香港特別行政區 訴 鄒幸彤

新聞摘要 (英文版)

新聞摘要 (中文版)

WKCC 2595/2021

[2022] HKMagC 1

香港特別行政區

西九龍裁判法院

刑事案件2021年第2595號

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裁決理由書

控罪

1.  被告人否認一項「煽惑他人明知而參與未經批准集結」罪，違反普通法及香港法例第245章《公安條例》第17A(3)(a)條，並可根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第101I條予以懲處。

2.  控罪詳情指被告人於2021年5月29日至2021年6月4日期間，在香港煽惑他人在無合法權限或無合理辯解的情況下，明知而參與一個在違反香港法例第245章《公安條例》第7條的規定下進行的公眾集會，而該公眾集會是根據《公安條例》第17A(2)(a)條而屬未經批准集結。

背景

3.  2021年4月27日，香港市民支援愛國民主運動聯合會（下稱「支聯會」）向警方呈遞《舉行公眾集會／遊行意向通知書》（P1），通知警務處處長其擬於2021年6月4日2000時至2400時於維多利亞公園（下稱「維園」）舉行集會，估計參加人數在10萬至15萬之間，集會目的在於引起公眾關注，而該擬定集會的主題為悼念「六四」32周年。

4.  警方於2021年5月25日與支聯會代表舉行聯絡會議，商討該擬定集會的相關安排。會議結束後，支聯會向警方提交了日期為2021年5月25日的《修訂通知書》（P2）。該《修訂通知書》把該擬定公眾集會的時間修訂為2000時開始，至2200時結束，而估計參加人數則修訂為4萬至6萬之間。

5.  就上述支聯會呈遞的《通知書》及《修訂通知書》，警務處處長於2021年5月27日，根據《公安條例》第9(1)及9(2)　條向支聯會發出《禁止公眾集會通知》（P3）（下稱「禁止令」）。禁止令指出，警務處處長基於有需要維護公共安全、公共秩序和保護他人的權利和自由，決定禁止支聯會擬於2021年6月4日2000時至2200時於維園舉行公眾集會，當中包括考慮了當時香港及全球的疫情情況。

6.  支聯會根據《公安條例》第16條，向公眾集會及遊行上訴委員會（下稱「上訴委員會」）對警務處處長的決定提出上訴。上訴委員會於2021年5月29日確認了警務處處長的決定，並駁回了支聯會的上訴（P4）。

7.  香港特區政府的保安局在2021年5月29日1250時發出新聞公報（P5），指出警方已就擬定於2021年6月4日舉行的公眾集會作出禁止和反對，上訴委員會在聆訊後，決定維持警方的決定，此集會屬未經批准集結，任何人不得參與，或宣傳或公佈，否則會觸犯法律。

8.  控方指煽惑行為涉及被告人於2021年5月29日在她的個人Facebook專頁和Twitter帳戶發表題為《燭光無罪  堅守陣地》的帖文（P6、P7）。被告人亦於2021年6月4 日在《明報》發表題為《燭光承載良知重量  港人執著說出真相》的文章（P8）。

9.  控辯雙方依據《刑事訴訟程序條例》第65C條承認上述事實（P9）。

10.  在審訊過程中，控方只傳召張永勤警司（PW1）作證。他參與審批支聯會2021年6月4日維園集會的申請，並簽署了警方所發出的禁止令（P3）。

11.  控方舉證完畢後，被告人並沒有中段陳詞，本席裁定表證成立。被告人選擇作證，並承認P6至P8是由她發放的，但提出爭議指文章內容不構成煽惑。她說她只是呼籲即使沒有集會，仍可在任何地方點起燭光，而控方也未能證明她有犯罪意圖。

控方案情

12.  警司張永勤（PW1）作證說，他於今年5月25日與支聯會常委梁錦威開會商討有關集會的防疫措施；兩天後他簽署和發出禁止令，以疫情為由否決集會的申請。由於支聯會其後提出上訴，警方在5月29日進行上訴委員會聆訊，最後維持原本的決定。

13.  在盤問下，PW1承認參與涉及禁止集會的決策，而在上訴委員會會議中，警方並沒有向支聯會一方提出可減低人口密度的建議措施，包括現場時間、分散地點、進行流水式集會等。PW1解釋由於警方並不了解支聯會的資源及能力，所以在會議中只討論對方提出的防疫措施是否有效。

