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HCMA 565/2012
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及判刑上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2012年第565號
（原觀塘裁判法院刑事案件2012年第1015號）
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| 聆訊日期 ： |
2013年2月19日 |
| 判決日期 ： |
2013年4月15日 |
判 決 書
背景
1. 本案的上訴人經審訊後被原審暫委裁判官（下稱「裁判官」）裁定四項「使用電報、電話、無線電報或無線電話傳送任何明知是虛假的訊息，旨在對他人造成煩擾或不便」的控罪，罪名成立。
2. 裁判官就第一至第三項控罪各判處上訴人6個星期監禁，而就第四項控罪則判處上訴人5個星期監禁，裁判官並下令部分刑期同期執行，最終判處上訴人21個星期監禁。
3. 上訴人不服定罪及判刑，現提出上訴。
控方案情
4. 簡而言之，控方在審訊時傳召的控方第十三證人曾於2011年5月獲上訴人聘用為上門補習導師，不久，基於控方第一證人（即控方第十三證人的爸爸）擔心控方第十三證人的安全，控方第十三證人於是向上訴人請辭。上訴人不滿她違約，於小額錢債審裁處向她作出追討，控方第一證人因此曾與上訴人面談及通電話。2011年7月，雙方就上訴人提出的追討達成庭外和解，控方第十三證人給予上訴人$1,000作賠償。
5. 然而，上訴人於2011年9月1日及9月27日利用2個不同的電話號碼致電4間地產公司，訛稱自己是控方第一證人，並表示希望將居住的單位出售，地產經紀因此帶同買家到控方第一證人的居所視察單位，對控方第一及第十三證人造成煩擾及不便。
6. 期間，一名地產代理在控方第一證人面前曾致電相關電話號碼求證，並使用免提擴音通話功能，讓控方第一證人聽到對方的聲音。控方第一證人作證時表示認出對方是上訴人。
7. 及後，警員在上訴人經營的教育中心進行搜查時，發現與涉案電話號碼的相關文件及相關地產公司的經紀名片。
8. 另外，上訴人在與警方進行會面時，在警誡下亦承認2個涉案電話，1個為其教育中心的固網電話號碼，而另1個則為上訴人使用的手提電話號碼。
9. 上訴人在審訊時爭議該會面紀錄的自願性，他指稱是在警方使用武力及威迫下，才簽署有關文件，而紀錄內容亦是警方揑造的。然而，裁判官在考慮過相關證供後，接納會面紀錄可被呈堂為證據。
辯方案情
10. 上訴人選擇於審訊時作證。簡單而言，上訴人指，控方第一證人因懷恨於心，故公報私仇。控方第一證人一方面致電地產公司，表示要出售所居單位，另一方面卻向警方投訴，以加害上訴人。上訴人又指，由於他過往曾多次向警方作出投訴，故警察亦借機加害於他。
判刑理由
11. 裁判官在判刑時指出，上訴人5年前曾因干犯「浪費警方人力、物力」的控罪而被定罪，性質與本案相類似。裁判官繼而指出，這宗案件的案情非常嚴重，可說是屬於「煩擾他人」案件中最惡劣的一種。上訴人不單多次煩擾控方第一及第十三證人，亦浪費了數間地產公司職員的人力物力。裁判官認為上訴人是有預謀地干犯本案，而犯案後又不知悔改，故沒有任何原因要對上訴人寬大處理。
12. 最終，裁判官就本案對上訴人作出以上所述的判刑。
上訴理由（定罪上訴）
13. 代表上訴人的謝英權大律師提出的上訴理由如下：
(1) 裁判官在上訴人自行應訊的情況下誘導控方證人作供及指示控方大律師如何作出提問，令致上訴人得不到公平審訊；
