香港特別行政區 訴 陳裕發

DCCC 333/2018

[2019] HKDC 366

香港特別行政區

區域法院

刑事案件2018年第333號

-------------------------

-------------------------

---------------------

裁決理由書

---------------------

1.  於2015年12月23日，中原地產代理有限公司（下稱「地產公司」）地產營業員楊慧君（下稱「楊」）在其直屬上司高級營業主任陳裕發（即本案的被告人，下稱「被告人」）的監管之下，成功促成了一套位於干德道39號的住宅單位（下稱「有關物業」）的買賣交易（下稱「有關交易」），造價為594,761,600元。在此之前，被告人認識有關交易中的買主，亦曾介紹後者予楊認識。作為楊的主管，被告人在買主視察有關物業及簽署合約時亦有在場。

2.  被告人以營業主任的身分獲派佣金1,686,745元。按照地產公司的規則，楊在有關交易中應佔百分之八十的佣金，並於2016年6月17日獲發3,338,827.4元。楊於同日自其發薪戶口把1,219,639元存入被告人同一銀行的戶口。

3.  控方指稱被告人在有關地產服務時接收款項是非法接受利益，違反香港法例第201章《防止賄賂條例》第9(1)(a)及(12)(1)條。詳情如下：—

「陳裕發，作為代理人，即中原地產代理有限公司的高級營業主管，於或約於2016年6月17日在香港，無合法權限或合理辯解而從楊慧君接收利益，即接受形式為港幣1,219,639元的饋贈、貨款、費用、報酬或佣金，作為該陳裕發作出或不作出，或曾經作出或不作出任何與其主事人的事務或業務有關的作為（即讓該楊慧君參與向鄭翔玲提供地產代理服務）的誘因或報酬，或由於陳裕發作出或不作出，或曾經作出或不作出上述作為而接受該利益。」

4.  被告人不認罪。

5.  這是一宗刑事起訴，控方得負上全部主控責任；控方得在毫無合理疑點之下證實該項控罪的每一元素，辯方並無任何舉證責任。

6.  被告人並無刑事紀錄。本席接納沒有刑事紀錄的人比較小機會犯法；而如果其選擇在法庭作供的話，其證供亦比較可信。

7.  本案之部分證供是被告人在被廉署人員拘捕及後在警誡之下所作的解說。辯方對此曾提出反對，有關理由詳列於MFI-1文件中。

8.  本席為此進行了交替程序，以裁定控方是否能在毫無合理疑點之下，證實會面過程正如一如控方聲稱，而被告人亦是得知自己的權利之下自願回答提問，及會面過程之前及之後並無任何不公平的事項或理由，可令本席行使酌情權予以摒除。被告人在這部分選擇作供。有關之裁定理由本席會在下文繼續詳細講出。

9.  被告人在本席裁定是次控罪，控方已提供表面證供之後選擇不作供，只傳召了一名證人。被告人選擇不作供是他行使自己的權利，法庭不會因為他的選擇對他作出不利的引申。無論如何，舉證之責任全在控方。

背景及不爭之實

10.  本案的背景除了雙方同意的事實，除了以雙方同意的事實納入之外，控方還傳召了地產公司的兩名僱員作供。本席留意到辯方在盤問時，在主要的事實並無提出任何爭議性的詰問，只是因此帶出一些細節。為了節省篇幅，本席在此就把本案背景及不爭之實簡列，以便集中處理有爭論的要點。下面所列的有部分節錄自不爭議的案情，有部分來自無可爭議的公司文件，有部分則來自地產公司兩位僱員在法庭所作的證供及解說，而本席考慮之後決定納入的部分。

(一) 於2015年12月至2016年6月期間（下稱「有關時段」），楊及被告人均持有香港地產代理監管局發出的地產營業員牌照，可在香港進行地產營業員的工作。

(二) 於有關時段，二人皆受僱為同一地產公司，亦在同一分行工作。

(三) 被告人的職位為營業主管，帶領三名（包括楊在內）的營業員。其時，楊的正式名銜為高級持牌營業員。

(四) 每名營業員除了基本月薪之外，可就其負責的營業額按公司所訂立的方法（累進佣金率）獲得佣金；營業額指地產公司就每項物業交易所收的淨佣金。

(五) 主管級別的員工（包括被告人在內）除了月薪之外，亦可以就其負責監管的地產營業員團隊負責的營業額中，以主管佣金率計算獲發佣金。

(六) 自2009年1月23日開始，主管級的僱員亦可向區域董事申請以普通營業員的身分為公司效勞，並按其有貢獻的交易以營業員的佣金率計算得到佣金，但他不會就這部分的營業額再得到以主管佣金率計算的佣金。

