律政司司長 訴 鄧樹昌

CAAR 7/2011

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

覆核申請 2011 年第 7 號

（原荃灣裁判法院刑事案件 2011年第 1436 號）

____________________

____________________

上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案書：

覆核刑期申請

1.  被告人承認三項「向公職人員索取利益」罪，違反《防止賄賂條例》(“《條例》”)(香港法例第 201 章)第 4(2)(A)條。該三項控罪是控罪書的第一、三及五項控罪。

2.  練錦鴻主任裁判官判處被告人三項控罪各八個月監禁，同期執行，總刑期為八個月，緩刑兩年，並且每項控罪罰款 HK$15,000，合共$45,000。

3.  現律政司司長(‘司長’)申請覆核刑期，理由是裁判官判處被告人緩刑的命令屬原則上的錯誤或明顯過輕。

案件背景

4.  被告人是香港有線電視有限公司(“有線電視”)的採購經理，他是採購部的主管，負責購買網絡系統產品。有線電視(前稱九倉有線電視有限公司)，是屬於《條例》附表 1 所指的公共機構。

5.  當採購部收到採購要求後，被告人的下屬便會向供應商索取報價單與供應商議價。被告人會在採購申領表及送交供應商的購貨訂單上批簽，以核准有關採購。

6.  有線電視不容許員工向任何與有線電視業務有關人士索取或收受任何利益。

控罪1

7.  利達江(香港)有限公司(「利達江」)是有線電視的網絡導線配件供應商之一。歐智剛先生(「歐」)是利達江的東主。自 2009 年 4 月起，利達江一直向有線電視供應電源變壓器。

8.  2010 年 2 月，被告人和歐在電話中就下一季變壓器的價格進行洽商。當被告人及歐同意變壓器的報價為每個 41.50元時，被告就下一季有線電視獲供應的每個變壓器，向歐索取 2 元的回佣。歐沒有回答被告人。隨後，歐所報的價格為每個變壓器 41.50 元。2010 年 5 月 4 日，被告人批簽向利達江購買變壓器的購貨訂單，以每個 40 元的價格購買 5,000 個變壓器，總金額為 200,000 元。

控罪3

9.  除變壓器外，利達江一直向有線電視供應另一項產品，即光節點。2010 年 10 月 22 日，被告人致電歐，商討他公司向有線電視供應光節點一事。在商討期間，被告人再次向歐索取回佣。起初，被告人要求就每個光節點，收取購買價百分之五的金額。被告人最終將其索價減至每個月 10,000 元，為期 12 個月，金額合共 120,000 元。但歐拒絕其要求。

控罪5

10.  被告人在與歐多次聯絡時，曾以「蛋糕」作為代號，指就購買光節點所索取的回佣。 

11.  2010 年 11 月 26 日及 11 月 30 日，被告人批簽另外兩份購貨訂單，分別以每個 6,288 元及 6,868 元的價格向利達江購買 80 個及 50 個不同的光節點，總金額為 $846,440。2010 年 11 月 30 日晚上，被告人向歐發送一則英文短訊，說「WHEN LUNCH?」(意思是「何時吃午飯?」)。2010 年 12 月 1 日，歐以英文短訊回答被告人，說「Next week. What about the cake? How big?」(意思是「下星期。蛋糕怎麼樣？多大？」)。被告人隨後以英文短訊回答歐，說「WHOLE CAKE 12 INCHES」（意思是「整個蛋糕 12 吋」）。12 吋蛋糕指被告之前曾要求的 $120,000 回佣。

裁判官的判理由

12.  雙方沒有要求裁判官就其裁決提交判決理由，但根據2011 年 8 月 29 日裁判官拒絕司長覆核緩刑的錄音謄本，他是以下列理由給予被告人緩刑：

量刑原則

13.  本庭首先重申法庭在涉及貪污、賄賂案件所定的量刑原則。在 LAI Yuk-kui v. The Queen [1981] HKLR 691，羅弼時首席法官就包括 《防止賄賂條例》 第 4(2) 條控罪的刑期對裁判法庭作出以下的指引：

「 違反者不論是否公職人員，通常都會判予即時監禁，法庭對涉及公共機構較輕貪污案件一般的最低刑期應為12個月，及只有在特殊情況下，例如因案情或違反者的情況有此需要，方會判予罰款、感化或緩刑。」

14.  在香港特別行政區訴李卓明 [1999] 1 HKLRD 59 (60 頁)，上訴法庭(高等法院首席法官陳兆愷、高等法院上訴法庭法官廖子明及梁紹中（當時官階）說：