(2) 裁判官錯誤地裁定有關的羈留人士通知書及會面紀錄是上訴人自願作出的，並錯誤地沒有行使酌情權，將有關文件剔除；
(3) 裁判官錯誤地接納或考慮了一些與控罪無關的事項，因而對上訴人構成不利的影響；
(4) 裁判官錯誤地拒絕上訴人在審訊首天申請押後聆訊的要求；
(5) 裁判官錯誤裁定控罪中受到不便的人士可為並非直接接獲該等虛假訊息之人士；
(6) 裁判官錯誤裁定控方無須證明上訴人持有對他人造成煩擾或不便或不必要憂慮的動機；
(7) 裁判官錯誤地拒絕接納上訴人的證言；
(8) 裁判官沒有就控方第一證人聲音辨認的證供作適當的指引；及
(9) 裁判官沒有充分考慮控方第十三證人在作證時確認控方第一證人曾向其透露控方第一證人於庭上的證言，亦沒有考慮其餘控方證人證言的可信性。
上訴理由（判刑上訴）
14. 就判刑而言，謝大律師主要指控罪一至四的量刑基準實為明顯過重，而整體而言，21個星期的總刑期亦為明顯過重。
第（1）項上訴理由
15. 首先，謝大律師指裁判官不但在控方證人作證時，提議證人可表示未能記起相關細節，裁判官甚至提議主控官如何就有關的會面紀錄作出提問，相關的部分現節錄如下：
「…
控方第十四證人：林秀玲（女警8582）以本地話宣誓作供
被告人盤問
問： 咁你門鐘嘅時候，係邊位差人入--門鐘？記唔記得？
答： 呢個我唔記得，法官閣下，我可唔可以攞番我嘅警察記事冊去望一望？
官： 如果有需要，你可以申請睇警察記事冊。
答： 係。
官： 但係如果你覺得冇需要，如果你話唔記得，你話唔得咁就冇人奈得你何呀，因為冇人迫得你記得嘛。
答： 知道。
官： 唔。
答： 我唔記得。
官： 係，唔。
問： 唔記得邊個門鐘，係咪？
答： 係。
…
控方第十五證人：王松輝（警員5543）以本地話宣誓作供
MS CHAN主問
問： 係，咁咩嘢時間開始做嗰個會面紀錄呀？
答： 下晝8點05分。
問： 係，咁你做會面紀錄嗰陣時，頭先你講喺嗰個1號室喇，有咩嘢人在場呀？
答： 當時有我、被告人、同埋警員7240。
問： 係，咁開始做嘅時候，係幾多點鐘呀？
答： 下晝8點05分開始嘅。
問： 係，咁就--好嘞，咁你做--開始做嘅時候，你點樣講呀，點樣同被告人講呀？
答： 我當時就係同佢講番話『我而家有啲問題問番…』，介紹--我介紹番我自己『我係警員5543，咁駐守番將軍澳警署上網調查隊，跟住…』
官： Sorry，Miss Chan，rather than考驗警員嘅記憶力呢，因為有好多時呢，可能案件一年，或者六個月、一年、年半之後先至嚟到法庭，咁警員多數都會已經接見過好多人嘞。咁我自己本人覺得毋須要咁樣嚟測試佢嗰個記憶力，如果記憶力有問題，辯方就會會測佢嘅。咁通常呢，你點樣做，你自己決定喇，但係我可以講畀你聽，多次喺律師嗰啲課程入面呀，就介紹畀無論辯方又好，控方又好， 一齊呢，我都會講畀你聽呢，如果想呈遞一份會面紀綠呢，只需要問四條問題嘅啫。第一條就係你喺甚麼時間、甚麼日期、甚麼時間係咪有同被告人作出會面？咁呢個辯方唔會爭議嘅，一定係嘅，所以冇問題嘅呢條。第二條就係，會面嘅時候，你有冇將你所講嘅嘢，同埋被告人所講嘅嘢全部寫低？咁佢梗係話有，因為辯方嘅爭議點唔係呢啲吖嘛。
MS CHAN：明白。
官： 第三，咁呢份咁寫低咗嘅紀錄呢，係唔係完整同埋正確嘅紀錄。
MS CHAN：明白。
官： 咁睇下證人點講。第四，就係有--你同被告人接觸嘅任何時間，你或者任何人喺你面前有冇打過佢、嚇過佢、過佢？四條，咁之後呢，你就可以將嗰份會面紀錄就畀證人睇，咁就問佢係唔係嗰份會面紀錄。咁之後如果有爭議嘅話，就只係臨時證物啫。咁其他嘅所有問題呢，等辯方去問。
MS CHAN：明白。」
（見上訴宗卷第232頁G至N及第233頁D至R）