(七) 以同一基數計算，用累進佣金率計算的佣金所得的數目會比以主管佣金率計算的較為高。

(八) 楊屬於被告人的團隊，被告人因而可以主管身分就楊負責的營業額以主管佣金率得到佣金。

(九) 地產公司的員工手冊(P5)有如下的規則，「(b) 違禁非法回佣。員工不可提供或收受任何非法回佣，並按公司所訂程序申報私人利益。(i) 遵守法則，所有員工在執行職務時確保遵守所有相關法例、指引、守則及公司規章制度，不論任何理由不可違法或指使別人進行違法或不道德行為。」

(十) 於2016年6月17日，地產公司就有關交易分別向被告人及楊發放了以下的佣金：—

(i) 向被告人發放了1,686,745元。

(ii) 在扣除1,500元強積金後向楊發放了3,338,827.4元。

楊在其戶口存入3,338,827.4元後，在同日把1,219,639元轉賬至被告人的銀行戶口。

地產公司的證供

11.  第二證人梁勁心是地產公司的高級法律主任。她指出員工守則，詳見手冊(P5)；會在個別員工新入職時派發。此外員工亦可自行自內聯網絡查看或下載。員工守則包括主管員工如果以營業員身分行事，得事先申報。公司的通知書（例如P2）、分行經理、獨立個人佣金分配會以電郵向員工發出，在分行張貼、在內聯網貼文，有關員工亦得簽收確認收到有關通知。管理階層亦定時舉行簡介，其中一次是在2015年11月18日，被告人亦有參與（參考P25、P29）。

12.  第二證人指出作為管理階層如參與促成交易而與下屬分享回佣，不直接事先申請，會有損公司商譽；對其他地產從業員不公平；亦令公司有財政上的損失。不予申報更會令地產公司同時發出營業員及管理員應得的佣金，更由於營業員佣金計算的方法是按數額而遞增，所以要是不予申報，計算營業員所得的佣金的基數會加大。營業員佣金的計算方法亦因而「跳bar」，也就是說以較大的百分率計算。

有關警誡供證的程序

13.  於2017年2月23日早上7時，廉政公署的人員上到被告人的家中拘捕被告人，並在同日在廉政公署的總部在警誡之下向被告人調查，控方要求將有關的錄影及謄本呈堂。辯方就錄影及謄本證供上的連結及正確性並不爭議，但反對有關之謄本及紀錄呈堂，反對理由詳見MFI-1。為此，本席進行了交替程序，以決定有關之口供是否在自願之下作出，亦沒有任何不公平之處可令本席予以摒除。

14.  辯方指稱由於廉政公署人員：—

(i) 在其家中已提及楊被拘捕一事，以及

(ii) 在會面之前，高級調查主任陳建興（第三證人）向其查問他與楊的關係，

(iii) 當第三證人查看其手機之後，表示手機的內容照片顯示被告人與楊的關係對其案件有幫助，著其配合就會「沒事」，

(iv) 會面期間，第三證人多次阻止被告人交代他與楊的關係。

15.  辯方指稱上述情況令被告人感到受到壓逼及令被告人感到廉署向其利誘，所以他在非自願或失卻自由意志之下作出回應。

16.  第三證人是主要的調查人員；在作供之時否認有上述的情況發生，有關之錄影亦在法庭播出。就有關手機一事，第三證人表示手機及其密碼早已在被告人家中撿取，他亦無對被告人提及楊被拘捕一事或在會面之前查問被告人與楊的關係，更沒有表示其二人的關係對被告人的案件有所幫助。

