香港特別行政區 訴 張仲榮

CACC 76/2023, [2024] HKCA 189

原案件：[2022] HKDC 668 [2023] HKDC 14

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪及刑罰逾期上訴申請

刑事上訴案件2023年第76號

(原區域法院刑事案件2019年第479號)

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判案理由書

1.  申請人在聆訊後被區域法院郭偉健法官（原審法官）裁定一項「聲稱是三合會社團的幹事」罪（控罪 1）罪名成立及被判監禁共27 個月。[1] 申請人不服，就定罪及判刑提出逾期上訴許可申請。

控方案情 [2]

2.  本案也涉及其他5 名分別被控告其他與三合會有關控罪的被告人。控方案情基本完全倚賴臥底警員PW1的證言。控方的3 名證人分別是臥底警員PW1、PW1的行動操控員PW2，和一名三合會專家PW3。

控方針對申請人的案情

3.  控方指2016 年12 月16 日，PW1與其他人包括D2、D3、D4和D6以「和勝和」三合會社團成員的身分行事，即參與一項於沙田寶福紀念館舉行的喪禮（控罪 2）。在關鍵時刻，PW1跟著與D2、D3、信、Tiger、子明、貓仔、DW1[3]及一名女子到達寶福紀念館的門口後，信、Tiger、DW1及該名女子都表示不入內。

4.  PW1、D2、D3、子明和貓仔進入紀念館，走到靈堂的門口的空地，PW1指當時有接近200 人在該處聚集，其後D6走近他們，與他們一起站在空地傾談和及等候。到了晚上7 時35 分左右，申請人走到與他們各人約4 米距離時，D6叫他們「叫人，佢係我哋現任勝和坐館，叫吋哥」。當時，PW1便說「吋哥」。其後，申請人跟著向他們說:「得啦，大家都係勝和啲兄弟，一陣我裝完，你哋跟住我入去裝香就得㗎啦。」PW1然後說:「知道，吋哥」。「坐館」是三合會的最高負責人。[4]

5.  控方指，這些說話構成在申請人向PW1及其他參與拜祭的人聲稱他是「和勝和」三合會社團的「坐館」即控罪 1的基礎證供。

6.  申請人在2018年7 月5 日被警方拘捕申請人。翌日，PW1在認人手續中認出申請人。[5]

辯方說法 [6]

7.  申請人選擇不作供，不傳召辯方證人。[7]

8.  申請人否認在案發時於寶福紀念館的穿梭小巴候車處或靈堂出現。申請人在本案主要爭議PW1對他作出的辨認。

上訴理由

9.  申請人不服定罪的上訴理由，主要是指原審法官錯誤接納PW1的證供，細節現綜合歸納如下：[8]

(i)  PW1的流水簿只形容自稱坐館人士為年約45 歲、約1.6 米高、瘦身材短髮的中國籍男子，沒有記錄該人的任何面部特徵和衣着等，特別是個人是否有戴眼鏡一點，違反法庭在律政司司長 訴 岑國熙 [9]一案所指，流水簿應記錄不易改變的面部特徵，例如有否戴眼鏡等。另外，流水簿中繪畫的平面圖標示人物欠卻了D6，可顯示流水簿的記錄是子虛烏有，並非PW1在現場目睹的事實記錄。原審法官沒有充分考慮PW1庭上證供和流水簿內容的出入；

(ii)  PW1針對申請人的說法，包括D6在距離4 米以內把坐館人士介紹與PW1及PW1在該環境和距離以外可清楚聽到有關說話，完全有違內在或然性。而PW1在庭上堅稱他「好用力留意」被D6形容為坐館之人，根本就不可能不會看不到該人有否進入靈堂及上香。當時現場附近有不少警員駐守，如有人士觸犯法律，他們不應不即時作出拘捕；

(iii)  根據PW1所指，當時環境人流眾多，其觀察視線亦有可能被阻，他不能形容該人的衣着或面容細節顯示他對當晚事件印象模糊，加上他在其他嫌疑人的認人程序中曾認錯人，原審法官不應接納他對申請人的辨認證供；

(iv)  原審法官在裁決理由書第359 段指出「由於D1選擇不作供，因此，D1的指稱沒有任何證供支持」，忽略申請人沒有舉證責任，沒有充分考慮申請人所指「當時的人流甚多，不少人在附近穿梭來回」，可能阻礙PW1觀察時的視線；

