香港特別行政區 訴 張文偉

CACC 138/2014

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及刑罰逾期上訴許可申請

刑事上訴案件2014年第138號

(原高等法院原訟法庭刑事案件2013年第474號)

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高等法院原訟法庭法官潘兆初頒發上訴法庭判案理由書（定罪申請）及判案書（刑期申請）：

引言

1. 申請人被控三項控罪：

（一） 搶劫罪，違反香港法例第210章《盜竊罪條例》第10條；

（二） 猥褻侵犯罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1)條；和

（三） 襲擊他人致造成身體傷害罪，違反普通法並可根據香港法例第212章《侵害人身罪條例》第39條予以懲處。

2. 扼要說來，控方指於2013年1月3日，申請人在香港新界大埔翠怡街佛教大光慈航中學（“中學”）外，搶劫一名女童（“X”）一部流動電話、一個銀包、現金港幣160元、一張香港身份證、一張學生證、一張醫療卡、一張個人八達通卡及一些照片；之後，申請人帶X到附近一個僻靜的山坡猥褻侵犯和襲擊她。案發時X只有14歲8個月大，就讀中三。

3. 申請人否認所有控罪。他不爭議X曾被搶劫、猥褻侵犯和被毆，但指X認錯了他是犯案者。

4. 案件在原訟法庭法官陳慶偉（原審法官）會同陪審團席前審理。

5. 2014年3月5日，陪審團裁定申請人三項控罪全部罪名成立。2014年4月8日，原審法官判處申請人就控罪一入獄4年、控罪二入獄10年、及控罪三入獄2年半；控罪一其中的3年監禁與控罪二的10年監禁分期執行，而控罪三的其中2年監禁與控罪二的10年監禁分期執行，總刑期為15年監禁。

6. 2014年4月23日，申請人不服定罪，提出上訴許可申請。他不獲准法援，就定罪申請親自行事。

7. 2014年7月29日，申請人就判刑提出逾時上訴許可申請，由法律援助署委派謝英權大律師代表。

控方案情

（一）事發經過

8. X的證供可撮要如下。

9. 案發當晚約7時15分，X獨自前往她嫲嫲的居所。她途經中學門外，迎面看見一名頭戴紅色帽、身穿黑白灰間條外套、淺藍色牛仔褲、白色木拖鞋的男子，即申請人。申請人突然從後用左手箍着她的頸項聲稱打劫，並表示他手上有刀。申請人劫去上述的物品。申請人繼續箍着X，帶她經過一個公園，繼而到達一個水池旁的涼亭。在那裏，申請人一邊抽煙一邊與X交談長達20分鐘，內容包括他育有一名兒子，因陷入財困才打劫。期間，他恐嚇X，假若她呼叫求救，他便會在她的頸上割一刀，但又說不捨得在她的面上����一刀及殺死她。說罷，申請人帶X行經一條巷，輾轉到達太平工業邨附近的一個僻靜的山坡。此時，申請人猛力地和兇惡地拉扯X到一條樓梯，X感到非常驚怕，她反抗，但不成功。申請人曾叫X抬頭向他寬容地微笑。申請人讚X樣子幾漂亮和得意，不捨得在她面上����一刀。

10. 申請人帶X走進在山坡裡的一條小路，命令X脫去衣服和鞋襪。X反抗，申請人便立即打她頭一下，X只好聽從。她一邊哭泣，一邊脫去衣服。她感到非常驚怕，哀求申請人不要殺她、強姦和非禮她。之後，申請人命令X蹲下，把雙腿張開，用手指在他面前作出自慰的動作。X拒絕，申請人隨即打了她的頭兩、三下，踢她的背脊，和打她的膊頭。X被打之後，只好就範。X做完自慰的動作後，申請人以X的衣服包住自己的手指，在X的陰部和臀部進出。接著，他隔住衣服撫摸X的胸部，又問她胸部有多大。

