，申請人就不停地吻她的臉和嘴，掀起她的睡衣和抽起乳罩吻她的乳房。申請人當時用雙手按著X兩臂，又用雙腿夾著她的腳，所以X動彈不得。X用廣東話對申請人說: 「先生，唔好搞我」。最後，申請人就停止，整個過程歷時約五分鐘。

4.  在回家途中，申請人對X說見到她不能控制自己，又問她是否願意做他的 “second wife” 。X拒絕了申請人。

5.  回家後申請人就叫X回房睡覺，和X同睡的男孩已去了申請人的房間和太太 (即男孩的媽媽) 同睡。申請人跟著便進入X的房間，上身赤裸，叫X不要張聲，X企圖開門出去，但被申請人拉住，他隨著鎖了門，不止一次把X強暴，X被他按著胳膊，無法擺脫他，她有對申請人說「唔好搞我」、「好痛呀」和「唔好繼續做」，但是申請人不加理會，直至7時05分鬧鐘響他才停止侵犯X。X當時是處女，申請人在性交過程沒有帶安全套。

6.  隨後幾天，X仍然在申請人家中工作，表面上若無其事，但內心掙扎，她擔心會因此受孕，又擔心如果告訴在香港做傭工的姑姐，姑姐會責備她，再者她是回教徒，發生在她身上的事，即使是她不情願，也是她的宗教不容許的。結果到了12月5日晚上11時許，她才打電話告訴姑姐，說被男僱主強姦。姑姐當時就叫她報告給僱傭代理。

7.  12月6日是星期一，逢星期一是X的假期，她放假那天會到申請人母親在屯門的家。12月6日凌晨時分，申請人、同居女友、申請人母親和三名店鋪的夥計，在店鋪關門後回到申請人家中吃飯、打麻將和玩遊戲機。X當時煮好了飯，預備換衣服外出，到申請人母親的家，申請人沒有敲門就進了X的房間，跟著從後擁抱她，用雙手去擠壓她胸部，和吻她的臉。X對他說: 「唔可以呀，先生，唔可以咁樣」，申請人才停止。X隨著 就離開申請人的家，在小巴上收到申請人的電話，說 “I miss you”, X說 “I not miss you” 就掛了電話。

8.  12月6日早上10時左右，X致電僱傭公司的職員 Cindy，Cindy就安排僱傭公司的東主Pauline協助X。同日下午，在Pauline 陪同下，X往警署報案。警方在12月7 日凌晨拘捕申請人。

辯方案情

9.  申請人在審訊選擇作供，又傳召了證人，包括同居女友。他的案情是沒有發生過非禮，亦從沒有和X有過性關係，控罪完全是X虛構出來，因為X借了$14,000給他 (X承認有此事) ，多次問他都沒有還錢，於是就誣告他。

10.  申請人在第一次與警方錄影會面時，日期是2010 年12月7日，全盤否認了X的指控，他沒有對X做過X所指稱的行為。

11.  在第二次的錄影會面，日期是2011年5月18日，申請人卻說他和X有過親密的關係，包括一次性行為，但沒有任何強迫成份，X從沒有向他作出任何投訴、反抗或拒絕。

12.  審訊時申請人作供說，他第二次錄影會面所說的，並非事實，他當時是受到接見他的警方人員不當的影響、恐嚇和誘導，所以才招認與X有性行為和親密關係，虛構一些事故來配合X的指稱。

上訴理由

13.  申請人提出五項上訴理由，涉及原審法官錯誤地引導陪審團，沒有就某些事項引導或適當地引導陪審團，和在某些問題上沒有對陪審團作出持平的指引。

14.  本庭逐一審視代表申請人的張民輝大律師就上訴理由提出的論點。

上訴理由 (1)

15.  張大律師陳詞說張法官在法理上，錯誤地接納X的新近投訴 (recent complaint) 。

16.  張法官在引導陪審團時，提及X的姑姐作供說，在12月5日晚上11點半，收到X的電話，告訴她在12月1日被男僱主強姦一事。張法官就此作出法律上指引，說這可作為盡早或新近的投訴，X向姑姐投訴被申請人強姦，這證供並非證明投訴內容屬實，不是證明X與申請人之間確曾發生過何事的獨立證據，但陪審團可將這證供列入考慮，因為這可能有助於他們決定X是否向法庭道出真相，可以考慮X在事發後不久向姑姐投訴，這行為是否與X所說曾被性侵犯相符。

17.  張大律師提出，X向姑姐投訴，是事發後四天，法官似乎是接納X的聲稱倘若屬實，可以合理地解釋延誤投訴，是由於怕被姑姐責罵，恐怕懷孕和羞恥，又和X的宗教背景有關。除了宗教背景，法官考慮的另一重要因素，是X作為外傭，一旦被解僱就失去在香港居住的地方。張大律師說法官忽略了這些證供: X在假期時，會去申請人母親在屯門的住所; X在閒時與姑姐有電話聯絡，她亦曾向姑姐投訴被申請人拖欠借貸一事; X在香港亦有自己的社交圈子，如同鄉好友。法官在作出指引時，沒有提及這些證供，因而令陪審團不全面和偏頗地，去評估X對姑姐的投訴，是否與她被性侵犯的行徑相符。

