香港特別行政區 訴 方達權

HCMA139/2004

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2004年第139號

(原九龍城裁判法院案件2003年第6898號)

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判 案 理 由 書

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1. 上訴人經審訊後被裁定五項罪名成立，分別為兩項「欺詐」[控罪(1)和(2)]、一項「處理已知或相信為可公訴罪行的得益」[控罪(5)]、一項「代理人索取利益」[控罪(6)]和一項「代理人接受利益」[控罪(7)]。他不服，同時就各項定罪提出上訴。有關的上訴，已在聆訊當天被悉數駁回。以下是駁回的理由。

其他的被告及控罪

2. 上訴人在一審時為被告(1)，除了上述五罪外，還與同案被告[被告(3)]共同面對一項「串謀欺詐」罪[控罪(8)]，結果被裁定不成立。另外，被告(3)本身亦被控以一項「處理已知或相信為可公訴罪行的得益」[控罪(4)]，但最終同告脫罪。至於案中最後一名被告[被告(2)]，原來須獨自面對另一項「處理已知或相信為可公訴罪行的得益」[控罪(3)]，但在開審前獲控方撤銷而轉為控方證人[證人(2)]。有關的各項控罪，由2000年10月開始，2001年6月結束。

控方的説法

3. 控方的指稱並不複雜。

4. 證人(1)是「冠宏車行」的東主，在舊啓德機場設有分行，由僱員上訴人一人派駐，證人(2)和被告(3)則為啓德另一車行的推銷員。2000年底，上訴人背著證人(1)，與證人(2)和被告(3)開始自己的所謂私幫生意。他面對的各項控罪，亦在這個背景下發生。

5. 控罪(1)指上訴人向證人(1)聲稱，身為同行的被告(3)，介紹了一名顧客林少祥先生向冠宏購車，應得佣金3,009元。然而，根據林先生的書面證人供詞[證物P2和P2A]透露，他其實是自來客，並無什麽人介紹。他購車當日所簽下的「車輛買賣試車合約」[證物P3]，也以上訴人為經手人。

6. 控罪(2)指上訴人向證人(1)聲稱，身位同行的證人(2)，介紹了一名顧客林淑嫻小姐向冠宏購車，應得佣金16,123.5元。然而，綜合林小姐的書面證人供詞[證物P7]，和證人(2)在庭上的證詞，前者其實也是自來客，不過由上訴人着證人(2)代為招呼而已。其後，上訴人更着證人(2)假裝為林小姐的朋友，向證人(1)查詢有關交易的進展。

7. 順帶一提，原以證人(2)為對象的控罪(3)，針對的就是證人(2)如何處理控罪(2)那筆佣金的問題。同樣，控罪(4)指被告(3)處理4,963元的犯罪得益，控罪(5)指上訴人處理6,196元的犯罪得益，其實就是他們從控罪(2)所瓜分得來的部分佣金，不過正如上面所說，被告(3)在審訊後被裁定該項罪名不成立。

8. 控罪(6)涉及另一名控方證人[證人(3)]。他是開設在舊啓德機場的另一車行的東主的兒子。他曾與上訴人協議，以120,000元收購冠宏一部平治作商業用途，但在交易時卻發現收據上開著116,000，他亦照付如儀。事後，在他的追問下，上訴人表示自己不會從這宗交易獲得佣金，所以證人(3)須把4,000元的差額付過給他。最後，證人(3)以那部平治需要維修爲由，只給了上訴人2,000元，亦即控罪(7)。

9. 控罪(8)那項串謀，情節與控罪(1)和(2)類似，但上訴人和被告(3)最終都成功脫罪。

10. 最後一提的是證人(4)。她是證人(1)的同居女友，案發時在冠宏的屯門辦事處上班，同時負責文書及賬目方面的工作。她的證詞與超過一項控罪有關。

辯方的説法

11. 辯方只有上訴人一人作供，被告(3)則保持緘默，此外別無其他證人。

12. 總的來説，上訴人否認自己為證人(1)的僱員，也否認曾與證人(2)和被告(3)有什麽私幫生意。相反，他說自己是「行家」、「自由人」，但可使用冠宏在啓德的設施，冠宏在啓德亦另有一名男職員羅某派駐。無論如何，每當上訴人參與冠宏的汽車交易時，他都會和證人(1)討論佣金的事宜。

