香港特別行政區 訴 叶辉及另三人

DCCC 101/2021

[2023] HKDC 1310

香港特別行政區

區域法院

刑事案件2021年第101號

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判刑理由書

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前言

1.  第一被告叶輝先生、第二被告黃曉欣女士、第三被告石彥汭先生及第四被告查卓鋐先生（前稱查力及查宇），分別各自或聯同其他人被控一項或多項串謀“使代理人接受利益”罪（即控罪一至七，“第一類控罪”），第一被告獨自面對共30項“有犯罪或不誠實意圖而取用電腦”罪（即控八至三十七“第二類控罪”）[4]。

2.  他們全部都否認控罪；經審訊後，本席裁定他們就各自面對的控罪，全部罪名成立。

背景及求情因素

第一被告

3.  代表第一被告的唐俊懿大律師陳詞指：第一被告現年43歲，與太太及8個月大的女兒同住，他要照顧年老的雙親；在星展及其他機構工作期間，表現良好；熱心公益，曾參與義工服務。

4.  他由被拘捕到被判罪，經過了約6年半的時間，當中他承受了巨大的壓力，期間廉署亦凍結了他的資產，令他陷入財務危機，他的家人，如父母、妻子等亦因本案而受到壓力及困擾。

5.  本案最終涉及的金額為$248,000（根據控方的計算，總金額應為$462,499.14），涉案時間約1年，沒有國際元素，沒有證據顯示星展有實質的金錢損失，第一被告的戶口一直凍結及他沒有前科而希望法庭輕判。

6.  根據第一被告的背景報告，他一直努力工作，上司及同事均讚賞他的工作表現，超過20人替他撰寫求情信。他今次獲得深刻教訓，不會重犯。

第二被告

7.  第二被告一直沒有存檔求情文件夾。根據她的背景報告，她現年38歲，準備和男朋友結婚，父母健康不佳，需要人照顧；第二被告為家庭經濟支柱，對父母孝順，今次獲得深刻教訓。

8.  她的求情信表示後悔知錯，不會重犯，父母的求情信亦指她孝順，常照顧年老的雙親。

第三被告

9.  代表第三被告的李樹培大律師並沒有存檔求情文件夾，只存檔了與第三被告有關的求情信，其內容主要指：第三被告在單親家庭長大，過程艱苦。他3歲的兒子患有熱痙攣及隱性地中海貧血病；母親亦患上第四期的大腸癌及癌症轉移至肝臟等情況，現正接受化療。第三被告顧家，盡心努力的照顧妻兒及母親。

10.  根據他的背景報告，他是家庭經濟支柱，需要照顧患病的母親，今次獲得深刻教訓。

第四被告

11.  代表第四被告的李國輔大律師陳詞主要指第四被告現年34歲，案發時27歲。被星展辭退後，他創立了自己的科技公司。他共有5間香港公司，全職員工有19人，兼職7人，要親力親為的工作。太太在2021年6月誕下兒子，在同年年底發現患有輸卵管癌第三期，現正在康復中，第四被告亦曾遇上交通意外。

12.  第四被告只面對控罪七，違法期約18天，他沒有直接得益，他的角色相對輕微，假如他被監禁，他自己家庭及其員工的家庭，都會受到重大影響。

13.  根據第四被告的背景報告：第四被告一直努力發展自己事業，有清晰的人生目標，需要照顧兒子及患病的太太。

量刑原則

14.  上訴法院多次強調，除非有例外原因，有關第一類控罪，法庭應判處即時監禁，而且判刑需具阻嚇力。

量刑

15.  案發時，各被告均為星展的僱員，因此本案涉及違反誠信。證據顯示，本案是有組織、有預謀而規模龐大的。第一被告先違反星展對他的信任，濫用職權，進入星展的客戶電腦系統，取得大量的客戶機密資料後，經過分析及過濾，挑選出具條件的客戶，並與其他均為星展僱員的被告串謀，以非法回佣換取該些客戶的資料；各被告成功接觸該些客戶後，就遊說他們，包括以較優惠的利率或可以有即時現金等為理由，說服他們貸款。如果最終星展拒絕貸款，各被告又會將該些客戶轉介到其他貸款機構，務求令到該些客戶可以成功借貸，令各被告可以獲得星展或其他財務機構的佣金，及第一被告可以獲得非法回佣。整個計劃詳細、完整、週密。