14.  被告人指警方早在5月25日已經向衞生署索取關於集會防疫措施的專家意見（見衞生署所發的《備忘錄》（P10））。P10列明有關建議是為上訴委員會而作出的。被告人質疑警方早在支聯會未提出上訴時，已決定要禁止集會。PW1的回應是警方有很多準備工作要做，專家只是提供意見。此外，PW1表示案發時疫情變化很大，加上政府不斷改變防疫措施，所以警方在四月下旬收到支聯會的申請後，直至5月25日才向衞生署徵詢意見。

15.  盤問時，被告人向PW1指出今年的禁止令與去年，即2020年發出的禁止令（P12）相比，行文格式和列出的關鍵理由幾乎一模一樣。她形容今年的禁止令只是一份警方抄寫的「樣本文書」。但是，PW1不同意文件是照抄的，並解釋警方在草擬文件時，會在用字方面，向律政司諮詢法律意見。

辯方案情

16.  被告人作證稱支聯會早已表明今年不會舉辦集會。而對於帖文中（P6、P7）所指的「堅守陣地」，她解釋只是希望即使集會被禁、維園被封，市民仍應以個人方式悼念六四。

17.  被告人稱由於警方今年繼續以疫情為由禁止六四維園集會，所以支聯會宣布取消集會，而被告人則透過涉案Facebook及Twitter的帖文等呼籲市民當晚2000時，不論身在何處都燃點起燭光。被告人指支聯會有責任向公眾解說燭光的意義，所以她撰寫該篇刊登於《明報》的文章（P8）。

18.  盤問時，控方多番引用涉案的文章，指被告人曾呼籲市民到維園參與被警方反對的未經批准集會。被告人反駁指，文中已清楚表明支聯會不會舉辦集會，她只是呼籲公眾以自己的行動悼念六四，並解釋文章題目中的「燭光無罪」只代表悼念六四的燭光，「點支蠟燭唔犯法」；而「堅守陣地」則代表悼念六四。

19.  控方追問「陣地」是否指維園，被告人同意維園是其中一個最有象徵意義的地方，但認為警方的禁止令只能禁止集會，無法禁止任何人在維園燃點蠟燭，故不清楚控方指稱的違反禁令內容。她亦強調支聯會舉辦集會及實際行動是兩回事。

證據分析

20.  在考慮證據前，本席謹記舉證責任在控方，被告人沒有舉證責任。

21.  被告人是沒有刑事紀錄的。基於其良好品格，本席在評核證據時必須謹記，相對於有定罪紀錄或品格不良好的被告人而言，她干犯罪行的傾向較低，庭上證詞的可信度較高。

22.  本席有機會耳聞目睹PW1作證。在整個過程中他對所做的事情描述清晰確切，絕不含糊其詞，所言合情合理，亦無犯駁之處。本席考慮過整體證據後，認為PW1是誠實的證人，完全接納他的證詞。

23.  辯方批評警方於2021年5月27日向支聯會發出禁止令前，已於2021年5月25日向衞生署索取專家報告。從衞生署發出的《備忘錄》（P10）可見，有關建議是為上訴委員會作出的。《備忘錄》的日期為2021年5月26日。案中沒有證據顯示支聯會何時向上訴委員會提出上訴，但觀乎上訴委員會聆訊裁定發出的日期為2021年5月29日，警方有機會在支聯會提出上訴前，早已向衞生署索取專家意見。

24.  本席認為警方當時並不知道衞生署專家的意見是如何，警方的做法是未雨綢繆，負責任及謹慎的表現，這做法是合理的。

有關《公安條例》的相關條文

25.  憑藉《公安條例》第17A(2)(a) 條，凡公眾集會在違反《公安條例》第7條的規定下進行，即屬 「未經批准集結」。第7(1)條說明：－

「(1) 在符合本條例的規定下，公眾集會可在符合下述條件下進行，並只有在符合下述條件下才可進行 ——

(a) 警務處處長已接獲根據第8條所作的舉行集會的意向通知；及

(b) 警務處處長並無根據第9條禁止該集會的舉行。

(2) 本條不適用於 ——

(a) 不超過50人的集會；

…」

26.  《公安條例》第8 條是關乎公眾集會通知的申請程序和細節。

27.  《公安條例》第9(1) 條訂明：－

「 (1)在符合本條的規定下，警務處處長如合理地認為，為維護國家安全或公共安全、公共秩序或保護他人的權利和自由而有需要，可禁止舉行任何已根據第8條作出通知的公眾集會。」

