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HCMA 190/2017
[2018] HKCFI 864
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及判刑上訴
裁判法院上訴案件2017年第190號
(原九龍城裁判法院刑事案件2016年第3127號)
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| 聆訊日期: |
2017年10月25日 |
| 判案書日期: |
2018年4月27日 |
判案書
引言
1. 上訴人被控一項「串謀欺詐」罪，違反普通法並根據香港法例第200章《刑事罪行條例》第 159C(6) 條可予懲處。上訴人否認控罪，經審訊後，在暫委裁判官丘國新 (下稱「裁判官」) 席前被判罪名成立，並被判即時監禁5個月。上訴人不服定罪和判刑，提出上訴。
原審概要
2. 本席在此沿用梁寶琦高級檢控官在書面陳詞中對控辯雙方案情、裁斷及判刑理由的總結和陳述：
「 控方案情
2. 控方的案情包括五名證人的證供、兩份控辯雙方的承認事實及上訴人兩次的錄影會 [面] 紀錄。
3. 在案發時，丄訴人為建築署的高級技術員。梁植冠 (下稱『控方第一證人』) 和洪似鵬 (下稱『控方第二證人』)分別為捷成建築產品有限公司 (下稱『捷成』) 的 [銷] 售經理和業務拓展經理。控方第一證人為控方第二證人的下屬。容美玲 (下稱『控方第五證人』) 為捷成的行政部行政主管。控方第一和第二證人是免予起訴的證人。
4. 周安遠 (下稱『控方第三證人』) 和何慧欣 (下稱『控方第四證人』) 均為建築署的建築師。
5. 在2011年11月27日至2014年11月26日期間，安保工程有限公司 (下稱『安保』) 獲建築署聘用為定期合約承辦商。在2012年12月19日，建築署向安保發出施工通知 (控方證物P-2 ) ，建築署要求安保在啟德發展區建造一所臨時廁所和四張座椅另外，建築署亦要求安保興建四個涼亭和一張實木座椅 (下稱『該工程』)。建築署另要求該工程須在2013年4月20日前完成。
6. 一般而言，建築署就工程所採用的林 [木] 材，只是接納承辦商使用有環保認證的木材。
7. 在2012年年尾至2013年年初，控方第一證人曾與上訴人談及過該工程。控方第一證人向上訴人介紹捷成代理的Exterpark品牌的戶外木地板。控方第一證人當時曾向上訴人介紹有FSC環保認證的Elondo木地板及沒有FSC環保認證的IPE木地板 (IPE木地板的價格及質素比Elondo木地板為高) 。上訴人表示因國家領導人到訪，故欲把該工程做好些。
8. 另外，控方第一證人亦告知上訴人IPE木地板有現貨，但IPE木地板並沒有環保認證，而Elondo木地板雖有FSC環保認證，但其存貨量很少，須訂貨，因此可能趕不及工程的限期。
9. 在這情況下，上訴人表示他欲在該工程使用品質較佳的IPE木地板。他進一步提議捷成可在文件上填寫ElondoFSC木地板，但交貨時則送上IPE木地板 (即控方第一和第二證人所稱的『報Elondo ，上IPE』之做法) 。上訴人亦向控方第一證人表示建築署作為用家是可以這樣做的。控方第一證人表示他須就此請示控方第二證人。
10. 控方第二證人從控方第一證人知悉上訴人的提議後，認為須要就此詢問公司的意見。期後，控方第二證人與其上司談及上訴人的提議，他們認為如果建築署是知悉此安排，他們也認為此安排是沒有問題。因此，他們指派控方第一證人負責處理向安保發出報價的事宜。
11. 期後，控方第一證人在向安保的報價單上 (控方證物P-6 ) ，以Elondo木地板的名義，當作是IPE木地板作報價，並以IPE木地板的價格，作Elondo木地板報價的基礎。