16.  本席認為就第一類控罪，15個月監禁為量刑起始點是合適的；就第二類控罪，合適的量刑起始點為3個月監禁。

17.  辯方陳詞指，就第一類控罪如果在裁判法院處理，其判刑會大幅下調。本席並不同意，本席認為，即使在裁判法院，第一類控罪的起始點，亦應為15個月的監禁。

辯方陳詞

18.  除第三被告外，各被告均沒有刑事紀錄。第三被告只有一項發生於多年前並與本案不相關的刑事紀錄，本席會以他並沒有刑事紀錄來處理。經過今次事件後，本席認為各被告重犯機會輕微。

19.  辯方以延誤為減刑理由，並依賴香港特別行政區 訴 朱安芷[2007] 4 HKLRD 310一案。

20.  在該案，上訴人朱女士被控以六項欺詐罪，在2004年12月21日警方接獲事主報案後，同日就拘捕朱女士。朱女士在被捕時及之後的會面記錄中，均坦白承認控罪。在2005年7月6日，警方無條件釋放朱女士，但在2006年9月11日再次拘捕她。朱女士於2006年9月22日在東區裁判法院被正式起訴。案件之後在區域法院審理。朱女士於2006年10月27日在區域法院第一次聆訊時，向法庭表示她會承認所有控罪。她在2006年11月13日正式承認所有控罪，在同年11月27日被判處合共20個月的監禁。

21.  上訴庭指：—

“9. 本庭認為即使警方需要時間搜集証據，但21個月的延誤實在是一個極為嚴重的延誤。上訴人當初所承認的控罪亦是她最終被控的控罪。警方沒有在調查案件之後向她加控其他罪行。本庭認為答辯人未能合理地解釋延誤。

10. 法庭在量刑時必須考慮案件是否存在檢控延誤的情況，若有的話，特別是在延誤期間，被告人更新、重新投入工作或償還欠債，法庭是會考慮扣減其刑期或判處緩刑或其他非即時監禁的刑罰，如社會服務令。”

22.  在HKSAR v Chiu Chi Wing CACC 243/2012 [2013] HKEC 1662一案指：—

“37. The seven factors identified by Buss JA, which were stated not to be intended to be exhaustive or inflexible, were:

“First, delay is not, of itself, a mitigating factor.

Secondly, delay will not ordinarily be a mitigating factor if it has been caused by difficulties in detecting, investigating or proving the offences committed by the offender, and the period of the delay is reasonable in the circumstances.

Thirdly, delay will not ordinarily be a mitigating factor if it is caused by the offender’s obstruction or lack of co-operation with the State, prosecuting authorities or investigatory bodies, but the offender’s reliance on his or her legal rights is not obstruction or lack of co-operation for this purpose.

Fourthly, delay will not ordinarily be a mitigating factor if it results from the normal operation of the criminal justice system, including delay as a result of the offender or a co-offender exercising his or her rights; for example, interlocutory appeals and other interlocutory processes.

Fifthly, delay may be conducive to the emergence of mitigating factors; for example, if, during the period of delay, the offender has made progress towards rehabilitation or other circumstances favourable to him or her have emerged.

Sixthly, delay (not being delay of the kind described in the second, third and fourth guiding principles)  will ordinarily be a mitigating factor if:

(a)  the delay has resulted in significant stress for the offender or left him or her, to a significant degree, in ‘uncertain suspense’; or

(b)  during the period of delay the offender has adopted a reasonable expectation that he or she would not be charged, or a pending prosecution would not proceed, and the offender has ordered his or her affairs on the faith of that expectation.