28.  《公安條例》第17A(2) 及(3) 條訂明：－

「(2)凡 ——

(a)任何公眾集會或公眾遊行在違反第7條…的規定下進行；

(b)…

該公眾集會…即屬未經批准集結。

(3) 任何公眾集會…如憑藉第(2)款而屬未經批准集結，則 ——

(a)任何人在無合法權限或無合理辯解的情況下，明知而參與或繼續參與此等未經批准集結，或明知而成為或繼續成為此等集結的成員；及

(b)任何人在此等公眾集會、公眾遊行或公眾聚集，或在其他集會、遊行或人眾聚集，一如上述般成為未經批准集結後 ——

(i)舉行、召集、組織、組成或集合，或協助或牽涉於舉行、召集、組織、組成或集合第(2)(a)款所提述的公眾集會或公眾遊行；…

即屬犯罪…。」(後加間線以作強調)

控罪元素

29.  綜觀上述條文，就「煽惑他人明知而參與未經批准集結」罪，控方要證明的控罪元素如下：－

i. 就公眾集結屬「未經批准集結」（第17A(2)(a) 條 ），控方要證明：

a. 警方已接獲意向通知（第7(1)(a) 條）；以及

b. 依據第9(1) 條，警方因維護國家安全或公共安全、公共秩序或保護他人的權利和自由，禁止該集會（第7(1)(b) 條）。

ii. 被告人煽惑任何人明知而參與此等集結（第17A(3) 條）。

禁止令是否不合法？

30.  被告人指出禁止令是不合法的[1]，原因如下：－

i. 決定出於不當的政治目的（exceeded jurisdiction）；

ii. 《公安條例》並沒有授權警務處處長以「公共衛生」為由禁止集會，因此處長以該理由禁止涉案的公眾集會是一個越權的決定（ultra vires）；以及

iii. 全面禁止集會對相關權利的限制並不相稱（out of proportion）。

31.  控方認為被告人不得在刑事法庭以質疑該禁止令是否有效及是否有理據作為辯護理由 (by way of defence)，因為這類爭議，特別是被告人所提出的都是司法覆核的理據，應由上訴委員會處理及循司法覆核去審議及解決，並非由刑事法庭處理。簡要來說，警務處處長的決定是否有效及是否有理據，並非第17A(3)條所訂罪行的必要元素，因此被告人不得在刑事審訊中以質疑該決定等作為辯護理由。

32.  控方援引香港特別行政區訴天廣發展有限公司[2013] 1 HKLRD 606一案；案中各被告人被控沒有遵從建築事務監督發出的清拆令，違反香港法例第123章《建築物條例》第40(1BA)條，被裁定罪名成立。各被告人質疑拆卸令是否有效，但上訴時遭法庭駁回。暫委法官陳慶偉（當時官階）裁定，除非別無其他管道可供被告人就命令提出上訴，否則被告人不得在刑事審訊中質疑法定或規管命令的有效性。法官在第12、17及18段裁定：－

「12. … 裁判官援引以上4宗案例一些段落後，認為根據案例所述，本案的清拆令的有效性根本是不容質疑的，尤其是《建築物條例》已清楚列明上訴的管道。…

17. 至於次項的上訴理據，本席在小心看過裁判官所列出的4宗案例後，信納他的理解是正確的。本席完全同意麥明康法官在The Incorporated Owners of No. 10 Bonham Strand第24段中所述：

“I particularly emphasise that to allow such a defence may mean the magistrate would be required to determine in a criminal trial issues of considerable public importance without the Director having any standing as a party to the proceedings. He could not appeal any such decision. I do not think any sensible difference can be drawn between orders in rem as in Boddington’s case and orders in personam as in the present case. Matters of statutory interpretation of building or other regulatory codes of practice may arise in both sorts of case so as to establish an interpretation of law or procedure without the relevant authority having an opportunity to argue its position before the court. That, in my view, is a situation to be avoided.”

18. 再者，在HKSAR v Joy Express Ltd (No 2) [2005] 2 HKC 147，湯寶臣法官表示：

“15. In para 8 of his statement of findings, the magistrate had summarized the main points raised by Mr Choy (defence counsel) at the trial and his analysis was as follows:

‘…

15. In our present case, Part VI of the Buildings Ordinance provides for the mechanism of appeal by ‘a person aggrieved by any decision made by the Building Authority in the exercise of a discretion conferred on him under the Ordinance’. This falls within the second scenario in Boddington. The defendant cannot challenge the validity of the Order in this Court.