(v)  原審法官在裁決理由書第354 段錯誤指出「辯方沒有提出PW1對吋哥的描述與流水簿的記錄不相同」。

10.  就不服判刑方面，申請人指控方針對他的證供，只顯示他説了幾句話，沒有導致「任何案件發生」，亦沒有任何人或財物受到傷害或損壞。本案沒有證供顯示申請人是在展示勢力或曾默許事件發生，27 個月的刑期過重。

11.  就逾期方面，申請人指自己本來想聘請私人律師，但後來發現費用太大，導致申請人延遲申請法律援助。

答辯人的回應

12.  答辯人認為原審法官是經過仔細的分析後才接納PW1的證供，將申請人定罪，岑國熙案例沒有頒下一般性的法律原則，案情與本案不盡相同，故不適用於本案。申請人指出原審法官在裁決理由書359 段中批評他不作供，逆轉和顛倒了舉證責任的說法是斷章取義。答辯人強調，申請人所指，原審法官認為「辯方沒有提出PW1對吋哥的描述與流水簿的紀錄不相同」是誤解了其案情一點，只屬申請人片面之詞，缺乏任何謄本或證物支持。就判刑上訴，答辯人指出，原審法官是考慮了相關案例才得出27 個月的量刑起點。

討論

13.  申請人逾期3 個月才作出本上訴許可申請，申請人本來的解釋是他本來預算聘請私人律師，後來發現費用龐大不能支付，才逾期親自申請上訴許可。申請人在庭上起先表示，是法援署拒絕其申請後，他才作出逾期上訴許可的申請的，但其後他表示，在申請法援時，已超出他提出上訴的期限。翻查法庭檔案記錄顯示，申請人是在2023 年4 月申請法援，法援署在2023 年6 月29 日拒絕其申請的。由此可見，他的逾期上訴許可申請根本與申請法援是同步，而非他所稱是法援申請被拒後才提出本申請的。首先，本席要指出，法庭列出的期限實有必要遵從。當然，從公平角度而言，假若上訴理據具合理爭辯性，法庭也不應單以申請逾期而把上訴拒諸門外，故本席會先行考慮上訴理據是否有合理爭辯。

14.  申請人對岑國熙 案例一知半解。該案中的唯一可指證上訴人的臥底警員的誠信存在問題，在其他案件他已被裁定不可信和不可靠[10]，在上訴時, 原訟法庭也認為該警員沒有在流水簿描述上訴人的面部特徵的解釋並不合理[11]；加上裁判官在沒有基礎下不接納辯方大律師解釋他為何沒有就他在陳詞中質疑警員辨認上訴人的環境的證供而對該警員作出盤問，故原訟法庭法官認為裁判官在處理方面對上訴人造成不公。岑國熙 案並沒有就臥底警員在流水簿的記錄頒下任何指引性的判詞。[12] 法庭在判詞第40 段清楚指出：“一般人的衣著髮型可隨時改變，但面部特徵如 「粗眉細眼」 則不易改變。” 再者，眼鏡就如衣着髮型一樣，隨時可以改變，不屬岑案所指的「不易改變」「面部特徵」。

15.  原審法官也考慮了辯方提出，PW1辨認人物時出現的落差[13]，及辯方所指流水簿極有可能並非原始記錄，而是事後創作，加入虛構的情節來針對某些人士[14]，和申請人所力陳，如果PW1真的如他所述「好用力去留意」自稱坐館的吋哥的話，他不可能看不見吋哥進入靈堂及什麼時候離開等的質疑。原審法官在詳細分析下認為流水簿並非辯方所指稱的時候創作，他也接納「吋哥在人群遮掩下先進入靈堂而PW1見不到是絕對可能發生的事」[15]。就辨認證供方面，原審法官已表明遵從了Turnbull指引來考慮證供[16]，也考慮了辯方多次強調的認人落差，但認為「這數次的認人落差與PW1的認人能力無關，及每次落差都是有其獨特的因素引發的個別失誤」[17]。在滿意PW1有良好的認人能力和記憶力後，原審法官考慮PW1唯一一次看見吋哥的情況和環境，包括 “看見吋哥的正面大約3 分鐘，及看見吋哥的側面和背面大約30 秒。當吋哥行至PW1的面前時，吋哥只有一個人，沒有其他人” 及 “他對吋哥的容貌是「極度之深刻」” [18]，而且，PW1雖然記不起吋哥當時有否戴眼鏡，但PW1「認為戴眼鏡與否對樣貌的分別不大」，而他當時「是選擇全力去留意著吋哥的樣貌而不是其他事項」[19]，裁判官的結論是PW1當時是處於極為「理想的觀察環境」、「秉持著極為專注的心態」、及「集中觀察和記著吋哥的樣貌長達3至4 分鐘」[20]，而肯定PW1對申請人的辨認證供準確和真實。事實上，證人不能逐一仔細描述要辨認的人的容貌，與他辨認證供的可靠性未必有著必然的因果關係。這些事實的裁斷，純在原審法官的職責範疇，上訴法庭一般不輕易干預，本席亦不看見PW1的辨認證供有任何不妥之處。