Seventhly, delay caused by dilatory or neglectful conduct by the State, prosecuting authorities or investigatory bodies may result in a discount of the sentence that would otherwise be imposed on the offender, if the court thinks it an appropriate means of marking its disapproval of the conduct in question.”

38. In our judgment, in all the circumstances, the judge was clearly entitled to determine that delay was not a factor of mitigation available to the applicant.”

23.  本案的進程主要如下：—

日期	事件
2016年12月6日	廉署拘捕包括第一、第二及第三被告在內的32名人士，約70部數碼器材被檢獲。 •  第一被告人於警誡會面中保持緘點，第二及第三被告於警誡會面有混合式招認。 •  於第一被告人的住所檢取逾10,000頁客戶機密資料文件，文件以DSR[5]號碼分類和標示。

2016年12月9日	第四被告於入境香港時被廉署拘捕，第四被告於警誡會面中保持緘默
2017年3月	廉署於星展銀行檢取有關第一被告於客戶關係管理系統的檢索紀錄，當中顯示第一被告於涉案時段有超過23,000次的檢索紀錄。
2019年7月	廉署法證電腦組人員就第一被告的手提電話進行破解，其後發現WhatsApp內有大量客戶資料訊息，該些資料以客戶名稱、身分證號碼和手機號碼標示。
2019年8月16日	廉署就包括4名被告在內的涉案人士的刑責第二次向律政司徵詢法律意見
2020年2月28日	律政司第二次回覆
2020年5月19日	律政司第三次回覆
2020年9月24日	廉署就包括4名被告在內的涉案人士的刑責第四次向律政司徵詢法律意見
2020年11月20日	律政司第四次回覆
2021年1月26日	廉署落案起訴各被告
2021年1月28日	控方申請將案件轉介至區域法院審理
2021年2月18日	第一次提堂；各被告不答辯（第二及第三被告正申請法律援助），並申請將案件押後
2021年4月15日	第二次提堂；各被告不答辯，控方需要就涉案的數部手提電話擷取資料而申請將案件押後8星期
2021年6月10日	第三次提堂；各被告不答辯，第三被告的律師代表申請需要較多時間以審閱控罪文件案件押後至2021年10月5日
2021年10月5日	第四次提堂；各被告不認罪。案件審訊訂於2022年12月1日（30天）
2022年9月30日	第一次審前覆核
2022年11月17日	第二次審前覆核
2022年12月1日	審訊開始

24.  從上可見，本案進程與朱安芷一案有極大分別。本案涉案人數極多，牽涉大量電腦、手機、文件等證物，當中要破解被告的手機密碼，等候Cerebrite軟件更新，各被告並無直接招認，控方要多次獲取法律意見，因此綜合而言，本席不認為控方有任何不合理的延誤，單單因為控方需要時間去搜證、調查及處理法律議題及程序，並不能被視作延誤。

25.  概括而言，本席認為在本案，朱安芷一案的參考價值非常有限；本席只會酌情處理因延誤而扣減的刑期。

26.  各被告均指他們被捕前有美好前途，犯案令他們畢生努力付諸東流，不會重犯，要支付龐大律師費等，然而此情況在大多數白領罪犯中均會出現，本席會酌情處理。

27.  此外，本席認為各被告的金錢得益並非量刑的主要考慮因素；法庭主要考慮星展的無形損失及巿民大眾對銀行體系保護客戶個人資料的信心。在各被告的犯案過程中，星展或會因此而多做了貸款生意，但星展肯定不在意那些雞毛蒜皮的蠅頭小利，而在意於其聲譽的受損及面對監管機構的追究。

