香港特別行政區 訴 黃佩君

HCMA 126/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第126號

(原九龍城裁判法院案件2014年第120號)

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判案理由書

1.  上訴人否認一項「作出屬誤導性遺漏的營業行為」罪，原審裁判官（馬保華先生）席前接受審訊，結果被定罪，處入獄1個月。上訴人不服，就定罪提出上訴。（上訴人的刑期早已服畢。）

控罪

2.  控罪指上訴人「在營業中以不明確、難以理解、含糊或不適當的方式向消費者提供重要資料，即乾鮑魚的單位價格，因而相當可能導致一般消費者作出該項交易決定，而如該消費者沒有接觸該營業行為，該消費者是不會作出該項交易決定的。」案發日期是2013 年8月13日，地點則為九龍油麻地彌敦道317號地下的攤檔。

控方案情

3.  控方有五名證人，他們都是海關人員。他們的證供由裁判官撮要如下[1]：

「3. 控方第1證人（PW1）受指示，喬裝為顧客，在昨年8 月13日，下午約5時，到達控罪所指攤檔（攤檔）。當時被告在經營攤檔，售賣乾鮑魚，攤檔的擺置在P33證物[2]見，介紹鮑魚及例出價錢的牌（P2證物，又見P34證物[3]的P2照片）的正面斜角地向牆，即P33證物兩張相片的Price Placard。

4. PW1站在攤檔的右邊角位置，即P2證物懸掛處的另一邊近街的枱角。PW1不能見到P2證物正面所寫或劃上的為何，祗看到顏色透了出來。

5. PW1拿起鮑魚又看又臭，被告拿紙杯從攤檔的煲（例見P33證物下面的照片）盛了一點湯水給PW1，用本地話著PW1試試又靚又甜的鮑魚。PW1用普通話問鮑魚有甚麼好。從這點開始，PW1與被告均用普通話對話。被告說鮑魚好好，又保腎，又能用作煲中藥，被告還出示P17證物[4]，加以解釋。

6. PW1問價錢，被告答：“二百八”。PW1問：“1斤幾多錢呀？”，但被告沒有回覆。PW1問鮑魚怎樣食，被告加以解釋。PW1 （再）問一斤幾多錢，被告答“二百八”。

7. PW1表示要1斤，被告指買1斤送1両，又說鮑魚又大又好，煲的湯會很甜。被告一邊這樣說話，一邊拿起膠袋，將枱上鮑魚放入，用電子磅磅重後，向PW1說袋內1 斤1両鮑魚，重覆送PW1 多1両。

8. PW1將有記認的3張$100紙幣（P3證物）交給被告，被告接過後說是1両“二百八”。PW1指被告剛才說1 斤“二百八”，但被告說是1両“二百八”。按先前的指示，PW1舉起右手，向附近的海關人員示意，控方第2至5證人（以下分別稱為PW2、PW3、PW4及PW5）上前協助。

9. PW2曾向被告錄取口供詞（D1證物）。PW3在現場拍攝P33證物及P34證物（除P34證物內的P2、P3及P5相片）。PW4繪劃P36A及B證物的草圖。PW5負責檢取證物。」

辯方說法

4.  上訴人有作供但沒有傳召證人。她的證供也曾由裁判官撮要：

「11. 被告為受僱攤檔的替工，“間中開1日半日”工，有人叫她便去開工，工作時間為早上9時至下午6時半，工資為每日$380。

12. 涉案當日，被告在攤檔工作，早上約9時做好準備包括鋪好枱布，倒出（乾）鮑魚，掛好P2證物，P2證物的位置如P33證物相片所示，但印有文字及圖片的一面向出，即向彌敦道 / 大街。當日香港懸掛3號風球。

13. PW1到攤檔時，被告在P33證物上面的相片近電子磅位置 （藍色圓圈，內有‘1’字處）。當時被告招呼另1名女顧客（甲），甲在被告的右手邊隔著攤檔的枱，還有其他人在甲較後的位置看鮑魚，被告的同事在這人群中。被告見到PW1，便拿起1杯湯讓PW1嘗試，向PW1說：‘妳試試湯先’。PW1問：‘點食？’被告讓PW1看一張紙，內容教導怎樣煲湯，著PW1看看先。

14. 甲指無需被告代選擇鮑魚，PW1這時向被告說要1 斤（或買1斤）（鮑魚），指著枱上近杯 / 篩子位置的袋，表示要一包。被告回應指（買）1斤送二両。被告將空的袋交給PW1來選擇鮑魚，但PW1要求被告代勞。

15. 被告為PW1磅了1斤二両多，PW1交給被告3 張$100；被告拿過錢，向PW1說金錢不足。被告將紙幣歸還PW1，PW1單手持紙幣，如持3枝香般，手高舉及大叫兩次：“究竟幾多錢？”其他海關人員隨即衝到攤檔前。