12. 在2013年3月1日，安保根據情 [程] 序，在向建築署呈上的一份『物料提交和審批表格』上 (控方證物P-3) ，建議使用捷成供應的Euro Covering的Exterpark Plus木地板作該工程的建議建築材料。隨該表格付 [附] 上的產品目錄，顯示Exterpark Plus為獲FSC環保認證的生產商及供應商。及後，建築署的則師藍兆偉 (下稱『藍則師』) 批准安保使用Exterpark Plus的木地板為該工程的建築材料，但是他要求安保在施工前把FSC環保認證的證書呈給建築署存檔及遞交有關樣本作批核。
13. 在2013年4月25日，控方第一證人向控方第五證人發出一個電郵，並指示控方第五證人把包括IPE木地板的建築材料送往該工程的工地。翌日，控方第一證人向控方第五證人發出另一個電郵，並指示控方第五證人在送貨單上只須列明送出的為硬木木地板，而不須要列明木地板的種類。
14. 及後，控方第五證人依照控方第一證人的指示制定有關的送貨單。最後，捷成把IPE木地板送到該工程的工地。
15. 在2013年6月14日，建築署收到了安保就該工程的Star Rate Application (下稱『該申請』) 。該申請亦付 [附] 上捷成向安保發出的報價單 (控方證物P-10 ) 。期後，在控方第四證人發現安保未向建築署呈交相關的FSC環保認證的證明，於是她向捷成作出查詢。及後，控方第一證人把Elondo木地板的FSC環保認證，充當IPE木地板的FSC認證，電郵給控方 [第四證人]。最終，建築署批准該申請、向安保發出『竣工證明書』及發放該工程的工程費的餘額。
16. 控方第三證人指出如捷成送往該工程的不是有FSC環保認證的Elondo木地板，而是沒有FSC環保認證的木地板，他並不會批准安保的Star Rate Application的申請和暫時不會向安保發出『竣工證明書』及付款。
辯方案情
17. 上訴人選擇不作供，也不傳召任何證人。
原審裁判官的裁決
18. 原審裁判官就控方的舉證責任、上訴人沒有任何刑事紀錄及上訴人不作供作出指引。他亦就控罪的元素作分析。
19. 他裁定控方證人的證供合情合理，他們的證供沒有前後矛盾，在盤問下並沒被動搖。
20. 在考慮了上訴人在警誡下作的招認 (原審裁判官就上訴人的招認給予絕對的比重) 和控方第一和第二證人的證供，原審裁判官裁定上訴人他們合謀。
21. 另外，他亦裁定上訴人的作為為不誠實及上訴人等人合謀的目的是為了促使建築署的職員違反公職下行事或明知使用欺詐可能會導致建築署職員在違反公職下行事。
22. 因此，基於上述的裁定，原審裁判官裁定控方已能於毫無合理疑點下證明控罪的所有元素，故裁定上訴人控罪罪名成立。
判刑理由
23. 在判刑時，原審裁判官在考慮了上訴人為初犯，而上訴人對社會其他方面有貢獻。他亦考慮了是次案件為單一的事件，而上訴人並沒有因是次案件獲得任何利益。另外，他也考慮了上訴人將可能失去工作、長俸及其他政府福利。
24. 原審裁判官另指出『串謀欺詐』是十分嚴重的控罪， 而且，是次案件涉及違反誠信。他也指出IPE木地板比Elondo木地板貴及還沒有證供顯示政府是否因此蒙受損失。
25. 在考慮了案情及上訴人的背景，原審裁判官認為因案情嚴重，故認為不適合判處上訴人社會服務令及判處上訴人監禁5個月。」
上訴理據 (定罪)
3. 就定罪上訴，代表上訴人的潘英賢大律師提出以下的理據：
(一) 裁判官錯誤地混淆了「不誠實」手段與整體「不誠實」的概念；
(二) 裁判官錯誤地裁定上訴人與他人有協議；
(三) 裁判官忽略了其他「共謀者」未必一定不誠實，「串謀詐騙」要成立，必須要最少有兩個不誠實的合謀者；及
(四) 裁判官錯誤地裁定上訴人有意圖致使他人違反他人的公職責任。
4. 就判刑上訴，上訴人認為判刑有原則上的錯誤，明顯過重。