13. 具體而言，上訴人否認，曾指控罪(1)的顧客林先生為被告(3)所介紹。他只承認，曾電告證人(1)，林先生有興趣向冠宏購車。證人(1)於是報價，並承諾給予上訴人佣金。

14. 對於控罪(2)，上訴人的説法如下，即證人(2)確曾表示有顧客對冠宏的一部汽車發生興趣，而且希望從交易中得到佣金。上訴人把證人(2)的話轉達，證人(1)便報價及表明可給予證人(2)佣金若干。此後，事情便由證人(2)自己跟進。

15. 就控罪(5)、(6)和(7)的指控，上訴人的説法更乾脆。他說，控罪(5)指的6,196元，其實是私人欠款，證人(2)只是歸還。至於控罪(6)和(7)，他更完全沒有索取或收受有關的兩筆款項。

裁判官的裁斷

16. 裁判官對證人(1)至(4)的證詞，從基本上都是肯定的。

17. 裁判官裁定被告(3)控罪(4)和(8)不成立，原因只在有關證據的不足，而不是控方證人的證詞成疑。裁判官指出，針對被告(3)的證據，只有他的一訣口頭招認、兩次錄影會面紀錄和上訴人在作供時的證詞。然而，這些證據不是自我開脫成分居多，便是含糊不清。

18. 就上訴人控罪(8)不成立，裁判官亦有類似的解釋。他說，根據證人(1)的復述，上訴人講過的一些話，根本不足以證明控罪所指的串謀存在。還有，上訴人的一訣口頭招認，只能從證據中剔除，理由是，證人(1)曾在庭上坦承，當時以僱主身份迫使上訴人對事情作交待。換言之，結果仍然與證人的可信性無關。

19. 反過來，裁判官曾就個別證人，例如是證人(2)的特殊背景，及其他應有的事項，對自己警惕一番。他在裁定有關的各項控罪成立前，亦進行了長達十七頁、二十一段的分析，其中就證人和涉案文件間的一些矛盾，與及若干銀碼如何得出的問題，都作出了起碼看來是合理的研判。

本上訴

20. 對於裁判官的判決，上訴方根據一個新增證據，和五項判罪背後的若干細節，提出了共十一項上訴理由。最終，這十一項理由被發展為四頁陳詞鋼要和二十一頁書面陳詞。非常明顯，要如常地把上訴理由列出，並不實際。相反，本席認爲有必要把上訴方的論據加以適度的綜合和撮要，並同步作出處理。

理由(1)---關乎所有控罪

21. 上訴方根據香港法例第227章《裁判官條例》第108(1)(b)條，成功取得本席的許可，呈遞了兩方面的新增證據。這些證據顯示，冠宏及上訴人均非強績金計劃的成員。這些證據亦顯示，冠宏並無就2001年3和4月，亦即控罪(6)和(7)的犯案日期，向稅務局申報上訴人的薪酬。反之，冠宏曾就2001年4月開始的課稅年度，向稅務局申報給與上訴人「僱員以外人士的酬金」，即「佣金」。

22. 基於上述理由，上訴方認爲，證人(1)指上訴人為自己的僱員，根本不成立。這不但摧毀了控罪(6)和(7)指上訴人為冠宏「僱員」的那個元素(見控罪詳情)，還進一步摧毀了證人(1)的整體可信性，令所有判罪變得有欠安全穩妥。

23. 本席並不這樣認爲。

24. 本席准許新增證據的呈遞，只表示它們與本案有實質及密切的關連，應予考慮。本席並不以爲，它們對裁判官的結論有著上訴方期望的後果。

25. 正如答辯方指出，有關強績金的證據，基本中立，因爲它亦未顯示上訴人曾以「自僱者」身份供款。另外，新增證據顯示，冠宏曾就1999年8至12月和2000年4至11月兩段時間，向稅務局申報上訴人受僱時的薪酬，亦即表明，上訴人起碼在有關的兩段時間内，確曾為冠宏的僱員。這和證人(1)腦海中，上訴人曾在1998年離開、1999年返回的記憶，大體吻合。[庭審訊謄本第624至625頁]至於後來的事情，證人(1)似乎知之不多，因爲文件案牘，皆由證人(4)處理。他堅持的是，上訴人底薪20,000元，另加佣金。但他亦承認，上訴人「似乎.....要求申報話自己係有一個自僱，某部分嘅收入，係要用自僱形式支付畀佢嘅」。[謄本第671至673頁]