16. 由PW1說1斤開始，PW1在說普通話，直至被告將$300退還，PW1才繼續說本地話。被告祇懂小許普通适，一路用本地話向PW1說話。

17. 被告未曾聽過PW1問一斤幾多錢，沒有就這問題作答。」

原審裁決

5.  下面是裁判官對本案的分析(只節錄關鍵部分)：

「18. 被告沒有刑事定罪紀錄，本席會考慮她犯罪的機會偏低，說真話的機會偏高。控方須按毫無合理的舉證原則證明被告的罪行，被告不需要證明任何事情。很明顯，控方舉證成功與否，全賴PW1的證供。本席留意PW1作證，認為她不外盡能力將當日發生的事不偏不倚地道出。本席看不到理由她會有需要捏造證供，更認為PW1沒有弄錯或誤會了甚麼。PW1不清楚的地方，她會承認，例如與被告說話時有否站高一級，在攤檔所設的平台。

19. PW1指在現場已詳細將事件告知PW2，亦其後在口供詞記載。PW2指錄取D1證物前，已收取PW1口頭及口供詞的資料，D1證物的前序是基於PW1所述。本席明白辯方想指出前序未如PW1作證所指般詳盡或甚至不原全吻合PW1在本席前所說 (前序指PW1曾2次問鮑魚價錢，被告都沒有回答，但見上文第6段)，因此指PW1不可信。本席認為如果要受批評，那就是PW2沒有詳盡及正確地在前序所紀錄。PW1接受盤問時，辯方從沒有指PW1的證供與她的證人口供詞 (或PW1向PW2的口頭回報) 有甚麼出入。

20. PW1的證供指攤檔為行動的目標，本席未因此對被告作任何負面演繹，祇作解釋PW1為何到攤檔。

21. 辯方指PW1從沒有問價錢。本席認為這點是不可思議的，PW1在執行行動，反不良經銷手法，價錢 (或怎樣表達價錢) 必是最重要的環節，本席接納PW1有如證供所述問過價錢。PW1第1次問1斤鮑魚的價錢時，被告沒有回答。PW1改轉話題，問鮑魚怎樣食，之後才再問1斤的價錢。本席認為PW1這樣轉轉話題，沒有甚麼值得懷疑，PW1不外裝作顧客，又問這樣又問那樣。

22. 本席接納PW1的證供，由其是a)　P2證物當時的正面斜角地向牆，面對攤檔 / 在攤檔選擇鮑魚的顧客不能容易及清楚看到P2證物正面的圖案及文字及b) PW1曾問被告一斤鮑魚的價錢，被告答“二百八”。本席認為被告聽到及明白PW1這問題，然後作答，PW1與被告之間沒有因為言語溝通不到。雖然被告指攤檔在巴士站附近，所以很“嘈”，但按被告的說法也好，她與PW1的對話從未因為噪音遇到困難。本席明白辯方對其他控方證人的證供，沒有爭議。

23. 接納控方證供之前 (特別是PW1的證供)，本席顧及被告的證供。本席不接納被告的證供為真實可靠，本席認被告在撒謊。本席曾考慮的事項下文述。

24. 被告指自己是攤檔的替工，但怎樣最先找到這工作，僱主 / 老闆的姓名，怎樣聯絡，全無交代，就連事發當日的工作是誰找她幹，甚麼時候聯絡上等等，本席都不知。被告指當日有另一名同事在場，但攤檔面積不大，需要兩個人當值嗎？被告的證供指又要招呼甲，又要招呼 PW1，那同事在幹甚麼呢？本席認為被告這方面的證供空泛，不可信。

25. 本席在此重覆上文第15段。被告旨在銷售，見PW1付少了錢，為何要立刻將$300交回PW1呢？按辯方立場，PW1必是在捏告證供，誣告被告，為何PW1會 (如被告說般) 取回該$300呢？金錢仍在被告手不是更強的證供針對被告嗎？本席觀察到PW1作供，認為她絕對不會像被告說的荒謬滑稽般，舉起3張紙幣 (“3枝香”) 大聲問價錢。

26. a) 本席明白辯方立場指P2證物的正面，一向面對街 / 顧客所在位置。辯方意指PW1說P2證物向牆的證供不正確。本席留意到除PW1這方面的證供外，PW3的證供亦表示P2證物正面向牆：PW3看到PW1的手號便立刻到攤檔，隨即拍照，包括P33證物，從P33證物看到P2證物正面向牆。在本席前沒有證供或提議指有人或甚麼曾移動P2證物。本席接納P2證物的正面向牆，在攤檔前的顧客不易看到正面的圖案或文字。

b) 被告企圖指如果P2證物真的向牆，那是大風造成，沒有爭議的就是當日懸掛3號風球。本席認為被告這方面的證供不實，不外借題發揮。被告指早上約9時將P2證物掛在枱燈燈柱，正面向街。約下午4時，大風把攤檔附近擺放的行李箱吹動 (例見P34證物，P16相片右方)。被告曾協助從馬路拾取行李箱，放回原處。被告指PW1接觸前約10 分鐘，P2證物面向街，甲能看到，明白價錢。本席從未聽過證供指下午4時許的大風移動過P2證物或有人需要將證物的正面重新放回向街。為何甲見到P2證物正面後約10 分鐘，P2證物向牆呢？在本席前沒有任何證供指這約10 分鐘內曾大風刮起或有人移動過P2證物。本席認為如果有人移動過的話，被告必然看到。況且，為何會有人這樣做呢？按被告的證供，PW1在P2證物所在處的另一邊攤檔位。換個話，PW1沒有 / 沒有可能移動過P2證物。如前文所述，本席認為被告不外借題發揮，找籍口以防本席接納PW1的證供指P2證物正面向牆。