…’

22. In the circumstances, having considered the learned magistrate’s reasoning and assessed the submissions by the respondent, I could find no basis to disturb the conviction. I would therefore dismiss the appeal accordingly.”

湯寶臣法官在上述案件所處理的也是清拆令，換句話說，他確認有關的法律原則是正確及適用的。」（後加間線以作強調）

33.  首先，控方力陳以同一道理，《公安條例》設有法定上訴機制，清楚表明被告人不得爭論警務處處長的決定是否有效及是否有理據；如上訴委員會已作出裁定確認警務處處長的決定，則被告人亦不得再次爭論該項爭議，作為刑事審訊中的辯護理由。這一點在《公安條例》第44A(7)條下尤為明顯，因為第44A(7)條明確指出上訴委員會作出的上訴裁定為「最終的裁定 」。

34.  第二，警務處處長不具資格以訴訟方身分參與刑事審訊（not party to the trial proceedings），故此，如刑事法庭要裁定警務處處長的決定是否有效及是否有理據，警務處處長會被剝奪機會解釋其決定的支持理據，而更重要的是，刑事法庭所作的任何決定，警務處處長均不能提出上訴。

35.  第三，根據《公安條例》第16 (1)條，有權就警務處處長的決定提出上訴的一方，只限於根據《公安條例》第8或13A條作出的通知內被指名的人，又或根據《公安條例》第9或14條獲發禁止集會或反對遊行通知的人。換言之，有意參與集會或遊行的人無權就警務處處長的決定向上訴委員會提出上訴。假如參與者被起訴，反而獲准在刑事審訊中質疑警務處處長的決定是否有效及是否有理據，便會與上訴機制的明確方針背道而馳。被告人指自己上訴渠道被剝奪之說[2]，完全是毫無說服力的。

36.  第四，上訴委員會可考慮的證據顯然有異於刑事審訊期間可援引的證據。《公安條例》第44(3)條訂明，在審理上訴時，上訴委員會可收取並考慮「任何資料，不論其為口頭證據、書面陳述、文件或其他，亦不論其會否可為法庭所接納」。因此，上訴委員會可廣泛考慮各項材料，即使該材料不為法庭所接納為證據，仍可藉此評估警務處處長的決定是否有效及是否有理據。然而，倘若被告人獲准在刑事審訊中提出上述爭議事項，而主審法官連該些不可接納為證據的材料亦須考慮，則未免荒謬。故此，按照《公安條例》的真正釋義，若被告人在刑事審訊中獲准質疑警務處處長的決定是否有效及是否有理據，就不可能正確。

37.  本席同意及接納控方的論據，警務處處長的決定是否有效及是否有理據，應由上訴委員會及經司法覆核申請審議解決，不得在本刑事審訊中提出質疑。

38.  基於以上理由，本席裁定禁止令是合法的，並不存在被告人所聲稱禁止令對相關限制的不相稱。

警方可否以「公共衛生」為由禁止集會？

39.  被告人在案中提出挑戰，指警方以公共衛生為基礎發出禁止令，並非法例第9條的規定，故屬越權，而所作的限制並不相稱。

40.  在本案中，警務處處長根據《公安條例》第9條行使其權力，禁止舉行公眾集會。《公安條例》第9(1)條訂明警務處處長如合理地認為，為維護國家安全或公共安全、公共秩序或保護他人的權利和自由而有需要，可禁止舉行公眾集會。

41.  《公安條例》第9條中沒有包含 「公共衛生」的字眼。但本席認為，第9條中的「公共安全」所涵蓋的範圍廣泛。鑑於2019年冠狀病毒病大流行，本席認為「公共安全」的概念包括對公眾的生命和身體健康所構成的風險和威脅，這當然是 「公共安全」所涵蓋的範疇。

42.  另外，在HKSAR v Shum Lester and Another CACC 101/2021一案，這案是涉及2020年6月4日的「明知而參與未經批准集結」罪，案中上訴人不滿判刑，申請保釋等候上訴，高等法院上訴法庭法官彭偉昌亦裁定：－

“5. The meeting was prohibited amidst the current pandemic on public health grounds …

6. It was the above concerns which led the Commissioner of Police (CP) to conclude that not only would the meeting increase the risk of covid-19 infection amongst the participants, but it would pose ‘a serious threat to the lives and health of all citizens’, hence his decision to disallow it ‘in the interests of public order, public safety and the protection of the rights and freedoms of others’.