「 ….，長期以來，賄賂和貪污均被視為文明社會不能容忍的一種罪行，是健全社會的一個毒瘤，對整個社會會造成嚴重的、深遠的和不良的影響，必須迅速和徹底的清除。否則賄賂和貪污行為便會如野火般燒不盡，逐漸蔓延整個社會，後果堪虞。正如上訴庭在 SJ v. Lau Cho Man (unrep., AR No 8 of 1997，[1997] HKLY 337)一案中申述:

我們的制度清廉而且有效率，帶給香港成功，我們都非常珍惜。貪污舞弊會把這個制度的根基動搖。

因此，在LAI Yuk Kui v The Queen [1981] HKLR691一案，羅弼時首席大法官認為:

對犯貪污罪的人判以阻嚇性的刑罰是社會致力根絕貪污的一種重要方法。

在R v Chan Koon Kwok, Arthur [1990] 2 HKLR 458一案中，上訴法院亦指出:

如要阻止貪污蔓延，即使是涉及初犯者的案件，判刑亦必需包含一種阻嚇力這個因素，從而使觸犯《防止賄賂條例》罪行的嚴重性可以適當地顯示出來。」

15.  上訴法庭亦在李卓明一案就特殊情況的範圍作出指引：

「……，特殊情況主要是以程度及常理來判斷的。概括來說，特殊情況可分為個人的特殊情況，與控罪性質有關的特殊情況，以及與後果有關的特殊情況。甚麼是特殊情況要視乎每一件案件而定，通常都是極端或會使公眾人士即時產生十分同情之心的情況。」

被告人的立場

16.  被告人代表大律師查錫我反對覆核申請。他提出的九項反對理據大部分都是環繞着裁判官維持緩刑判決的理由。查大律師說阻嚇刑罰不應為判刑時唯一的考慮。查大律師指出，上世紀七、八十年代正值香港貪污氾濫，法庭必須以非常態度及以加重刑罰的方法，嚴厲打擊貪污，阻嚇貪污份子。今天香港已經成為全世界最廉潔的地區之一。根據「國際透明組織」(Transparent International) 2010 年的「清廉指數」顯示，香港在 178 個國家和地區之中排名13（香港在 2011 年的排名是 12 名）。查大律師說他並非認為法庭因為香港已經相對廉潔，因此可以對貪污案件鬆懈，而是要指出今天的香港再不需要採用七、八十年代的非常手法和判案思維，即寧重勿輕的想法，而把更生的判刑考慮放在一旁來宣判貪污案。查大律師認為司長所援引的案件如(Lai Yuk Kui, 李卓明及 Secretary for Justice v. Kwan Chi  Cheong [2009] 4 HKLRD 273 等)與本案性質完全不同。一，被告人不是政府人員；二，被告人從來沒有得到賄款；三，被告人並不是因為廉署介入而沒有收到賄款，而是他作出了要求後，歐接受他的要求與否，他都繼續按照他公司的正常程序向歐發出訂單。

本庭意見

17.  本庭不同意查大律師關於量刑原則的論點。香港經過多年的努力，擺脫貪污、腐敗，建立廉潔社會，但必須謹記許多不良的後果通常是由於自滿或者是放鬆防範而引發的。貪污、賄賂是隱伏的毒瘤，若果任由它生長、潰爛，必然會再次蠶食香港清廉、高效率制度的根基，衝擊香港法治社會。本庭重申針對貪污行為的最有效方法就是嚴格執行持之以恆的阻嚇性刑罰，法庭只會在案件確實存有特殊情況，才會偏離即時監禁的量刑基礎，以示法庭是不會姑息這類罪行。倘若法庭不堅持這原則，這會向市民傳遞錯誤的訊息，以為貪污舞弊是一些普通、可以接受的社會風氣，這更會大大削弱多年來香港在反貪行動努力耕耘所取得的成果。

18.  從 Kwan Chi Cheong 一案可見，法庭採用阻嚇性罰則是適用於公營(包括政府及其他公用機構)及私營機構的貪污罪行。在某些涉及公營機構的貪污的案件，被告人的罪責可能是在相比之下較為嚴重，但這可以從刑期的長短，而不是在刑罰的模式反映。故此在本案，即使被告人不是政府人員，這不表示法庭應該以此偏離這個量刑原則。