27. 控方證供沒有清楚解釋P3證物 (又見P34證物，P3的相片) 交給被告後的去向，例如是否海關人員從被告的手檢取P3證物。被告解釋PW1拿回紙幣，放在攤檔枱角處 (見P33證物相片銀色湯煲對出的枱角位置)。本席已表示不接納被告的證供，包括PW1拿回P3證物這點。即使P33證物所示的實為P3證物也好（又見P36B證物左邊所表示的 “記號港幣300元”），本席不認為有甚麼值得懷疑控方的證人 / 證供。很明顯，3張紙幣後來被拍照及檢取作證。

……

結論

30. 本席接納控方證供，尤其是PW1的證供，認為控方案情成立，控方按毫無合理的舉證原則證明到被告的罪行。本席認為干犯這罪行的形式在1極端可以是無意之失 / 一時疏忽，另1極端是蓄意的騙局。按控方的證供，被告將P2證物正面向牆，與PW1的對話，本席認為被告蓄意地設一個騙局，欲欺詐一般消費者。」

本上訴

6.  上訴方列舉的上訴理由有五項，我認為只需要處理兩項。

裁判官以錯誤的理由裁定PW1可信

7.  這是要處理的其中一個投訴。

8.  裁判官被指用錯理由是因為：

(一) 他在口頭判案時表示 –

（a）「我睇唔到有咩嘢理由[PWI]要講大話，點解要咁樣嚟去針對被告」（上訴卷宗66頁A）；

（b）「我睇控方第一證人唔會係咁嘅人 … 唔會係想屈人嘅人」（上訴卷宗67頁L）。

(二) 他在書面判詞又說 –

「本席看不到理由她有需要捏造證供」（上文第5段、《裁斷陳述書》第18段）。

9.  我同意上訴方的批評。上述第8(一)(b) 段所引述的講法，實在有異於平常。由於那句話的前後內容都不涉及PW1在作供時的表現，人們也無從確定裁判官只在評核證人的神態動靜（demeanour）。上訴方指那句話主觀和沒有根據是合理的。

10.  更令人費解的是上述第8(一)(a)及第8(二)段的引述。案例已多次指出，執法部門的證人，與常人無異，他們的身份不會令到他們可信。換言之，這類證人可信與否，只能根據他們作供的內容、作供時的表現及是否有說謊的動機等因素來決定。如是者，PW1當日的任務是甚麼？就是以涉案的攤檔為「目標」去套取證據（見上文第5 段、《裁斷陳述書》第 20段）。為此，海關還為她準備了三張已記下號碼的一百元紙幣（見上訴卷宗78頁T）。非常明顯，280 元是海關早知的一個相關數目，這印證了涉案攤檔是海關早已盯上的「目標」。我在聆訊時更被告知這次行動是新法例實施之後的第一次。在這個情況下，為了完成任務，PW1是有說謊的動機的，裁判官必須卻似乎沒有考慮。

裁判官以錯誤的理由裁定上訴人不可信

11.  這是第二個要處理的投訴。

12.  裁判官被如此批評是因為：

(一) 他指上訴人就如何找到賣鮑魚的工作、攤檔的擋主是誰及為何需要兩名員工看檔等方面的證供空泛（上文第5段、《裁斷陳述書》第24段）；

(二) 他指案中沒有曾刮起大風的證據（上文第5段、《裁斷陳述書》第26(b)段）。

13.  正如上訴方指出，上述第12(一)段的講法是牽強的。上訴人如何得到看檔的工作等事宜，根本與案中的議題無關，反正她在作供時也從未有人問過她。

14.  正如上訴方指出，曾刮大風的證據來自上訴人，信不信由裁判官決定，但裁判官卻不能因為未從其他來源聽到同一講法而不信前者。如果辯方在盤問時沒有就這個議題特別向控方證人提出質詢，正確的做法是把後者重召以澄清問題而非直接作出不利辯方的結論。此外，亦更為重要的是，案發當天確實是三號風球，風球在同一晚升為八號。在這個情況下的一般風力，是應該可以把證物P2那小小的價錢牌吹動的，根本不需要甚麼突如其來的大風。當然，如果實情是P2被緊緊綁在它的懸掛物上並固定於某個方向，則另當別論，但案中卻完全沒有這方面的證據（已呈堂的照片也幫助不了）。這只能歸咎海關人員蒐證的方法有欠妥善。

結論

15.  本案的定罪確實有欠安全穩妥。

判決

16.  上訴人的上訴得直，定罪撤銷。