　7. The fact that those concerns were serious was self-evident. They arose from an enormous public health crisis. In any event, the HK Alliance had chosen not to appeal the CP’s decision and it was not up to the applicants to challenge, belittle or simply ignore those concerns.” (後加間線以作強調)

43.  因此，對於警務處處長基於公共衛生理由決定禁止涉案的公眾集會，被告人並沒有基礎質疑處長的決定並非依法訂明。

44.  辯方認為疫情考慮並非禁止令背後的真正原因；本席並不同意。

45.  更重要的是，法庭亦需要考慮衞生署專家的意見（P10）如下：－

“The World Health Organisation recommended that in the context of COVID-19, mass gatherings are events that could amplify the transmission of the virus and potentially disrupt the host country’s response capacity. Any decision to restrict, modify, postpone, cancel, or proceed with holding a mass gathering should be based on a rigorous risk assessment exercise tailored to the event.

The Centers for Disease Control and Prevention (CDC) of the United States continues to recommend that large gatherings be avoided, particularly those in which social distancing cannot be maintained between people who live in different households.” (後加間線以作強調)

46.  從過往支聯會所舉辦的六四集會來看，本席可預計這將是一個大型集會，數以萬計的人會參加，因此難以在集會期間保持安全的社交距離；就群眾集會的活動有機會擴大冠狀病毒病的傳播，對公眾構成嚴重的健康風險和威脅，實在不容忽視。本席完全採納衞生署專家的意見。

47.  基於辯方不爭議支聯會已向警方發出通知書（P1、P2），而本席已裁定公共衛生的理由屬第9條的 「公共安全」範疇。本席裁定該公眾集結屬「未經批准集結」。

《公安條例》第17A(3)條是否未能通過執行相稱性？被告人是否不應被拘捕、檢控和定罪？

48.  《公安條例》第17A(3)條所施加的限制，必須符合相稱性驗證標準。相稱性分析可以應用於兩個層面：見Leung Kwok Hung v Secretary for Justice and Anor [2020] HKCA 192第182段：－

i. 系統相稱性（Systemic proportionality），即法律或規則本身的相稱性；以及

ii. 執行相稱性（Operational proportionality），即法律或規則在具體執行中是否相稱。

49.  被告人確認辯方不會挑戰任何系統相稱性[3]。她質疑的是警方的禁止令未能通過執行相稱性。被告人認為自己不應被拘捕、檢控和定罪，因為該些行為限制了其言論、集會和示威自由的權利。

50.  被告人依賴Director of Public Prosecutions v Ziegler [2021] 3 WLR179一案（見結案陳詞128段）。案中被告人因為在示威中故意阻塞通往一個軍備展銷會的道路，而被控阻塞公路罪。被告人承認其行為是堵塞公路，但主張基於他們的言論和集會權利，他們的行為是有合法辯解的。法庭最後裁定控方未能證明對被告人造成的權利限制是相稱的，被告人因而無罪。

51.  首先，本席認為Ziegler一案並不適用，原因是在Ziegler一案中，被告人面對的控罪與本案完全不同。此外，本案的疫情背景在Ziegler一案中是不用考慮的。

52.  第二，對於被告人在2021年6月4日仍未出席集會已遭拘捕，原因顯然易見。她在2021年5月29日至6月4日在社交媒體及報章上發文，而涉案的煽惑行為最遲在2021年6月4日在報章上發表文章便已完成，即她在罪行完成後才被捕。這裏並不存在任何預防性拘捕。警方可依據《警隊條例》第54條，因合理地懷疑被告人干犯了煽惑他人明知而參與未經批准集結罪而把她截停和扣留。

53.  第三，集會自由並不是絕對的。所有參加集會的人都不能以行使言論和集會自由的權利為名而為所欲為，罔顧他們必須遵守法律的責任。被告人不能辯稱因為行使集會或言論自由的權利而被拘捕、定罪和判刑。事實上，即使她被定罪和判刑，是因為她僭越了法律的界線，以嚴重違法的手段，煽惑他人明知而參與非法集結。被告人煽惑此集會，在法律上是沒有權利可以行使的。法庭即使對被告人處以刑罰，壓縮了她可依法行使集會或言論自由的空間，這是由於被告人完全漠視法紀所致。