答辯人對定罪上訴的回應
5. 梁檢控官陳詞指上訴人的定罪並不是不安全及不穩妥，上訴應予駁回。答辯方的回應內容可總結如下:
上訴理據一
6. 裁判官基於控方第一證人的證供和上訴人在錄影會面中的招認，有足夠的證據基礎裁定上訴人以不誠實手段及有意圖促使建築署職員違反其公職行事。
上訴理據二
7. 雖然上訴人是藍則師的下屬，但「報Elondo ，上IPE」 的做法是由上訴人向控方第一證人提出，再由他向藍則師提議實行。一旦藍則師接納了上訴人的建議，而上訴人又實行有關的指示，裁判官是有權裁定上訴人與他人達成合謀協議。
上訴理據三
8. 答辯人不同意上訴人所指裁判官在考慮時忽略了其他共謀者未必一定是不誠實，相反根據裁判官席前的證供，裁判官裁定各名共謀者 (包括上訴人) 的作為均是不誠實亦是無可厚非。
上訴理據四
9. 根據控方的證供，裁判官有足夠的事實基礎裁定上訴人等人有意圖致使他人違反公職。
討論 (定罪)
10. 在小心考慮雙方的陳詞後，本席裁定無論是個別及綜合所有上訴理由均不能成立。
11. 在上訴理據一中，潘大律師陳詞指裁判官錯誤地混淆了不誠實手段與整體不誠實的概念，他引述上訴人在會面紀錄中的開脫解釋，強調上訴人的目的只是為了將工程在限期前完成。
12. 潘大律師亦援引了裁斷陳述書第72段：
「本席認為，關心出單、送貨及完成工程，因為工程急及希望工程順利完成等等只能說是合謀者背後的目的(underlying purpose) ，但這與串謀欺詐的直接目的(immediate purpose) 不同。本案中串謀欺詐的直接目的就是，旨在促使建築署職員在違反其公職下行事，或明知使用手段欺詐可能會導致建築署職員在違反其公職下行事。」
13. 本席不明白潘大律師的陳詞基礎。裁判官在第72段的陳述主要是回應辯方在陳詞時提出上訴人只是因為工程急及希望工程順利完成而沒有任何意圖欺詐。
14. 裁判官表明不同意辯方這方面的陳詞，他並引述英國樞密院在Wai Yu-tsang v The Queen [1992] 1 AC 269一案中的判詞 (第280頁) ：
“ … it is enough … that … the conspirators have dishonestly agreed to bring about a state of affairs which they realise will or may deceive the victim into so acting, or failing to act, that he will suffer economic loss …. It is however important in such a case, as the Court of Appeal stressed in Reg. v. Allsop, to distinguish a conspirator’s intention (or immediate purpose) dishonestly to bring about such a state of affairs from his motive (or underlying purpose). The latter may be benign to the extent that he does not wish the victim or potential victim to suffer harm; but the mere fact that it is benign will not of itself prevent the agreement from constituting a conspiracy to defraud.” (裁判官後加強調)