26. 整體而言，本席不認爲證人(1)的可信性因新增證據而變得可疑。極其量，它只能顯示證人(1)對上訴人的法定身份認識含糊。更重要的是，裁判官在判詞的第31、36和38段提到他肯定上訴人乃冠宏僱員的理由，包括上訴人能任意使用冠宏的設施和合約文件等。基於這些理由，和其他不受爭議的事實，上訴人就算真的不構成法律上的僱員，他既然替冠宏辦事，根據《防止賄賂條例》的解釋亦應被視作控罪(6)和(7)所指的「代理人」。就算控罪詳情誤指他為「僱員」，亦不致影響定罪得公正性：Ching Kwok Yin (2003) 3 HKCFAR 387。這點答辯人在聆訊時已提到。

理由(2)和(3)---關乎控罪(1)

27. 用最簡單的言語表達，上訴方認爲，裁判官沒有充分考慮，有關林少祥購車的幾份文件，内容有不少分歧，令人懷疑林少祥、證人(1)和證人(4)個別或整體的可信性。上訴方亦認爲，案中的證據根本不足以證明上訴人拿取過控罪所指的3,009元。

28. 要掌握上訴方的投訴，必先進一步了解控罪(1)的作案過程。

29. 控方指林先生原打算以自己的座駕與新車作折價貼換交易(即車換車)，差額以融資安排填補(即俗稱上會)。由上訴人虛構的介紹人的佣金，則是負責融資的財務公司向冠宏回贈的佣金的一半。後來，林先生打消車換車的念頭，要融資的差額亦比以前低，介紹人的佣金因此亦下降至3,009元。無論如何，綜合各方證據顯示：證物P3是林先生最初、亦即打算車換車時所簽下的所謂試車合約；P4是他改變計劃後所加簽的另一份試車合約；P5是正式的汽車買賣合約；P6是證人(4)代冠宏開出的正式收據。還有，林先生對P3有印象，確實保留下來的卻只有P4和P5。相反，證人(1)表示曾見過P3和P6，P4和P5則沒有。證人(4)亦說，P6是根據P3和被告(1)所提供的資料而填寫成的。

30. 至於上訴人以什麽具體手段取得3,009元的虛構佣金，控方的理解如下。根據證人(1)供稱，冠宏在交車當天，應獲林先生交來餘款70,394元。然而，上訴人以減省工作為由，建議先從餘款撥出部分以支付被告(3)即虛構介紹人的佣金，還說林先生與被告(3)相熟不會介意，結果事情就這樣定了下來，還在收據P6作了備註。再説，林先生因交來93,000元的本票, 起碼要退回22,606元(93,000元減70,394元),證人(4)乃順道加進給被告(3)的3,009元, 即以合共25,615元(22,606元加3,009元)的現金交給了上訴人，用意是讓他轉交林先生。然而，林先生從未收過任何退款，虛構的佣金亦因此落入上訴人的手中。

31. 說回上訴方的投訴。被指有分歧的文件，其實就是P3和P6。他們說，就賣家是否要提供免費保險、有關的汽車是否需要修理等問題，兩份文件有矛盾，又或一份有提、一份沒有。如此這般，證人(1)不可能不察覺，察覺了亦不可能不追問。另外，上訴方指證人(4)在庭上的證詞，與先前所作的書面證人供詞有出入。他們說，證人(4)在後者指P6的額外資料是從P3得來，但在庭上卻説是從上訴人得來。還有，證人(4)指P6在林先生取車、交餘款前已填妥，卻因此無法解釋若干事實，例如，明知林先生會帶來超額本票93,000元不阻止而要退款、退款不用支票而用現金、明知要退款又不準備收據予林先生簽署。最後，上訴方表示，根據林先生的理解，他買的汽車車價若干，加上一些有利的條款，是應該得到退款的，雖然數額與控方指的不同。再講，林先生沒有在書面證人供詞裏否認曾收過退款，所以裁判官根本無從斷定上訴人侵吞了退款的全部或部分。