19.  本庭不認同裁判官所說本案的案情具有特殊情況需要給予緩刑。本庭認為本案的嚴重性是三項控罪延續九個月、被告人多次主動向供應商索取利益，第一控罪的款額涉及回佣約 $10,000，第三及五控罪的金額為 $120,000。雖然被告人在未獲得回佣前，繼續向供應商發出訂單，但這不是因為他回心轉意，而是他是同時繼續向供應商索取回佣，只是最終廉署的介入而令他的行為未能得逞。

20.  無論如何，即使被告人未曾從罪行中得到利益，這也不是偏離量刑原則的因素，因為索取利益的罪責在於被告人要求回佣，並不在乎他是否有實質的得益，見：AG v. Yung Tak Kee [1983] 1 HKC 331, 333D。

21.  查大律師亦引用多宗法庭在貪污案件判處緩刑的案例。本庭認為每宗案件有其獨特的背景，不能以偏概全。

1)  在 HKSAR v. Yick Tze Kai [2007] HKEC 1789，上訴法庭批准上訴把原來七個月的監禁改為緩刑兩年。這宗案件涉及公職人員干犯《條例》第 9(3) 條，以虛假資料獲取房屋津貼。本庭認為這類案件涉及其特殊案情，該案的檢控涉及嚴重延誤，這與公共機構人員索取回佣的案件有別。

2)  在 HKSAR v. Chan Chong-chi [2000] HKEC 1076，高等法院原訟法庭法官石輝處理一宗《條例》第 9(2)(A) 條「向代理人提供利益」罪的刑期上訴，把被告人原本三個月的監禁刑期改判為緩刑一年。該案的特殊情況是有關的代理人間接引誘被告人向他們提供利益，案件的檢控有嚴重的延誤，案件各個被告人所獲判的刑期有嚴重的差異，及被告人在認罪後，作供指證其他同犯。

3)  在 HKSAR v. Tong Woon Tong, Ho Shun [1998] HKEC 747，原訟法庭法官貝珊處理一宗《條例》第 4(1)(A) 條「向公職人員提供利益」罪的上訴，她把兩名被告的五個月及六個月監禁改為緩刑。在該案，兩名被告人的年紀分別是 74 歲及 62 歲，而第一被告的健康情況欠佳。兩名被告人曾經用電話向一名公職人員提供利益，讓他們輸入外地勞工，但被拒絕。公職人員向廉政公署報案後，公署安排卧底人員與兩名被告人見面。兩名被告人再向卧底人員建議提供利益。貝法官以「憐憫」理由改判緩刑。本案不存有有關連的特殊情況。

4)  在 AG v. Yukta Bahadur Gurung and Anthony Armitage [1989] 2 HKLR 338，兩名英國駐港的士兵收取賄款，將大量的金幣從香港以英軍專用飛機運往尼泊爾。第一被告被判 12 個月監禁，緩刑兩年及罰款 HK$80,000。第二被告被判 12 個月監禁，緩刑兩年及罰款 HK$31,000。兩名被告需要歸還部分賄款。上訴法庭拒絕律政司覆核上訴，維持原本緩刑的判決。上訴法庭認為案情特殊，有關罪行不會嚴重影響香港形象，兩名被告亦曾協助廉政公署調查其他同類的罪行。這案的背景與本案不同。本案涉及商業道德的議題。

5)  在 AG v. Hector Joseph Carlyle (CAAR 22/1976)上訴法庭拒絕律政司覆核一項緩刑 12 個月刑期的申請。該案件的判決書並沒有詳細列明控罪詳情。上訴法庭指有需要維持原審法官的酌情權。本庭同意裁判官作出緩刑命令是行使酌情權，但在本案他的命令是超越一位法官在考慮了所有相關的因素後，能合理地判處的適當刑罰的範圍：見 Attorney-General's Reference(No.4 of 1989) [1990] 1 WLR 41, 46A。

22.  另外，查大律師亦指裁判官已經考慮被告人個人情況：

23.  雖然案例指出特殊情況是包括個人的特殊情況，但在涉及貪污、賄賂控罪，一名被告人的個人背景在法庭考慮量刑時只是會給予較低的份量：見 Kwan Chi Cheong 一案。無論如何，被告人所提出的個人背景並無特殊的情況支持緩刑的判決。

總結

24.  本庭認為裁判官緩刑的裁決犯了原則性的錯誤。本庭批准覆核刑期的申請。本庭維持裁判官八個月監禁及罰款的刑罰 ，但撤銷緩刑的裁決。

申請人 ：由律政司高級助理刑事檢控專員李運騰代表。

答辯人/被告人 ：由曾重瑜律師事務所轉聘查錫我大律師代表。