54.  本席認為，若被告人在本案中沒有作出煽惑他人而明知參與未經批准集結的行為（下文將會分析），且依從法律的界線行事，例如呼籲群眾在網上悼念六四，則法律會全面、充份地保障她的言論自由；但她一旦僭越了法律的界線而違法，法律就會將她制裁。這並不是剝奪或打壓她的集會和言論自由，因為法律從來都不容許任何人以違法的手段來行使這些自由。

55.  在律政司司長訴潘榕偉CAAR16/2020一案中，上訴法庭在判詞裏說明煽惑罪如下：－

「33. 煽惑他人犯罪是普通法罪行，是預備性質罪行之一（inchoate offence）。簡言之，慫恿或鼓勵另一人作出某種行為，該行為如由該人作出，會構成罪行，則慫恿或鼓勵者便犯了煽惑罪：R v Curr [1968] 2 QB 944。 因為煽惑罪是為預防犯罪而有，所以即使沒有完成或企圖完成有關罪行，仍足以構成煽惑：R v Higgins (1801) 2 East 5。

34. 煽惑罪的要旨是：

（一） 阻止人慫恿或鼓勵別人犯罪，即使沒有人因被慫恿或鼓勵而犯罪；和

（二） 讓法律在最早可能的時候介入，阻止被煽惑犯罪的人干犯有關的罪行。

35. 至於煽惑罪的懲罰，《刑事訴訟程序條例》第101I(2)(c)條訂明：

“任何人被裁定煽惑他人犯某罪項，

而條例雖訂定該罪項的最高刑罰，但除此處外，並無任何條例訂定…煽惑他人犯該罪項的刑罰，則可判處該罪項的最高刑罰。”」

56.  第四，考慮了煽惑罪的要旨，本席認為警方盡快於2021年6月4日執行拘捕被告人的行動是必須和正確的決定，這是將煽惑他人明知而參與未經批准集結制止於其萌芽階段。

57.  最後，在Leung Kwok Hung(No 2)一案，雖然上訴法庭詳細討論了有關執行相稱性（Operational proportionality）的問題，但只集中討論示威者在集會當天作出暴力或其他受譴責的行為時，警方執法要採取容忍的態度，要給予警告，才可作出驅趕和拘捕的嚴厲舉動（見判詞第193段）。該案並沒有將執行相稱性的討論延伸至Ziegler一案中所指的拘捕、檢控和定罪的範疇。

58.  本案裏，2021年6月4日當晚並沒有舉辦集會，本席認為執行相稱性在本案並不適用。

59.  辯方在陳詞時引用了大量歐洲人權法庭的案例來支持其關於定罪是否合憲的說法。觀乎這些案例的社會、政治、歷史、文化等背景，跟香港不盡相同，再加上2021年在國際間仍瀰漫著新冠肺炎的陰霾，這些歐洲人權法庭的案件完全缺乏這方面的背景。除了香港上訴法庭曾經在判詞採納過的案例外，其他的歐洲人權法庭的案例只具說服力，對香港的判案並無約束力。本席認為這方面的案例對辯方的參考價值是有限的。

60.  Attorney-General of Hong Kong v Lee Kwong-kut [1993] AC 951一案指出：－

“.. However, it must not be forgotten that decisions in other jurisdictions are persuasive and not binding authority and that the situation in those jurisdictions may not necessarily be identical to that in Hong Kong. This is particularly true in the case of decisions of the European Court of Human Rights, as Silke VP recognised. The European Court of Human Rights is not concerned directly with the validity of domestic legislation but whether, in relation to a particular complaint, a state has in its complainant under the European Convention; whereas, in the case of Hong Kong Bill, the Hong Kong courts, and on appeal the Board, have to determine the validity of the domestic legislation having regard to the entrenched provisions of the Hong Kong Bill.”