18.  本庭不接納上述的論點。張法官在陪審團避席之下，聽取了張大律師的陳詞，裁定X向姑姐投訴被強姦的證供，可被視為新近投訴，這裁定並無法律上的錯誤。之後張法官就新近投訴這法律課題引導陪審團，本庭不認為這引導有任何不妥之處。至於大律師事後提出法官似乎忽略的證供，本庭不認為這些證供，就評估X的行為是否與被性侵犯的行徑相符，有任何合理或合邏輯的關連，原審法官毋需就這些無關緊要的證供，向陪審團作出指引。

上訴理由 (1A)

19.  張大律師的論點是，張法官在陪審團避席之下，已裁定X在12月6日對Cindy 和Pauline的談話內容，不符合法律上的標準，不予接納為新近投訴或困擾跡象的證供 (evidence of distress) ，故此控方沒有傳召Cindy 和Pauline 作供，只是以雙方承認事實的形式，陳述X 在12月6日致電兩人，其後Pauline 陪同X去報警，但在引導陪審團時，張法官卻沒有對陪審團明白指出，就著X的證言她對Cindy 和Pauline 投訴及投訴時的心情，要全盤不予任何考慮和比重。

20.  本庭不認為這是可供爭辯的上訴理由。在新近投訴和困擾跡象這兩個法律課題，張法官引導陪審團只提及X對姑姐的投訴，及向姑姐投訴時X的哭訴，可被視為法律上的新近投訴和困擾跡象的證供。張大律師說法官沒有提醒陪審團，X的證言關於對Cindy 和Pauline的投訴，不能被考慮為新近投訴和困擾跡象，陪審團難免有可能把這證言，與X對姑姐投訴的證言，以同樣方式去評估。

21.  本庭認為這純屬臆測。Cindy 和Pauline 在審訊時並無作供，與姑姐的情況不一樣，張法官在覆述控方證人證供時，完全沒有提及Cindy, 只簡單提到Pauline陪同X報案，是承認的事實，相比之下，張法官就花了相當的篇幅，去交待X對姑姐投訴的經過和姑姐這方面的證供。張法官的指引是清晰的，只有對姑姐的投訴和向姑姐投訴時的困擾跡象，陪審團可以依照法官的法律指引，如何去作出特殊的考慮。本庭不認為陪審團有可能會把一些法官沒有提及的相對不重要的證供，也給予同等的特殊對待。

上訴理由 (2)

22.  張大律師的投訴是，法官在指引陪審團考慮困擾跡象的證供，沒有指出在顧及所有的有關環境時，也需要一併考慮X向姑姐投訴時哭泣，或許與X屢次向申請人要求還款不遂有關。

23.  這推想完全不是基於任何客觀合理的事實證據，本庭不予接納。

上訴理由 (3)

24.  這個上訴理由，是法官沒有作出中肯持平的指引，和在某點證供錯誤引導陪審團。

25.  張大律師說法官引導陪審團就申請人指稱，X是由於申請人拖欠還錢，於是誣告他非禮強姦，法官曾說過「會唔會呢?」和「會唔會去到嗰一個咁樣嘅地步呢?」，是帶有隱喻性對申請人的指稱有「嗤之以鼻」的評述，是不夠持平和有偏向性。

26.  本庭不同意這陳詞。法官在說了「會唔會呢?」之後，就跟著說: 「咁呢個你哋要考慮，因為而家辯方就係咁講，冇咩嘢其他嘅理由佢係無端端去冤枉佢，梗係因為借咗錢，因為就算話佢做嘢唔係做得咁好呢，其實呢個係太太話咋」。本庭不認為上述指引有任何偏頗之處。

27.  至於大律師引述的下一句，「會唔會去到嗰一個咁樣嘅地步呢?」，並非是指拖欠不還錢而誣衊申請人的動機，這句子的上文下理是: 「因為就算話佢做嘢唔係做得咁好呢，其實呢個係太太話咋，即係話『嗱，都即係做得唔係咁好呀，同佢講又唔明呀』，即係有駁過嘴咁喇，可能你哋嘅感覺都唔係話即係做到好離譜嗰隻，即係係唔係會去到話就算你話下佢即係有駁過嘴，之後就會去『好，而家就去冤枉你、砌你，話你強姦、非禮』呢，會唔會去到嗰一個咁樣嘅地步呢? 你哋自己去考慮。」法官只不過作出合乎常理的評論，這也不涉及申請人所指稱X誣衊他的動機，上述的指引，不能說是不夠持平。

28.  張大律師的書面陳詞說法官錯誤指出，X在香港除了申請人的家就沒有其他住處，忽略了X每逢假期都會去申請人母親的家。大律師其後對本庭說放棄這論點。無論如何，這不是可供爭議的論點，法官對陪審團強調的，是X一旦被申請人解僱，在香港就失去居所，這當然包括申請人母親的家。

上訴理由 (4)

29.  X作供時說被申請人強暴後，她的胳膊、大腿和小腿內側有瘀傷，她數天後報案由醫生做的驗傷報告，卻說沒有表面傷痕，張法官有向陪審團指出醫生這方面的證供，與X的證供不吻合。張大律師的投訴是，法官應指引陪審團考慮，X被驗出沒有表面傷痕，會否是發生性行為時，正如申請人在第二次錄影會面說，X是自願的。

30.  張大律師的理論，純粹是他的推測。在盤問X時他沒有向她提出這揣測，結案陳詞時他也沒有提起。法官沒有需要去猜度一些辯方從沒有依賴和提出過的理論，去引導陪審團。

結論

31.  申請人打算提出的上訴理由，無一成立，故此本庭拒絕准許他就定罪上訴。