15. 由上述判詞清晰說明，犯罪意圖和動機不可混為一談。正如俠盜羅賓漢劫富濟貧的動機或背後的目的可能也只是濟助受地主欺壓的農民，但毫無疑問，為了實現他的目的，他必然是要進行打家劫舍，意圖永久剝奪那些地主的財物，其行為 (打劫) 的意圖或直接目的必然是「不誠實」。
16. 答辯人在陳詞時亦引述了終審法院在毛玉萍 訴 香港特別行政區 (2007) 10 HKCFAR 386一案就「串謀欺詐」罪罪行元素的分析和裁定：[1]
「 (1) “欺騙”並非涉案罪行的主要元素；現時所強調的要素是“不誠實”。串謀欺詐罪是指被告人與另一人或多人共同達致一項協議，而該協議是使用不誠實手段：(a) 以期令另一人蒙受經濟損失或令該人的經濟利益承受風險；或 (b) 同時知悉該等手段可能導致上述經濟損失或令上述利益承受風險 (引用Welham v DPP [1961] AC 103 ，R v Scott [1975] AC 819，The Queen v Wai Yu Tsang [1992] 1 HKCLR 26) 。
(2) 涉案罪行中的“不誠實”元素乃是描述一種思想狀態，而Ghosh一案所訂下的兩重驗證標準適用：不誠實手段是指根據明理誠實的人的標準屬於不誠實、而被告人知悉根據該等標準屬於不誠實的手段。關乎協定使用不誠實手段的案件之中，大部份均涉及欺騙。在其他案件中，被告人可能同意做出一些他明知或相信自己無權做出的事情；又或同意做出一些不誠實、而他明知或相信為不誠實的事情 (引用R v Ghosh [1982] 1 QB 1053) 。
(3) 除了不誠實外，串謀欺詐罪亦涉及另一種思想狀態，即意圖令另一人蒙受經濟損失或知悉所協定的行動將會或可能會令另一人的經濟利益承受風險。雖然這種思想狀態很可能也涉及不誠實，但較好的做法是將之視作另一種不同的元素 (引用The Queen v Wai Yu Tsang [1992] 1 HKCLR 26) 。」
17. 本案雖不涉及經濟損失 (economic loss) 但正如裁判官指出，本案的串謀詐騙的直接目的就是「旨在促使建築署職員在違反其公職下行事」。
18. 裁判官對控罪元素的掌握正確，並沒有如上訴方投訴指混淆概念。
19. 正如答辯人正確指出，縱使上訴人的目的是為了在限期內完成工程，但當上訴人等人協議用「報Elondo ，上IPE」的手段處理建築材料的事宜，此舉已足夠構成一個情況 (“a state of affairs”) ，促使建築署職員違反其公職行事，即批准施工、批准安保的Star Rate Application的申請及發放工程費的餘額。綜合上述的證供，裁判官有足夠的基礎裁定上訴人等人以不誠實手段及有意圖促使建築署職員違反其公職行事。
20. 潘大律師指裁判官忽略了上訴人的真誠信念，而且他在此事並無利益，也加強了他並非不誠實。
21. 本席只想指出，上訴人並無在宣誓下作供，在裁判官席前的只是他在法庭外在接受調查時在會面紀錄的一些開脫式的解釋和陳述，裁判官對於那些解釋可以不必過份重視，因為那些說法既非在宣誓下作出，也非在宣誓下重申，同時亦沒有透過盤問來驗證。
22. 無論如何，即使上訴人的說法是真也好，他亦必然知道他與其他共謀者對於「報Elondo ，上IPE」這安排必然是不誠實的， 連他自己在會面紀錄也形容有關做法是「指鹿為馬」，說得直接一點即是虛假作假。
23. 基於以上原因，本席認為上訴方在此項上訴理據的批評是以偏概全，不能成立。
24. 在上訴理據二和三中，潘大律師指裁判官錯誤地裁定上訴人與他人有協議，他的立論基礎主要是因為上訴人只是藍則師的下屬，他本身並無權限批准有關的申請，就算上訴人的建議不恰當，最終他也只是執行藍則師的指示，所以上訴人並非與藍則師有任何合謀協議。另外，由於控方證人沒有人說自己不誠實，而藍則師又沒有作供，要「串謀詐騙」罪成立，至少要有兩個不誠實的合謀者，但如果只有上訴人一人不誠實，也不足夠將他定罪。
