ON KEE (HK) ENVIRONMENTAL RECYCLING LTD 對 LAM WAH SHAN and LEUNG CHI KWONG t/a DE TREVI DESIGN & PRODUCTION

HCA 904/2016

[2018] HKCFI 1946

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

民事司法管轄權

案件編號2016年第904號

________________________

________________________

判決書

本上訴

1.  這是被告人就聆案官日期為2018年2月14日的命令 (「該命令」) 所提的上訴。

案件簡史

2.  原告人於2016年4月8日發出傳訊令狀，稱被告人違約， 致其蒙受損失，並向被告人申索賠償。

3.  令狀並無註有申索陳述書，只註有扼要陳述。根據該扼要陳述，相關合約 (「該合約」) 為書面協議，日期為2015年7月13日，內容關於原告人聘用被告人為馬會在沙田馬場進行某些改善工程 (「該工程」) 。原告人稱所受的損失為 (i) 違約所導致的損失和損害總額HK$412,620 ；(ii) 原告人根據合約代被告人支付的所謂 “contra charge” 總額HK$91,625.50 ；及 (iii) 合約算定損害賠償每日HK$10,000 ，總計HK$880,000 。原告人另稱被告人須清還欠債HK$40,000。

4.  因被告人並無根據《高等法院規則》第12號命令向法庭存檔傳訊令狀送達認收書和擬抗辯通告書，原告人於2016年7月25日獲得因欠缺行動而作出的判決 (「該判決」) 。根據該判決， 被告人須向原告人支付 (1) HK$91,625.50 contra charge ；(2) 算定損害賠償HK$880,000 ； (3) 欠債HK$40,000 ；及 (4) 待評估的損害賠償。

5.  在2017年9月29日，被告人根據第19號命令第9條規則提出申請，要求法庭頒令將該判決作廢 (「作廢申請」) 。

6.  被告人的申請在2018年2月14日由聆案官審理。經聆訊後，聆案官作出前文第1段提及的該命令。根據該命令，該判決中的第 (2) 項作廢，有關的算定損害賠償須作評估，但該判決其他項目不變。被告人另須付訟費HK$64,800。

7.  被告人不服，在2018年6月6日提出上訴。

上訴時限的延期申請

8.  按第58號命令第 1(3) 條規則，被告人的上訴須在該命令作出後14天內提出。被告人的上訴通知書在2018年6月6日才向法庭存檔，明顯有延誤。

9.  被告人向本庭申請，要求延展上訴時限。

10.  如《香港民事訴訟程序2018》第58/1/9段所載， 在決定是否批准延期申請時，法庭須考慮所有相關因素，特別是：

(1)  延誤的長短；

(2)  延誤的原因；

(3)  擬提出的上訴的勝算；和

(4)  對另一方的不利。

11.  本上訴所涉的延誤為98天。據林華山先生的解釋，他曾經尋求嘗試以訴訟以外的方式解決本案，而他也曾申請法律援助。根據法律援助署給法庭的通知，被告人的確曾在2018年3月26日申請法援，但申請經考慮後在2018年4月27日被拒。

12.  原告人反對被告人的延期申請，主因是被告人的行為延誤了原告人就該判決針對被告人的破產呈請。本席認為這不應是主要考慮因素，因若果被告人擬提出的上訴有勝算，而該判決最終被作廢，被告人根本不應因該判決而被判破產。

13.  基於以上考慮，特別是在撇除申請法援所用的時間後， 上訴通知書所涉的延誤並不長 (約50多天) ，而被告人也有作出解釋。故此，本席認為，在決定本申請時，最重要的考慮為被告人在擬提出的上訴中的勝算。

擬上訴的勝算

14.  代表原告人的何大律師提出，因該判決是一合符規定的判決，被告人須證明他擬提出的抗辯理由有真實的成功機會，該判決才可作廢；而因被告人未能證明他有真實的成功機會，而作廢申請又涉及14多月的延誤，被告人延期申請及上訴 (即使獲准延期) 均應被駁回。

15.  在考慮過原告人就傳訊令狀送達的相關證據後，本席同意該判決為一合符規定的判決。

16.  基於下述理由，本席認為被告人擬提出的抗辯有真實的成功機會。

17.  原告人並無在傳訊令狀中註有申索陳述書，而註有的扼要陳述亦只簡單地概括說出該合約、該工程和原告人要求的賠償。

18.  羅耀荃為原告人的顧問，他於2017年11月8日為原告人存檔了一份誓詞。他稱因被告人不能按該合約在指定限期內完成該工程的第一期，導致原告人蒙受損失。但羅先生並無解釋傳訊令狀中提到的HK$412,620的計算基礎，所謂contra charge HK$91,625.50涵蓋甚麼，或為甚麼HK$880,000是合約算定損害賠償 (而不是罰項) 。而從該判決與該命令可見，傳訊令狀中提及的所謂損失和損害HK$412,620最終並無成為該判決的一部份，而HK$880,000所謂合約算定損害賠償也因可能是罰項而被聆案官作廢。

19.  更重要的是，羅先生在其誓詞中提交了一份評估被告人所做的工程的專家報告 (「專家報告」) 。根據該專家報告，就該工程第一期工作需改善的7個馬房，當中牽涉的21個工序中，被告人絕大部份已做妥。就那些做妥的工序，專家所用的原文英文字眼是：

“ Works fully completed by Sub-cont.”