17.  第三證人的證供清楚及穩定，亦合乎情理。本席在考慮其證供之時，亦考慮到錄影中被告人的表現。從錄影中顯示，被告人是一個健談的人，其思路雖然有些失焦，但卻不失清楚及有條理。被告人表現樂意向廉署人員提供資料之餘，更極為主動，把沒有問的都要說出，這令第三證人多次將之打斷，將其滔滔不絕的獨白帶向其查問的事項。最重要的，是被告人的表現並不似害怕或並不似一個失卻自由意志或不願作供的人。他把與楊的關係清楚而按次序說出，亦不似一個心思緒亂、受壓迫的人的表現。

18.  就其聲稱第三證人不讓被告人解釋其與楊的關係這指控，本席亦留意到，到了會面的下半部，第三證人已經讓被告人盡情剖剖白；再者有關之會面並非社交上的閒談，查問者自然應該從其心目中要查問的事項提問，這不存在不公平的問題。

19.  在本席裁定就此特別事項有表面證供之後，被告人選擇作供。其作供的內文大約如下：當廉署人員到達其家時，第三證人通知他楊已被捕，更在錄影之前查看其手機，謂向被告人與楊的關係對被告人的案件有利，著其配合調查。於是，被告人心存希望，如果合作，案件不用上法庭，他的家庭及楊的家庭就不會因為二人的不倫之戀受到影響，他覺得要盡力取悅對方。

20.  被告人的說法是為他當時心思緒亂，而對方有禮貌、良好的態度令他希望取悅對方，這其實與他反對理由中聲稱他失卻自由意志有點不同。本席留意到在會面過程中，第三證人有三次提醒被告人不需回應的權利。第一次是提醒他在其家中被拘捕時廉署人員所作之警誡，第二次是正式提問之前，第三次是小休之後。

21.  在會面期間，廉署人員並無提出或應承會對案件怎樣處理，被告人方面亦沒有提出有任何人建議要是被告人合作會不予起訴。被告人認為要是他合作的想法是他自己想出來的主意，並無任何人向他建議、正式明示或暗示。其想法亦非源自廉署人員的行動為或言詞。

22.  總括而言，被告人的作供有多處前後不符，其說話亦有多次迴避。法庭考慮過證供之後不接納其說法，亦認為其說法並無任何合理疑點可令本席相信廉署人員在處理是次案件調查中有任何不公平或不合理之處。本席接納被告人並無受到壓迫，亦曾多次被提醒其保持緘默的權利，他的回應是他自願提出。所以本席接納控方已在毫無合理疑點之下證實有關會面是在合乎有關規矩、被告人在自願及得知自己保持緘默的權利之下所作。有關之會面紀錄及其謄本列為呈堂證供。

23.  被告人在會面之時，詳細地說出與楊的交往以及是次把購買物業的買家介紹予楊的前後因果。他確認與楊是男女朋友關係，私下以夫婦之名相稱，因此安排楊加入其團隊，以便照顧及教導（參考P24@188）。他事先與有關物業的買家相識，亦曾協助其促成其買入另一物業。但被告人認為對方性格嚴厲，行為不合理，所以並不打算再有任何轇轕。

24.  於2015年年中，他偶爾與之相遇，其時楊剛巧在場。他把楊介紹予該買家認識，並教導楊怎樣與該買家相處（參考P24@250@308）。有關交易主力與買家溝通的是楊（P24@443 to 450），但在簽署合約時他亦有出席（P24@543）。

25.  他與楊是情侶，他與之合作的關係是近乎商業合夥人。於2015年初二人成為情侶後，他與楊達成協議，會介紹客人予楊。當楊因此促成買賣之後，如果涉及的佣金金額可觀，楊會私下把收到的佣金部分交予被告人（參考P24@857 to 900@974）。就有關交易，就是他與楊的協議之下所進行的。在楊把佣金部分交給被告人之前，被告人表示更提醒她要先把佣金扣下百分之十五預留作稅金，然後把其餘的按百分比交予被告人（參考P24@943）。被告人更承認以其個人能力未必能促成有關交易，所以與楊合作（參考P24@1477），二人各享一半佣金。