25. 有關此論點，本席完全同意答辯人的回應分析。上訴方的說法過於著重表面關係，但卻忽略了證供顯示在整個事件中，上訴人是他主動提議使用不恰當和不誠實的方式解決沒有足夠Elondo木地板存貨的問題而非單純地執行上司的指示。在上司同意及採納上訴人提議的一刻，他們即已達成協議合謀以不誠實的方法，處理建築材料的事宜。
26. 至於潘大律師認為裁判官忽略了其他「共謀者」未必一定不誠實這說法，只是基於控方兩名「污點證人」沒有說過自己不誠實而藍則師則沒有作供。然而裁判官是絕對有權在考慮整體證供後，根據他席前的證供由他們這班人在「報Elondo ，上IPE」一事的可見行為(overt acts)來推論他們之間存在非法協議並且是不誠實。
27. 梁檢控官指出針對案中各名合謀者的證供如下：
「 47. 證供顯示，藍則師同意上訴人以『報Elondo ，上IPE』 的方式，處理Elondo木地板存貨不足的問題。此舉為不誠實的作為。及後，控方第一和第二證人均接納上訴人的提議，在向安保發出的報價單上，以Elondo木地板冒充IPE木地板。因他們採納上訴人的提議，故原審裁判官是有基礎裁定他們與上訴人合謀。
48. 另外，控方第一和第二證人知悉建築署一般是要求在工程使用有環保認證的木材，尤其是該工程核准的木材是須有FSC環保認證的木材。即使如此，他們仍繼續以Elondo木地板之名，掩藏他們向安保供應IPE木地板之事實。由此可見，他們的作為是不誠實的作為。
49. 進一步而言，他們的不誠實之處，是可從他們把IPE木地板的樣本送給建築署作審批和存檔及在較後的時段把Elondo木地板的FSC環保認證證書，當作IPE木地板的FSC環保認證，呈遞給建築署，顯示出來。由此可見，藍則師和控方第一和第二證人是同意使用上述的不誠實的手段處理該工程的事宜。」
28. 本席認為上訴方指稱裁判官忽略了其他共謀者未必是不誠實是不設實際和沒有基礎的說法，並不成立。
29. 在最後一項定罪上訴理據中，潘大律師只是重申上訴人亦沒有權力批准選用哪種木材作為工程項目的用料，他需要上司的批准並依據上司的指示才能決定運用哪種木材作為工程項目的用料。他是要請示及獲得則師許可的。由始至終，上訴人只是希望工程能夠如期完成，而本案所涉的罪行，亦不過是運用哪種木料。
30. 本席認為上訴方的看法非常狹窄，當中完全漠視了控方第三和第四證人的證供亦顯示如他們知悉在該工程中使用的木材並非Elondo木地板，他們是不會批准Star Rate Application的申請及不會向安保發出「竣工證明書」及向安保付款。如此一來，以上的證供明顯地顯示上訴人等人的意圖是為了誘使建築署的職員違反其公職行事，即批准Star Rate Application的申請、發出「竣工證明書」及向安保付款。
31. 因此，根據控方的證供，裁判官是絕對有足夠的事實的基礎裁定上訴人等人有意圖致使他人違反公職。
32. 基於以上原因，本席認為有關的定罪上訴理由完全站不住腳，無一成立。上訴人的定罪並無不安全或不穩妥，上訴駁回。
上訴理據 (判刑)
33. 潘大律師在針對判刑方面提出以下上訴理由：
33. (1) 裁判官沒有充分考慮社會服務令及緩刑的可能性：
(i) 本案有特殊情況，故裁判官應考慮以社會服務令或緩刑代替即時監禁；
(ii) 因裁判官裁定上訴人的作為為「一次誤判」，故案情並非最嚴重的一種；
(iii) 上訴人積極貢獻社會；
(iv) 上訴人犯案的目的只是為了準時完成工程；
(v) 特區政府未必一定有損失；
(vi) 裁判官沒有標明上訴人不可能或極不可能重犯；
(2) 5個月監禁的判刑為明顯過重。
35. 答辯人回應有關刑期上訴時指出，雖然上訴人過去並無刑事紀錄，而他十分熱心公益及重犯的機會較低，因案情嚴重， 而他亦未能顯示其真誠的悔意，故社會服務令或緩刑並非一個恰當的判刑。根據上訴人被定罪的事實基礎，裁判官所判處的5個月監禁的判刑在原則上並沒有犯錯，也並非嚴重過重。