61.  本席裁定被告人對《公安條例》第17A(3)條所提出的挑戰，未能通過執行相稱性不能成立。

被告人是否作出煽惑他人明知而參與未經批准集結的行為？

62.  在香港特別行政區訴吳文遠HCMA492/2019一案，上訴法庭指出：－

「51.『煽惑』罪是普通法的罪行。…就煽惑控罪，控方必須證明以下控罪元素：

(一) 煽惑者(inciter) 以説話或行為與被煽惑者(incitee) 溝通 （見 Mak Sun-Kwong v R [1980] HKLR 466 第472頁），以煽惑被煽惑者作出或引致作出一個或一些行為，而該些行為會涉及被煽惑者干犯罪行；

(二) 煽惑者意圖或相信若被煽惑者作出被煽惑的行為，將懷有相關罪行的犯罪意圖。

52. 就刑法來說，『煽惑』泛指對鼓勵、説服、提議、甚至威嚇別人，或對別人施壓。在Invicta Plastics Ltd v Claire [1976] RTR 251，英國上訴法院同意Lord Denning 在Race Relations Board v Applin [1973] QB 815, 825 就“incite”（即『煽惑』）一字的解釋：

『Mr Vinelott suggested that to 'incite' means to urge or spur on by advice, encouragement, and persuasion, and not otherwise. I do not think the word is so limited, at any rate in this context. A person may 'incite' another to do an act by threatening or by pressure, as well as by persuasion.』」

63.  在考慮被告人的社交平台Facebook和Twitter的帖文（P6及P7）與報章的文章（P8）時，本席必須考慮當時的整體環境及社會背景。

64.  兩篇帖文（P6及P7）是緊隨上訴委員會否決支聯會集會的裁定及保安局在網上公佈新聞公報後發出的，除了時間及標題《燭光無罪  堅守陣地》都是針對禁止令所禁止的擬定於2021年6月4日晚上8時於維園所舉行的燭光集會外，它們的內容同樣明顯有針對性。本席裁定帖文（P6及P7）用以下方式，煽惑公眾人士明知而參與未經批准集結：－

帖文（P6及P7）內容	裁斷
一如意料，政府決意禁止維園燭光晚會，上訴委員會亦維持警方決定。	說明背景
經歷了31年的燭光集會的大家，早就知道6月4 日，該做什麼。	說服、提議
6月4 日8點鐘，我仍會去守這已有32年的約定，在大家都能看到的地方，點起燭光	鼓勵
今年6月4 日，讓我們繼續以燭光為死者爭公義	說服、提議
無法正式組織，我們便如水行動；沒有領袖牽頭，我們也能自動自發。	說服、提議
而我們這刻要做的，就是盡我們每人的一分力，在嚴寒中守住這燭光，守住我們良知的底線，守住我們僅餘的自由。	鼓勵
只因專政貪得無饜，委曲並不能求存，只會換來紅線的無盡擴張。唯有堅守陣地，以行動捍衛立場和原則，才能爭取到生存的空間。	施壓

65.  本席進一步考慮被告人以支聯會副主席的身分於2021年6月4 日在《明報》發表題為《燭光承載良知重量　港人執著說出真相》的文章（P8）。她用不少的篇幅着力闡述維園燭光的意義，重點在於結尾的一句：「今晚八點，希望見到你的燭光」。即使沒有明確邀請群眾到維園，該篇文章的主旨已經呼之欲出，而整篇文章的上文下理就是叫讀者堅持出席港人每年6月4日支聯會在維園舉辦的燭光晚會。本席裁定被告人在文章中，以鼓勵、說服、提議及施壓方式，煽惑他人明知而參與一個未經批准集結。現引述部分內容如下：－

報章上撰文（P8）的節錄	裁斷
而香港人，以我們31年的燭光，以每次七一遊行的汗水，賦予了維園抵抗暴政的象徵意義。	說明背景
這個真相的避難處，天安門民主運動的繼承地，曾經，叫做維園。	說服、提議
我們是否要不戰而退，主動讓出維園這個戰場，讓政權自此將維園收歸國有，變成另一個沉默的天安門廣場？讓六四的真相再次流亡，不知道還找不找得到下一個歇息之所？	提議及施壓
我們每退一步，所謂法律的紅線只會愈劃愈多，退讓只是抱薪救火。要斷其薪火，唯奮起反抗。讓政權看見我們抗戰的意志，讓他們知道民心不可侮，讓他們劃每條紅線，都付上代價。	施壓
今晚八點，希望見到你的燭光。	鼓勵、說服及提議

66.  本席裁定社交平台的帖文（P6及P7）與報章的文章（P8）在內容上互相配合，首尾呼應，產生累積效應，加強煽惑的效果。

67.  被告人在作證時，卻扭曲事實，指P6至P8只是呼籲6月4日晚上8時在「任何地點點起燭光」。這方面，本席在被告人的口頭結案陳詞階段，得到被告人確認，文章中根本沒有這樣的論述。被告人最終確認P6至P8內並沒有「任何地點點起燭光」的字眼。本席認為現在被告人只是推卸責任，逃避刑責。以被告人的背景和學歷，她不可能連這基本的主張 －「任何地點點起燭光」，也未能在文章中簡單、直接地表達出來；這實在令人難以置信。