11. 在侵犯X之後，申請人手扯她的頭髮，將她的頭撞向山坡上的欄杆。X因頭痛墮地，申請人再次扯X的頭髮，把她的頭撞去石壆及地面。其後，他更腳踢X，把她踢落附近坑渠，X感到頭部非常痛楚，本想裝作暈倒，但申請人說如她不回應，便用泥土淹死她。X便起身。未幾，申請人准許X離開。X指在山坡逗留及被侵犯過程歷時40至45 分鐘，然後過多十分鐘她才可離開。X回家後告訴母親她的遭遇，並報警求助。

（二）X身體檢查結果

12. 控辯雙方同意有關X身體檢查的證據，詳情如下 [1]：

“ 3. 2013年1月3日2255時，許月吟醫生在雅麗氏何妙齡那打素醫院急症室替X進行身體檢查。檢查結果如下：－

(i) 檢查時X完全清醒；

(ii) 其 頭皮有血腫，沒有神經錯亂；

(iii) X外陰及肛門沒有發現外在傷口；

(iv) 腦部掃瞄顯示沒有異常；

(v) X被送到兒科病房接受進一步治療。

4. 2013年1月4日，麥健欣醫生在雅麗氏何妙齡那打素醫院替X進行身體檢查。檢查結果如下：－

(i) 檢查顯示X四肢多處有表面擦傷；

(ii) X雙手手腕有瘀傷及紅腫；

(iii) 右額一小處及後側頭皮發現有血腫；

(iv) 會陰檢查顯示沒有出血及明顯外在傷痕；

(v) 前直腸檢查發現有少許觸痛；

(vi) 呼吸、心血管、腹部及神經檢查顯示正常；

(vii) 血全圖及凝血測試的血液測試結果正常；

(viii) 緊急腦部掃瞄顯示頭顱沒有骨折或顱內出血；

(ix) 尿培養、尿拭紙及妊娠測試結果均為陰性；

(x) 手腕X光顯示沒有骨折。

…

5. 2013年1月4日1530時，麥國成醫生在新界北總區警察總部法醫官辦公室內，在女偵緝高級警員56106面前，在X及X母親［ Y ］同意下替X進行身體檢查。檢查結果如下：－

…

(v) 左上臂外側有一個直徑2厘米、呈藍色的胎記。

(vi) 右額腫起，大小為2.5厘米x 1.5厘米，周邊有紅疹。

(vii) 左腕外側有一處呈紫色的瘀傷，大小為1.5厘米x 1.5厘米。

(viii) 右手肘背有多條短小線狀、平行、已結痂的擦傷，周邊有紅疹，所佔範圍2厘米x 1厘米，上面有敷料。

(ix) 右上臂內側及後方有多條平行線狀的擦傷，周邊有紅疹，所佔範圍9厘米x 4厘米，上面有敷料。

(x) 左上臂外側有多條斜向、平行的擦傷，周邊有紅疹，所佔範圍4厘米x 2厘米。

(xi) 右腰有多條斜向、平行的擦傷，周邊有紅疹，所佔範圍3厘米x 2厘米。

(xii) 右邊大腿後有多條平行線狀的擦傷，周邊是紅疹。

(xiii) 左膝有一個呈紫色、瘀腫的擦傷，大小為2.5厘米x 2厘米。

(xiv) 右膝有一個細小、已結痂的擦傷，大小為1厘米x 1厘米。

(xv) 右腳踝外側有一個細小擦傷，大小為1厘米x 1厘米。

(xvi) 左腳第二隻腳指的關節有一個細小、呈紫色，瘀腫的擦傷。

(xvii) 私處：

a. 沒有新造成的外傷。

b. 處女膜呈環形，帶有多肉的處女膜組織及細薄平滑的邊緣。沒有發現異常或損傷。

c. 沒有進行窺鏡檢查。

(xviii) 肛門及會陰部位：沒有發現損傷或異常。”

13. 2013年1月9日，X接受婦科醫生檢查，檢查顯示沒有異常。

（三）申請人曾在打劫現場附近出現

14. 辯方同意申請人在2013年1月3日下午5時15 分左右出現於大埔富享邨的美食廣場。當時，他身穿黑白灰色間條上衣及藍色牛仔褲，戴黑白色及帽咀為紅的帽子[2]。另外，辯方同意一段影片，由“猛士專業汽車美容護理公司”提供。該公司位於X被劫的現塲的對面。該影片記錄2013年1月3日1900時至1930時店外的情況。影片可見有一名身穿黑白灰色間條衫的男子行經中學門外，他就是申請人[3]。