28.  求情時，第二、第三及第四被告提及審訊時，他們作風務實，本席會酌情處理。

判刑

第一被告

29.  第一被告明顯是本案主謀，是關鍵人物，本席會將他所面對的第一類控罪的量刑起點上調至18個月監禁，考慮到他並無刑事紀錄及重犯機會輕微，而扣減1個月。他所指稱被拘捕後所面對的困境，如資產被凍結等，當中顯示執法機構只是按既定程序而行，並非例外，沒有顯著敵意或特殊情況。本席考慮到本案由第一被告被拘捕到審訊，約有6年之久，而酌情扣減2個月的刑期。總的來說，就第一類控罪，每項控罪為15個月監禁，考慮到整體量刑原則及本案的整體性，第二至第五項控罪的9個月及第六及第七項控罪的12個月，會與第一項控罪同期執行。在第二類控罪（即控罪八至三十七），每項控罪的判刑起點為3個月監禁，本席考慮到第一被告從星展的電腦系統取得客戶資料是整體案情一部份，及整體量刑原則，本席判處而第二類控罪的每一項監禁會和控罪一同期執行。

30.  總括而言，第一被告的總刑期為45個月的監禁。

第二被告

31.  本席以15個月監禁為控罪三的判刑起點，考慮到第二被告沒有刑事紀錄、重犯機會輕微及由她被拘捕到審訊有約6年時間，本席酌情扣減3個月監禁，再考慮到審訊時第二被告作風務實而扣減2個月；因此就控罪三，本席判處第二被告10個月的監禁。

第三被告

32.  就第三被告面對的控罪四、五及六，本席同樣每項控罪以15個月監禁為起始點；基於本席視第三被告沒有刑事紀錄及他重犯機會輕微，在每一項控罪本席都扣減3個月；再考慮到整體量刑原則，控罪五的9個月及控罪六的12個月監禁會與控罪四的監禁同期執行，因此第三被告的刑期為15個月監禁，再考慮到第三被告審訊時態度務實，而扣減2個月，因此總刑期為13個月的監禁。

第四被告

33.  根據證據，第四被告在控罪七的參與程度非常低，他在涉案群組的發文極少，除了介紹曾洋（即控方特赦證人）予第一被告認識外，並無其他明顯的作為。涉案群組主要是第一被告及曾洋的對話；再考慮到在等候案件審訊期間，他積極重建他的生活，發憤圖強，本席會考慮非即時監禁的刑罰。但本席強調，第四被告未有收取非法回佣，只是因為廉署在他可以收取非法回佣前，已經作出拘捕，而並非其他原因。

34.  第四被告只牽涉控罪七，日期為2016年10月31日至同年11月17日，證供主要針對他安排曾洋和第一被告會面，及安排曾洋、第一被告和Terrence之間的拆賬，之後，就由曾洋和第一被告互相聯絡，在整個案件中，第四被告沒有實際收益。

35.  證據顯示第四被告主要擔任一個中間人的角色，他實際參與控罪七的情節不多，本席認為他的量刑起始點應較其他被告的為低。

36.  根據背景報告，在第四被告由被拘捕到審訊這約6年多的期間，他創立了5間公司，並且積極奮發，經營生意，及在2021年他的太太患上輸卵管癌第三期，這符合在Chiu Chi Wing （見上文）一案所提及因延誤而產生的減刑因素。

37.  本席亦認為其他的減刑因素，如本席對其他被告因案件延誤、及因第四被告審訊時態度務實的刑期扣減、他沒有刑事紀錄及重犯機會輕微等因素，均令第四被告的刑期，可以進一步下調。

38.  本席考慮到社會服務令的適合性，因而先替第四被告索取社會服務令報告，再行處理；期間他仍然需要還押，本席亦表明所有判刑選擇依然有效，本席索取社會服務令，不代表他無需服刑。

39.  社會服務令報告正面，建議他接受社會服務令。

40.  本席考慮到如果要將第四被告判刑，會是個較短的刑期，再考慮到相關的求情因素及在朱安芷一案（見上文）所訂下的判刑原則（見第10段），雖然第四被告選擇不承認控罪，但考慮到所有情況，本席仍然寬大及酌情的判處他社會服務令，經過考慮後，本席認為240小時社會服務令是合適的。