26.  簡單地說，被告人承認與楊在於2015年年初有協議介紹客人給楊，在後者促成交易之後會將所得之佣金與被告人對分。是次交易中楊所得的三百多萬，被告人亦在計算之前着楊扣下百分之十五留為繳稅，再把餘下攤分。

27.  很明顯，他直承認收到有關款項之時，知道這筆款項來自楊促成的交易的佣金，亦是根據之前與楊的協議與之攤分。

有關法例

28.  本案主要的爭議是控方是否能在毫無合理疑點之下證實香港法例第201章《防止賄賂條例》第9(1)(a)及12(1)條的意圖。就此，終審法院在Secretary for Justice v Chan Chi Wan Stephen（[2017] 20 HKCFAR 98）一案中已有清楚地指引，就由於有關法例包括了同一罪行不同的變體，就任何某特定變體在犯罪意圖方面的規定必然要配合變體本身的元素，事故有可能別於同一罪行其他變體在犯罪意圖的規定。在涉及被控的代理人接受利益的案件中，控方需證明該人知道或相信該利益是作為該人作出或不作出其主事人的事務或業務有關的行為的誘因或報酬，或是由於該人作出或不作出該等行為而提供的服務。也就是說控方在是次聆訊中得證明被告人在接受利益之時，他知道該等利益是作為其主事人服務有關行為的酬勞。

29.  終審法院在同一案件中又指出，第9條的正確詮釋指向事務人的業務的誘使或取酬行為須屬破壞代理關係的完整性且有損主事人利益的行為，條例的宗旨是遏止賄賂和貪污，對主事人利益的損害不一定涉及主事人的即時或有形經濟損失，又或代理人在損害主事人下得益，性質屬於破壞主事人有期望代理人遵守的信任和忠誠行為，本身已可構成所需損害。也就是說，被告人接受利益的行為得對主事人的業務有一定的破壞或損失。就此，第二證人已經列出，其實被告人的行為對主事人（即地產公司）在經濟上造成損失，更令其業務上（包括其旗下地產從業員）以及其行政以至其商譽都有影響。

30.  本案無可爭議的事實可簡列如下：—

(i) 被告人和楊均受僱於同一地產公司；

(ii) 地產公司的業務包括物業買賣；

(iii) 被告人和楊皆從事地產營業員之職；

(iv) 被告人是楊的上司，有監察其工作的責任；

(v) 楊在被告人介紹之下認識了一名投資者，並促成了一項物業買賣，這是公司的業務，亦因此加大了公司的營業額；

(vi) 楊和被告人都因此獲得公司以不同的方法計算所得的佣金；

(vii) 楊在獲得佣金存入其戶口之後，把其中的大約一半存入被告人的戶口中；

(viii) 地產公司的員工手冊中列明不可收受回佣。

31.  此外，被告人在接受查問之時亦承認，

(i) 他與楊是情侶關係；

(ii) 為此他安排楊納入其領導的團隊，以便提攜教導；

(iii) 在二人成為情侶之時，二人已達成協議，楊如經其介紹促成物業交易之後，如涉及的佣金銀碼大，楊會把佣金的一半給予被告人；

(iv) 於2016年6月17日，楊把1,219,639元交給被告人，是按有關協議而進行。

32.  地產公司的代表亦指出，被告人在是次交易中已經獲發佣金。要是是次交易以被告人應佔百分之五十的計算方法，被告人不予申報，令他可得管理人員應得的全部佣金之餘，楊亦得到全部佣金，這令地產公司多付佣金，也就說蒙受經濟上的損失，而被告人此舉明顯違反公司的規矩；此舉亦對其他員工（尤其是其他營業員）不公平及對公司的商譽有損。

33.  本席認為控方已經在毫無合理疑點之下證實本案是次控罪所有有關之元素。

34.  辯方表示被告人將不選擇作供，只傳召了楊慧君女士作為辯方之唯一證人。

35.  正如前面已經提過，辯方並無任何舉證責任，但以本案的情況而論，如果本席認為辯方的證供可在控方之證供中提供有任何合理疑點，或本席認為辯方之證供有任何合理之可能性的話，本席得將疑點之利益歸於被告人，將控罪撤銷。