“ Item of Works completed and acceptable in all aspects”

專家認為未做，或總判稱已代被告人做的，只是第8、16及19工序。 故此，已做的工程可能已超過50% 。

20.  按該合約第八條：

「 第八條　付款方式

雙方同意上述條款，並按工程進度支付下列款項：

一、 於簽訂合同及開工前，甲方支付乙方港幣叁拾萬元正 (HK$300,000)

二、 於完成及驗收第一期工程的50% 進度後7天內，甲方支付乙方中期工程費為港幣叁拾肆萬伍千元正 (HK$345,000)

三、 於完成及驗收第一期工程的100% 進度後7天內，甲方支付乙方餘款工程費為港幣叁拾伍萬壹千元正 (HK$351,000)

四、 第二期工程款項會按餘款於另一合同商討付款方式 」

21.  林華山先生在他2017年12月20日存檔的誓詞中說， 被告人一直依照合約，盡心盡力地去完成工程，但在過程中，原告人並沒有做好分判商的角色，例如無提供施工圖，沒有做好工程的設計圖，沒有按照合約支付工程費等。林華山先生亦指出， 根據專家報告，第一期未完成的工序，只有第8、16及19項，但原告人除該合約第八條第一段訂明的HK$300,000外，並無向被告人支付其他款項，而亦因這原因，他才須向原告人「借」HK$40,000以支撐工程開支。

22.  何大律師陳詞稱，被告人所做的工程並無如合約要求「驗收」， 而專家報告的評估日期為2015年11月13日，為該合約要求第一期完工的日期之後，故專家報告並不證明被告人所做的工程無延誤。

23.  就是否曾「驗收」的問題，本席認為該合約就「驗收」的責任與程序並不清晰，現階段不能判斷誰對誰錯。就工作有否延誤這議題，須注意的是專家所用的字眼是 “Item of Works completed and acceptable in all aspects”。再者，即使被告人的工程有延誤，而延誤真的有令原告人受損，是否代表原告人可完全不理與抹殺被告人已做的工程，還是應將被告人可得的工款與原告人稱所受的損失進行對銷，再作多除少補？

24.  按《高等法院規則》第18號命令第17條規則：

「凡被告人倚據其就一筆款項 (不論款額確定與否) 提出的申索作為對原告人提出的全部或部分申索的抗辯，該項申索可被包括在抗辯書中並抵銷原告人的申索，不論其是否亦已被加入成為一項反申索。」

按衡平法，即使是尚未算定的申索，只須是與原告人申索的標的事項相關，仍可包括在抗辯書中作抗辯，以抵銷原告人的申索。

25.  根據專家報告，被告人有在相關的7個馬房進行工程，而工程所涉及的21個工序中的18項亦在專家評估前完成。被告人應否就有關工程得到報酬這議題明顯與原告人的申索相關，這包括那HK$40,000的所謂借款 (被告人稱因原告人沒向被告人支付合約款項， 才會向原告人「借」HK$40,000以支撐工程開支) 。考慮到不爭的證供是原告人只曾向被告人支付HK$300,000 ，本席認為被告人按衡平法能以抵銷作抗辯，而這抗辯有真實的成功機會。根據何大律師 (他亦在聆案官席前代表原告人) ，聆案官在作出該命令前並無考慮「衡平法抵銷」這抗辯理由。

26.  本席亦有考慮何大律師的陳詞，稱被告人在該判決14多月後才作出作廢申請，對原告人不公。但何大律師並未能提出任何實質理由 (如證據失落、證人失蹤等) 支持他的陳詞。

結論

27.  基於以上原因，本席決定頒令將該判決及該命令作廢。

狀書存檔的指示

28.  本席作出以下的指示：

(a)  原告人於本裁決的日期21天內存檔及送達其申索陳述書；

(b)  被告人於收到原告人的申索陳述書21天內存檔及送達其抗辯及反申索書 (如有) ；

(c)  原告人於收到被告人的抗辯及反申索書 (如有) 21天內存檔及送達其答覆書 (如欲存檔答覆書) 及反申索抗辯書 (如適用) ；

(d)  夏天休庭期不影響上述時限；及

(e)  其他一切程序依從《高等法院規則》。

訟費

29.  根據《香港民事訴訟程序2018》第13/9/16段所載：

“ Costs of setting aside a regular judgment—Where the defendant has been at fault, the usual practice is for the plaintiff to be awarded his costs in any event; ….”

簡單地說，就合乎規定的判決，因被告方犯錯，導致延誤，故即使法庭頒令，將有關判決作廢，一般的慣例是被告方仍應承擔相關申請的訟費。

30.  本席認為聆案官應在考慮被告人的作廢申請後將該判決作廢，並同時頒令被告人須承擔作廢申請的訟費，而這訟費會大致上與聆案官簡易評定的數額 (即HK$64,800) 一樣。

31.  至於本上訴的訟費，考慮到被告人實有延誤，本席認為合適的命令是不作訟費命令，即雙方各自承擔自己的訟費。

32.  就訟費，本席作出以下暫准訟費令：被告人須承擔作廢申請的費用，數額為HK$64,800 ，須於2018年9月30日付給原告人；就本上訴，不作訟費命令。

被告人提交新證據的申請

33.  除有關上訴延誤的原因，本席不批准有關申請，因其不符合相關的法律準則，但因有關申請沒額外耗時，故不作訟費命令。