討論 (判刑)
36. 本案的案情有別一般「串謀欺詐」罪，除了不是涉及「經濟損失」而是「違反公職」外，裁判官亦表明接受今次是單一事件，出於一次判斷錯誤，而上訴人在事件中沒有證據顯示他有任何個人經濟上或其他的利益。本席不能同意答辯方指這並不使案件嚴重性減低。上訴人在政府30年來長期服務，期間亦獲嘉許，但「十功未能抵一過」，今次定罪結果令他公職生涯甚至人生也蒙上污點，裁判官亦指出有一定可能上訴人會失去工作、長俸及其他政府福利。但裁判官仍然認為案件嚴重，需判處上訴人即時監禁主要是因為：
(i) 上訴人的行為涉及不誠實地欺詐政府，違反誠實；及
(ii) 根據控方第三證人的說法，建築署仍未決定如何處理那些安裝的木地板，所以雖然未知最終政府有否損失，但肯定會帶來一定的麻煩。
37. 梁檢控官則認為上訴人只認為自己純是執行上司的指示，「並非犯了最大的錯誤」，由此可見他不接納其作為的嚴重性，故此他的悔意並不能被視為真誠的悔意，而且他是經審訊後才被定罪，法庭應小心慮上訴人是否真心言悔，故此社會服務令並非一個合適的判刑。
38. 梁檢控官亦指雖然無證據顯示政府有花費額外金錢處理有關木地板，但由於IPE木地板價錢比Elondo木地板價錢高出10% ，因此特區政府為了這工程也付出多了約10% 的款項， 因此可視為損失。
39. 本席雖然同意上訴人是違反對僱主的誠信犯案，但始終其目的和出發點只是為了趕在限期前完成工程，當然上訴人的手段有問題，但其犯案目的亦使本案有別於一般違反誠信的案件。
40. 至於上訴人雖然是審訊後才定罪，但本席亦不認為單憑此便不用考慮他在求情時所表達的悔意。答辯方援引上訴庭在香港特別行政區 訴 黃之鋒及另二人 CAAR 4/2016一案的判決中曾指出「若犯案者在被定罪後仍堅持自己清白，或是堅決表示自己沒有做錯，這更加表明他沒有真正的悔意」。
41. 上訴人稱他只是執行上司的指示只是他在會面時對指控的解釋。事實上，上訴人在定罪後，無論在輕判求情抑或在感化報告內，亦已流露了悔意：「回想起來，他承認作出虛假陳述是不恰當的行為而為了準時完成工程這樣做也是犯在判斷上出錯。」 (見感化報告第5段)
42. 至於特區政府是否蒙受損失，本席認同裁判官所說對於如何處理涉案的木地板仍未有定案。無論如何，本席認為若只因為IPE木地板沒有環保認證而要更換，當中涉及的工程及物料可能得不償失，更加浪費及不環保，建築署實宜三思。至於答辯人提到IPE木材較貴但證供亦顯示IPE木材質料較佳只是沒有環保認證，既然用了質量較好的木地板，政府因而付出多10% 的價錢是否可視為損失亦是見仁見智。況且潘大律師亦指出根據工程合約，政府是可要求承建商將木地板更換。如此一來，任何經濟損失將會由承建商承擔，而承建商亦可以民事再向物料供應商追討。
43. 基於以上考慮，本席認為本案控罪雖然嚴重，但情節相對輕微。事件中上訴人未有個人獲益，相反考慮了上訴人的個人求情因素，加上案件結果已令他受盡打擊，並已被關押14天，嘗試了鐵窗風味。本席相信上訴人已汲取教訓，重犯機會輕微。
44. 本席小心考慮後，認為以本案的特殊情節加上上訴人的個人背景及求情因素，認為裁判官將上訴人處以5個月即時監禁是明顯過重。本席裁定判刑上訴得直，保留原判的5個月監禁但改判緩刑，緩刑期18個月。
45. 上訴人必須明白若他在緩刑期間再犯事，罪名成立，到時除了新案會被判處適當的刑罰外，法庭也極大機會考慮執行緩刑而下令他就本案的判處即時服刑。
答辯人：由律政司高級檢控官梁寶琦代表香港特別行政區
上訴人：由陳鈞洪律師行轉聘潘英賢大律師代表
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