16.  申請人指原審法官錯誤逆轉舉證責任一點完全是斷章取義。原審法官在判案理由書第359 段所指的是，他考慮了申請人所指，PW1觀察吋哥的視線有可能被當時眾多的人流和當中在附近穿梭的人阻擋，但因申請人沒有作供，此說法並沒有任何證供支持。這與逆轉舉證責任完全是兩碼子事。事實上，在處理PW1辨認申請人的爭議時，清楚指出辯方沒有提出任何證供來反駁、削弱或解釋控方的證據，當然辯方沒有舉證責任。[21]

17.  申請人力陳他在盤問PW1時，曾質疑其流水簿中對吋哥的描述與其庭上證供不符，但上訴卷宗缺乏任何支持申請人此說法的謄本。無論如何，本席不能看見這些指稱如何可以影響原審法官對PW1可信性的評估。

刑期上訴

18.  原審法官判處申請人27 個月的刑期時，考慮了本案獨特的案情，即申請人在甚麼情況下聲稱他是和勝和三合會社團的坐館, 及他作出聲稱時的目的。[22] 原審法官認為當天的拜祭活動是有組織、大規模的三合會社團活動，涉及該社團不同層級的成員。當時出席的人數眾多，而申請人在現場出現，並非偶然[23]。他續指：

「這次拜祭實質上提供了一次機會, 讓和勝和三合會社團的成員可以在公開的場合進行集會, 對外展示堂口的實力、讓各成員聚首一堂互相認識、增加堂口的組織性和成員之間的凝聚力, 更加可以讓一般成員認識高層的領導者包括其他成員的大佬、阿公, 甚至最高負責人坐館。再者, 從張先生（申請人）以和勝和三合會社團現任坐館的身分出現, 唯一合理和不可抗拒的推論是該次三合會社團的活動是得到他的同意才可以進行。基於上述的分析, 毫無疑問, 張先生（申請人）是在一個為了達致上述目的而由他預先安排及/或准許的三合會社團活動中聲稱他是和勝和的現任坐館。」[24]

19.  香港法例第151章《社團條例》第19(2) 條指出：「任何三合會社團的幹事或任何自稱或聲稱是三合會社團幹事的人， … 均屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處罰款 $1,000,000及監禁15 年。」其他根據第20(2) 條起訴的「屬三合會社團的成員 … 或聲稱是三合會社團的成員， … 一經循公訴程序定罪」﹐首次定罪，最高監禁3 年；如第二次或其後就該控罪被定罪，則最高判刑7 年。由此可見，兩條條文的分別在於被控人自稱或聲稱是三合會社團的什麼架構的人士。故此，涉及第20(2) 條的判刑的案例，不適用於上訴申請人面對的第19(2) 條。

20.  然而，上訴法庭過往也處理過涉及第19(2) 條的案件：The Queen v Wai Hin-keung [25]的上訴人，就被判3 年監禁；上訴庭在AG v Cheung Yeung-kwan [26]也表示此類案件的判刑不低於兩年。雖然香港特別行政區 訴 邱子騰 [27]是區域法院案件的判刑理由書，一般沒有約束力只有參考作用，但該案的分析，特別是該原審法官認為在某些情況下「聲稱」與「身為」三合會會員兩者之間可以沒有實際分別，一切取決於當時情境是可取的。本席認為，本案的原審法官在考慮申請人的犯罪情節後以27 個月作為量刑基準，不是明顯過重，他再考慮了數罪併罰的原則，在本案與其他案件的總刑期一併考慮後作出調整，也是原則性正確的。

21.  本席不認為定罪和刑期上訴有任何合理爭拗之處。故此拒絕逾期申請及拒絕發出上訴許可，並根據《刑事訴訟程序條例》第83W 條，向他發出「減時命令」的風險警告，即他有權再向上訴法庭提出上訴許可申請，但假如申請最終被駁回，上訴法庭有權命令他在聽候上訴裁定時間的扣押期，不計算在他所受刑罰的刑期之內。