68.  再者，被告人在盤問下，對於「堅守陣地」一詞，言詞閃爍，態度迴避。在結合整體環境去理解，以當時支聯會在維園舉辦了31年集會的背景，被告以支聯會的副主席發文，「堅守陣地」明顯是指維園。被告人在庭上的說法，明顯是轉移視線，抵賴事實。本席裁定被告人的帖文和報章上的文章是煽惑他人明知而參與未經批准集結。

69.  被告人指出禁止令只限於支聯會所舉辦的六四集會，並不包括任何公眾集會[4]。本席認為，這等同指出第17A(3)條條款形同虛設，即集會只局限於支聯會所倡議的集會。此論調荒謬之處，一目了然，根本並不成立，亦與立法意圖背道而馳。

70.  被告人指倘若仍有個別人士參與六四集會，他們也不知道這集會未經批准。除非某人知道聚集是未經批准，否則他不可被視為明知而參與未經批准集結[5]。這方面，被告人的陳詞是正確的。但事實上，倘若警方依據第9條禁止集會，則定必派遣警務人員在現場呼籲，或展示告示及作出廣播，說明此集會乃未經批准集結。從那一刻開始，個別人士便知道集會屬未經批准。在這情況下，盡責守法的市民應聽從該指示，而非逗留在該處，違反該命令和指示。該人逗留在集結當中，即使沒有作出進一步的暴力行為，也會使惡化的情況延續，並可能升級至嚴重暴力衝突，令人流管制的運作受挫。若個別人士選擇留守，則干犯「明知而參與未經批准集結」罪。

71.  被告人倚賴《公安條例》第2條有關「集會」的定義，指要構成「集會」，必須有組織、召集、控制或領導的元素。被告人續指，沒有組織性的偶發性或約定俗成地出現的人群聚集，從不在此規管範圍內[6]。本席認為，被告人誤解了本案的控罪元素，集會是否有人召集或組織根本無關宏旨。

72.  被告人指即使在維園點燃燭光必然會導致集會的出現，也完全沒有證據證明所出現的集會必然會多於50人，因而造成未經批准集結[7]。本席認為，被告人完全混淆了《公安條例》第7條的未經批准集結的定義（見上文第29段）。該條例指明舉行的集會若不超過50人，舉辦者不需向警署提出第7(2)(a)條的意向通知。集會人數的多寡並非決定集會是否屬未經批准集結，被告人看來對《公安條例》的條款有錯誤的理解。

被告人是否有煽惑的犯罪意圖？

73.  保安局在2021年5月29日1250時發出新聞公報，說明警方已就6月4日舉行的公眾集會作出禁止和反對，任何人不得參與，或宣傳或公佈。新聞公報發出後，被告人旋即於2021年5月29日1523時在其個人Facebook專頁發表了一篇題為《燭光無罪 堅守陣地》的帖文（P6），事先張揚自己會參與集會[8]。其後，她再於同日1536時在其個人Twitter帳戶發表了以《燭光無罪 堅守陣地》為題的帖文（P7）。被告人更在2021年6月4日當天在報章發文（P8）。

74.  本席認為被告人撰寫的帖文和文章（P6至P8）有瓜田李下之嫌。被告人是一個思想正常的人，本席相信她明白箇中道理，但她仍然選擇如此撰寫，明顯是另有圖謀。本席考慮過被告人整體的言行，顯然她所做的一切是經過計算和策劃，而且決心盡可能吸引公眾的注意，給人們留下影響和深刻的印象，其目的是召集群眾參與。被告人的煽惑動機和犯罪意圖昭然若揭，本席裁定被告人有煽惑的犯罪意圖。

結論

75.  基於上述理由，本席裁定被告人「煽惑他人明知而參與未經批准集結」罪罪名成立。

[1]2021年10月15日的陳詞第72段

[2] 見結案陳詞第73段

[3] 在結案陳詞第115段及在口頭陳詞裏

[4] 見結案陳詞第48段

[5] 見結案陳詞第53段

[6] 見結案陳詞第27及28段

[7] 見結案陳詞第50段

[8] 原文：6月4日8點鐘，我仍會去守這已有32年的約定，在大家都能看到的地方，點起燭光。