15. 辯方同意，2013年1月7日，警方提供一張照片給X辨認。那張照片是從上文提到的影片提取[4]，而辯方同意照片中的男子就是申請人。

（四）拘捕申請人

16. 2013年5月31日晚上7時10分，警方到達申請人位於葵涌的住所拘捕申請人。當時，申請人和三名女士和一名小童在家。警誡下，申請人說：「我果日係有笠佢部電話同銀包，之後夾咗佢上山，做過乜我唔知，因為我嗰日跳咗掣。」申請人被帶返警署調查。

（五）X認得申請人

17. 2013年6月4日，在大埔警署的認人手續中，X認出申請人為犯案者[5]。

辯方案情

18. 申請人選擇不作供。他的辯護理由是X錯誤地認出他為犯案者。至於被補當晚的口頭招認，申請人的說法是當時因酒醉神志不清，被逼在警員記事冊上簽名；另外，警員揑造警誡下的招認。

19. 申請人傳召黃淑筠醫生作證。黃醫生在2013年5 月31日替申請人驗傷。她作供指申請人沒有表面傷痕、心肺腹和肚檢查正常、酒精濃度為18.7。根據指標當血液酒精濃度達10.9至21.7時會影響人的反動作用。黃醫生指申請人當時清醒，對答清晰，沒有明顯酒氣。

爭議

20. 原審時的爭議是，申請人是否就是X所描述搶劫、猥褻侵犯和襲擊她的人。

裁決

21. 陪審團以5比2的比數裁定申請人搶劫罪罪名成立，又一致裁定猥褻侵犯和襲擊致他人身體傷害兩項控罪罪名成立。

判刑理由

22. 2014年3月5日，原審法官下令索取由臨床心理學家為X撰寫的心理評估報告。同時，他指出本案案情非常惡劣，他有意判處申請人最高的刑罰，即10年監禁。他邀請辯方大律師就這方面作陳詞。2014年4月1日，原審法官聽取進一步的求情陳詞。辯方大律師引用心理評估報告的內容，陳述X不需接受任何心理輔導的治療。

23. 2014年4月8日，原審法官在判刑時指出申請人36歲，有15次刑事定罪記錄，其中有一項搶劫罪記錄、數項盜竊罪記錄、四項傷人／襲擊定罪記錄，還有一項在1996 年企圖強姦罪記錄，該案受害人年僅13歲。原審法官認為申請人是一個極為暴力和危險的人。

24. 就搶劫罪，原審法官指出申請人沒有使用武器。故此，他跟從上訴庭的判刑指引，判處申請人入獄4年。

25. 至於猥褻侵犯罪，他認為案情非常嚴重。X被逼要做一些嚴重損害自尊的行為。申請人的所作所為與強姦或非法肛交無異。他指出判刑要具阻嚇性；又要表現出社會大眾對這類行為的厭惡；也要對X和她的家人作出補償。他判處申請人此罪行的最高刑罰，即監禁10年。

26. 最後，基於襲擊罪的行為沒有導致X受到永久嚴重身體傷害，故原審法官判申請人2年6個月監禁刑期。正如前文所述，他考慮了總刑期原則，把部份刑期同期執行，總刑期為15年。