36.  楊的證供簡列如下：她與被告人除了上司下屬的關係之外，亦是情侶，二人的經濟並無清楚劃分，按她的說法是「一個荷包兩份使」。她是因為知道被告人財困，所以她在2016年6月17日確認知道會收到$3,338,827.4佣金後，在同一日把$1,219,639轉入被告人的戶口，以幫助被告人周轉，這點與其業務並無關係，而是純因兩人的關係，是楊給被告人的饋贈。此事之後，她亦有幾次把金錢贈予被告人，以助被告人脫除財困。

37.  有關$1,219,639的說法，是她在被告人提醒下把$3,340,327.4（這是她自公司會計得知她應得的佣金，但當時她不知道有關佣金尚要扣去1,500元強積金）減去百分之十五以預留繳稅，剩下的數目是$2,839,278.2再除2，得到$1,419,639.1，然後再扣去被告人欠楊的款項（200,000元），最後將所得到的$1,219,639給予被告人。

38.  楊堅稱兩人是情侶關係，付款是幫助被告人解決財困。其時，被告人的兒子正在外國唸書，在有關時段，其支出大增，同時她亦因為被告人在之前在她身上花了大約1,200,000元左右。至於扣下的$200,000是被告人在之前應承購買禮物送給她，但要求楊先行代付。有關之禮物包括鑽石頸鏈與及皮草約為$188,000，但在被告人要求之下以總數200,000元計算。楊表示這與佣金無關。如果沒有收到佣金，她也會因為兩個人的關係而付出。

39.  楊的說法卻與其做法背道而馳，因為：—

(i) 楊既是一心幫助被告人解困，為甚麼要等到收到佣金之前才發放金錢；

(ii) 為甚麼要計算到被告人在之前在她身上花了多少錢；

(iii) 為甚麼要在有關款項中扣除了被告人「欠下的數目」；

(iv) 為甚麼在減去預留稅款及欠款之下，才把餘下的數目分為兩份。

40.  以常理而言，要是楊有心幫助被告人解決財困，第一個反應是查問被告人所需要的銀碼，按自己的能力付出。楊在此次行動中卻錙銖必計，每一條數目都清清楚楚算盡，最後更除二，這點其實與被告人的說法不謀而合。

41.  本席亦留意到於楊獲發佣金之日，被告人亦同時就有關交易獲發1,688,488.3元。要是被告人所需要的只是約是1,200,000元解困的話，這筆佣金就足以解決這問題。所以楊的解釋的計算方法，無論在銀碼、日期、時序都顯示楊的計算方法與有關交易的佣金是不可劃分。楊的計算確是言之成理，但其理由卻是與其計算的方法與態度背道而馳。

42.  本席不排除有關的款項$1,219,639確是根據楊的方法計出，但不接納這是純粹兩個關係親密的人所說出。

43.  辯方在陳詞中大部分的是論及楊的可信性，本席在此已經作出評論，在此不贅。

44.  辯方的陳詞中亦多次提出很多個「為甚麼」，辯方指出因為楊與被告人的親密關係，所以楊的說法是可能，而為甚麼被告人不自己獨自處理有關交易，要楊幫忙，亦為甚麼楊會願意把自己辛苦所得的佣金的一半分予被告人。這幾點其實如果控辯雙方清楚解讀有關被告人在警誡之下的解說，就已經不需回應。正因為被告人和楊是情侶關係，所以被告人將楊納入其團隊，將客人介紹予楊，兩人可以同時是情侶，亦可以同時藉此關係達成協議。被告人此舉，正如被告人所說，正有幫助提攜楊之意。而被告人與楊是情侶關係，亦是二人可以達成協議的理由之一。

45.  最後，辯方律師亦提出公司沒有損失。但正如第二證人所言，公司上有經濟之損失，在商譽及公司文化上亦有重大之損害。再者，要是公司為外界得知除容許其僱員私相授受的話，相信公司的商譽一定有損，這點其實不用證供也可以推算出來。

46.  根據上述理由，本席不接納辯方證人證供之餘，亦認為其主要的說法就是有關之款項是屬純粹情侶之間沒有代價的饋贈並不成立。因此，本席認為控方已在毫無合理疑點之下證實有關控罪。被告人罪名成立。