41.  本席因此就控罪七判處第四被告240小時社會服務令。

復原令

42.  當本席針對各被告的判刑完結後，控方表示根據第201章防止賄賂條例第12(1)條，要求本席頒下相關的復原令。辯方，尤其代表第一被告的唐大律師，表示需要時間以獲取指示，要求控方提供相關的資料及計算方法，以及表示可能會聘用會計師及／或核數師以確認或挑戰控方的數據及計算。

43.  本席最終將控方的申請押後，要求控辯雙方根據法庭指示的時間表提交書面陳詞，及表示如果各方認為適合，復原令會以書面方式處理。

44.  在控方提交的書面陳詞，控方要求本席針對第一及第三被告發出復原令。

45.  代表第三被告的李樹培大律師去信法庭，表示不會對控方的申請有爭議。

46.  然而本席一直沒有收到第一被告的書面陳詞。本席只能由第一被告的法律代表的信件中，得悉第一被告更換了律師團隊，當中詳情，本席無法知曉。不論代表第一被告的新或舊的律師團隊，都沒有按照本席之前的指示，將相關復原令的書面陳詞，存檔法庭。

47.  本席最終決定以口述方式，來處理控方的申請。在復原令的程序中，第一被告沒有律師代表，第三被告繼續由李樹培大律師代表。

第一被告

48.  第一被告提出兩點爭議：

(1)  根據第12條，法庭只能將第一被告已收取的利益（“the amount or volume of any advantage received”）頒令復原；但他沒有全部收取控方所指稱的金額。

(2)  第一被告所收取的款額中，有部分是由其他貸款機構，如富邦銀行或安信信貸所支付，第一被告無需向星展支付這些款項。

49.  基於第一被告提出以上論點，本席將案件再押後，以令控辯雙方提交進一步的書面陳詞。

議題一

50.  本席接納控方更新後的計算，同意控方已經將第一被告可收而未收的款項（amount receivable）從控方的申請中剔除。控方只計算了第一被告已收取的款額（amount received）。根據“控方有關復原令之補充陳詞”，控方將原先申請的$462,499.44下調為$341,261.06，當中剔除了第一被告未收取的部分。本席接納經下調的金額為第一被告已收取的金額。

議題二

51.  在HKSAR v Lui Kin Hong Jerry (No 2) [2001] 2 HKC 513 at 536G-537A：—

“We found disturbing any notion that an agent who receives secret profits in the form of bribes in massive amounts should not be required to account for them to his principals.

……

Although this court does not have the power to enforce the restitution order, we can but express the view, which the companies might well share, that it is contrary to any notion of what is right that the Applicant should retain the benefit of the enormous criminal gains he made whilst in their employ.”

52.  本席認為案發時，第一被告身為星展的僱員，從而非法地取得星展的機密客戶資料，以換取金錢，令星展受損，他因而應向星展交出（account for）全部已收取的賄款，即控方所指的$341,261.06。

第三被告

53.  雖然代表第三被告的李大律師對控方陳詞沒有爭議，本席認為適用於第一被告的原則亦同樣適用於第三被告。本席接納控方補充陳詞指第三被告應向星展支付$33,910。

命令

54.  本席裁定第一被告要向星展支付$341,261.06，而第三被告要向星展支付$33,910，本席命令：—

55.  第一被告人於14日內，以第一被告人於花旗銀行（香港）有限公司的銀行戶口（戶口號碼：0067459013）內的存款結餘，向星展銀行（香港）有限公司支付港幣 341,261.06元；及第三被告人於14日內，向星展銀行（香港）有限公司支付港幣 33,910元。

56.  以上復原令乃根據第210章《防止賄賂條例》第12條進行；期間第一被告亦提出不少爭議，因而有關復原令不能視作第一及/或第三被告的減刑因素。

附表