上訴理由（定罪）

27. 就定罪方面，申請人在他的上訴通知書裡沒有列出任何上訴的理由。

28. 2014年10月24日，上訴庭副庭長發出書面指示，要求申請人在本聆訊前28天向法庭呈交書面陳詞，但是他沒有依指示行事。

29. 直至2015年2月13日聆訊時，申請人才向本庭呈上一份長5頁的書面陳詞，其中列出18個上訴理由，包括原審時代表他人的大律師失職、原審法官處理案件手法不公等指控。本庭問申請人為何沒有依法庭較早時的書面指示行事，卻在聆訊時才提交書面陳詞，他未能給予令人滿意的答案。雖然如此，本庭認為仍需給予申請人機會向本庭陳述其上訴理由，但這無可避免將要把聆訊押後，本庭於是向申請人解釋情況，亦給予他忠告：若最終其上訴失敗，因他的舉措浪費法庭的時間和資源，法庭有可能根據《刑事訴訟程序外條例》[6]第83W條，命令他在聽候對其定罪上訴作裁定時在扣押的時間，不作為他當其時所受刑罰的部分刑期計算。之後，本庭短暫押後聆訊讓申請人考慮清楚。當恢複聆訊時，申請人向本庭表示放棄其定罪上訴申請，本庭向他解釋，一經放棄，他便不能再就定罪上訴，申請人表示明白。

30. 由於申請人自己放棄，本庭拒絕其上訴定罪的申請。

上訴理由（判刑）

31. 申請人於2014年7月29日提出延展發出申請上訴許可通知書。換言之，他的申請逾時兩個半月。謝大律師只針對控罪二提出逾時判刑的上訴許可申請。他提出三項上訴的理由：

(1) 控罪二以該控罪的最高刑罰，即10年監禁作為量刑起點為明顯過重，尤以X的創傷報告中指出，X並無重大後遺症，X可於短時間內回復正常生活；

(2) 就申請人的個案及情況而言，三項控罪同時發生，在總量刑原則下，15年監禁為明顯過重；及

(3) 整體而言，判刑明顯過重。

討論

32. 猥褻侵犯罪沒有量刑準則或指引，須根據每件案件個別案情考慮適當刑罰。

33. 猥褻侵犯罪最高的刑期是監禁10年，換句話說，原審法官判處申請人的刑期是法例下最高的刑期。法例所訂下的最高刑期只是為著該罪行中情節最壞的案件類別而設：見上訴庭在The Attorney General v Dominic Cheung Kai Man，Application for Review No.1 of 1987（未經彙編），1987年4月2日的判詞第17段[7]。因此，本庭需要處理的議題是，本案的情節是否屬於猥褻侵犯罪這種罪行中最壞的類別。

34. 本案情節其中一個嚴重之處是受害人X只是一名女童。本庭在類似的案件中再三強調，性侵犯兒童是嚴重的罪行，法庭必須根據案件實際的情況對犯案者予以嚴厲懲處。

35. 本庭（不同組成）在香港特別行政區訴曾昭德[2013]1 HKLRD 422指出有關性侵犯兒童罪行量刑的原則[8]：

“ 8. 上訴法庭在多宗近期的案件中重申法庭必須保護無辜及容易信賴別人的兒童，避免這些易受傷害的人士被人性侵犯，以致身體及精神受到創傷。在涉及性侵犯兒童的案件中法庭有需要採用具阻嚇性的刑期來防止其他人士干犯這類罪行。這些具阻嚇性的刑期是表達公眾對這些罪行的厭惡及為受害者及其家人伸冤。

9. 上訴法庭指出法庭在處理性侵犯兒童罪行時就量刑所需要考慮的因素包括：

(1) 被告人與受害人的年紀差異；

(2) 被告人與受害人的關係。被告人是否利用自己的地位干犯罪行及案件是否存在破壞信任的成份；

(3) 被告人有否利用恐嚇、利誘的手段來令受害人就範；

(4) 犯罪的次數及時間；

(5) 被告人有否使用不適當及不必要的暴力來令受害人受傷、不適；

(6) 被告人在性侵犯受害人時有否採用安全措施來防止傳染性病給受害人或令受害人受孕；

(7) 受害人是否因被性侵犯而受到肉體或精神的創傷；

(8) 有關的罪行有否影響受害人的家庭；

(9) 被告人有否同時涉及其他不當的行為，例如邀請其他人士觀看其罪行或拍攝或錄影；

(10) 被告人是否精神不正常及患有戀童癖及其重犯的機會率。”