16. 謝大律師指，從以上謄本可見，裁判官不但在親自應訊的上訴人盤問控方證人時，提議控方證人可在回答時表示不能記起，以便上訴人奈不了何，更在主控官就有爭議的會面紀錄的錄取過程作出主問時，主動提議並指出主控官只須提出4條問題便可。更甚者，謝大律師指當裁判官提及第2條問題時，裁判官亦已提供相關答案，即「咁佢梗係話有，因為辯方嘅爭議點唔係呢啲吖嘛。」然而，在本案中，上訴人就會面紀錄的爭議點之一，正是有關會面紀錄的內容是警員揑造的，而並非是上訴人當時提供予警員的答案。
17. 謝大律師批評裁判官的以上做法不僅令旁觀者認為法庭偏幫控方，更顯示裁判官其實早已認定控方證人為誠實可靠的證人。故此，謝大律師指，在相關的審訊過程中，可見裁判官早已否定上訴人對警員不當行為的指控，並早已信納控方證人，心存偏幫，致使上訴人得不到公平的審訊。
18. 在HKSAR v Leung Kwok Hung [2007] 10 HKCFAR 148一案中，終審法庭指出：
「假如刑事案件由法官獨自審理（即沒有會同陪審團）或由裁判官審理，而該法官或裁判官看來未有做到公正不倚，則至少一般來說，問題便在於曾否出現法官或裁判官的行為確曾影響其作出對被告人不利的決定，以致被告人不獲公平審訊的危險，而這種危險須是真正而非憑空想出的危險。一旦出現這種危險，便有理據撤銷定罪，...」
19. 另外，在香港特別行政區訴曾偉民CACC 190/2001，2002年7月5日，（未經彙編）一案中，上訴法庭引述女皇訴楊茂霖 [1991] HKLR 468一案中法庭所作的評論亦提及：
「(5) 上訴法庭最終要考慮之問題是究竟原審法官的行為會否令一名聆聽案件及知情之旁觀者認定被告人沒有獲得一個公平之審訊。」
20. 以上述原則考慮本案的情況，本席同意謝大律師所指，裁判官的以上行為確會令一名聆聽案件及知情之旁觀者認定上訴人沒有獲得一個公平之審訊。雖然上訴人當時盤問控方第十四證人關於誰人「門鐘」一事只屬枝節範圍，與上訴人聲稱是遭到警員武力對待及威嚇才簽署有關會面紀錄並沒有重要關連，但是，考慮到上訴人當時並沒有法律代表，而當時女警亦曾主動要求拿出記事冊以協助她作供，裁判官卻在此情況下向控方證人表示，若她向法庭道出是不能記起相關細節，則沒人奈何得她，這顯然令人感覺裁判官是在偏幫控方證人。
21. 就裁判官提議主控官應如何發問，若裁判官提出的，只在使審訊更有效率地進行，這本身並無不妥，亦並不一定顯示裁判官是在偏幫控方。然而，在本案中，裁判官在提出有關問題後，繼而假定了證人的回答，並表示這並非是辯方爭議的地方，這實有值得商榷之處。況且，正如謝大律師所指，上訴人在本案中就該會面紀錄的部分爭議，實是紀錄的內容是由警員揑造。既然如此，裁判官絕不應假定警員就這提問會如何回答。
22. 綜合以上所述，本席認為這明顯會令一名聆聽案件及知情之旁觀者認定裁判官處理控方證人的證言時，是在不斷偏幫控方，以致上訴人未能獲得公平的審訊。
23. 故此，謝大律師所提的第（１）項上訴理由成立，本席判令上訴人的上訴得直。
其餘的上訴理由
24. 至於謝大律師所提的其餘上訴理由，本席亦已作出考慮，但認為不論單一或綜合考慮這些上訴理據，均無損有關定罪的安全及穩妥性。然而，由於本席已就第（１）項上訴理由判令上訴人的上訴得直，故此，本席不會在此詳述本席就其他上訴理由的考慮。
判刑上訴
25. 基於上訴人的定罪上訴得直，有關判罰應被擱置。
結論
26. 綜合而言，本席撤銷上訴人四項控罪的定罪，並擱置判刑。
答辯人： 由律政司高級檢控官范凱琳代表香港特別行政區
上訴人： 由法律援助署委託葉嘉棟、關朗儀律師事務所轉聘謝英權大律師代表
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