36. 最近，上訴庭副庭長楊振權在香港特別行政區訴曾昭宇[2012] 3 HKLRD 561強調：

“50. 本庭認為考慮案件的判刑時，應以社會利益為首要。（見本庭在HKSAR v Cheung Kwok Yip Peter [2013] 3 HKC 470案判案書第23段的討論。）”

楊副庭長所強調的社會利益是指法庭在判處性侵犯兒童的罪犯時有責任保護社會大眾[9]。

37. 正如代表答辯人的高級助理刑事檢控專員李俊文陳詞時指出，本案的案情有多項加重刑責的因素：

(a) 事發時申請人36歲，受害人14歲多，兩人年齡差距甚大，而受害人亦處於不能保護自己和容易受傷的年齡。

(b) 申請人利用恐嚇手段威嚇受害人不可離開和就範，否則會用刀割她的頸甚至殺害她。

(c) 整個搶劫、猥褻侵犯和襲擊的過程歷時超過一個小時，中途申請人曾強迫受害人在嚴冬下脫光所有衣服在他面前張開雙腿自慰，之後申請人用手指進出受害人的陰部及臀部，摸受害人的胸部，是一連串可佈的侵犯行為，申請人的行為極為卑劣。

(d) 申請人多次使用不當的暴力令受害人受傷，受害人稍不服從，便被打頭，甚至在被侵犯後亦無故地被申請人拳打腳踢，被捉着頭撞向石壆和被踢落溝渠。受害人雖然沒有永久性的身體傷害，但遍體鱗傷，飽受皮肉之苦。

(e) 雖然受害人的評估報告顯示她沒有嚴重的心理創傷後遺症，但報告亦指出受害人為需要到法庭作供而深感壓力，而且當被問及有關壓力時，受害人不能自己地痛哭，於庭上作供後亦有情緒不穏的情況出現，是次侵犯事件對受害人生活有相當大困擾而帶來適應上的困難。而受害人在遇劫和遭侵犯的過程中所受的驚嚇和痛苦，更是無需專家報告也能想像。

38. 本庭認為，本案的情節雖然實在十分惡劣，但還是差一點點才跌入最壞的類別之中。本庭所關注的是下面兩點。

39. 第一，雖然申請人在1996年曾因和其他兩名男子企圖強姦一名13歲女童而被判入獄4年半，但在量刑時不能給予太大的比重，因為當時他只有18歲，而該案跟本案事隔亦有17年之久。若申請人有較近期或較多的性侵女童前科[10]，則作別論，因為這樣的前科說明被告執意犯案，而從前的判刑對他亦沒有阻嚇力；為了保護社會大眾，法庭必須施予更嚴厲的懲處：見HKSAR v Cheung Kwok Yip Peter [2010] 3 HKC 470，第23段。

40. 第二，雖然申請人的犯案手法十分卑劣，但沒有涉及其他不當的行為如拍攝或錄影犯案經過[11]。

41. 本庭認為，合適的刑期是9年，而非最高刑期10 年。

42. 為免惹起不必要的誤會，本庭需要強調，雖然在本案中，申請人沒有較近期的同類前科和沒有其他的不當行為這兩點是對他有利的因素，但這不是說，若其他案件中的被告有相同的情形，法庭便不能處以最高的10年刑期；一切都須視乎實際的案情而定。若案情的確極其惡劣，即使被告沒有同類前科或其他不當行為，法庭仍可判他最高的刑期。

43. 本庭亦需指出，本庭雖然認為控罪二的合適刑期是9年，但這只不過是說申請人的罪責不至重到招來最高的刑期而已。他的犯案手法仍屬十分卑劣，而他亦似乎毫無悔過之意，本庭對申請人予以嚴厲譴責。

44. 就總刑期而言，謝大律師指三項控罪均在同一時間犯下，控罪二和三也在同一地點，因此，在總刑期原則下，15年的監禁是明顯過重。

45. 本庭不同意謝大律師的陳詞。本庭認為，原審法官就總刑期的處理方法正確。

結論

46. 基於上述理由，本庭准許申請人就刑期提出逾期上訴，視之為正式上訴，並判上訴得直，把控罪二的刑期減為9年，總刑期則減為14年。