32. 上訴方這些批評，本席一概不能認同。

33. 正如答辯方指出，上訴人是這宗汽車買賣的關鍵。意思是，林先生只和上訴人接洽。相反，證人(1)與(4)亦從沒有和林先生有過直接聯係。換言之，誰跟誰說了什麽，只有上訴人最清楚。除了虛構出一個介紹人外，上訴人還有沒有在其他方面瞞上騙下，令車行與買主各行其是，這個可能不能抹煞。這是考慮本罪甚至本案的一大前提。

34. 無論如何，P3是按照林先生初時的計劃而寫成的，P6則是他改變主義後的收據。兩者有較大的分別，甚至是條款上的分別，實不足爲奇。再説，根據證人(1)的證供，林先生改變計劃，他是知道的，由上訴人通知，目的在討論車價、利潤等問題，所以根本沒有質問的必要。[謄本第718至721頁]如果他在庭上沒有提到個別條款的變更，原因很可能是他甚至辯方都覺得不重要。另外，證人(4)的那個所謂矛盾，本席亦不覺得什麽。謄本顯示，她在書面證人供詞内只說了句「正式收據...是依照[上訴人]填報的試車合約所述」，[謄本第786頁]不能就此咬定她排除了其他的資料來源。她在盤問時表示曾咨詢上訴人，完全是個合理、自然的補充，裁判官明顯亦接受了她的説法。至於林先生那張超額本票的問題，本席會重提問題的關鍵，那就是，上訴人是交易的軸心，證人(4)只能依靠他提供的資料辦事。用證人(4)自己的説話表達，「呢啲都係第一被告通知公司嗰喎.....如果收多咗.....咪退番錢畀佢囉」。[謄本第804頁]至於退款用現金還是支票，又或有沒有收據，要視乎公司的規模和習慣，不能一概而論。裁判官沒有特別考究，並不奇怪。最後，上訴方指林先生應得退款多少多少，似乎無甚根據。如果我們翻閲林先生的書面證人供詞，他與上訴人協議的車價是208,000元，取車時要繳付的餘款則剛好以93,000元本票和100元現金抵足。具體計法可見他保存的合約P5：車價加5,100元保險，再減去20,000元定金及100,000元融資。既是這樣的話，他根本不會得到什麽退款。裁判官指林先生沒有收取過有關的25,615元，並沒有錯。

理由(4)至(7)---關乎控罪(2)和(5)

35. 由於這兩項控罪有先後或因果關係(欺詐、分贓)，上訴方的投訴也是相連的，針對面則主要是證人(2)證詞中的一些所謂不合理處。

36. 首先，證人(2)在庭上供稱，與上訴人和被告(3)幹私幫的協議，在2000年10月達成，亦即在控罪(1)之前。若的確如此，他爲何未有分得據稱是控罪(1)騙來的佣金？再説，根據證人(2)所言，幹私幫的協議講明，冠宏的交易，若由他或被告(3)而非上訴人完成，三人應平均分配所得的佣金。然而，據稱是控罪(2)騙來的佣金總值16,123元，每人應分得5,374元，可證人(2)卻轉了6,196元予上訴人，被告(3)則只有4,963元，那又是爲何？當然，證人(2)解釋，前有汽車噴漆、打蠟、清潔等費用要和上訴人對數，卻只能籠統地指費用牽涉約十次交易，具體數字欠奉，裁判官怎能相信？至於被告(3)何以只得少於三份一的金額，證人(2)就更隻字未提。還有，證人(2)表示，就算這宗交易完成以後，他還估計自己只能從中分得2,000至3,000元。既是這樣的話，上訴人何不説服證人(1)，棄用支票，改以現金經自己把佣金發放，好讓自己瞞著其餘兩人多拿一些？

37. 本席仍舊不認爲這些是什麽問題。

38. 要先指出一點，上述的私幫生意，並不以欺騙冠宏為目的，起碼證人(2)不是這個説法。他們背著各自的僱主，在啓德展車場内租下幾個車位作買賣，可能得到各種好處和便利，但與案中的欺詐行爲，似無直接關係。[謄本第726至727頁]事實上，有關三人均分佣金或利潤的講法，證人(2)的原話是：「大家協議，所有汽車買賣，除咗第一被告自己喺佢公司賣嘅車，其他買賣，我哋都係三份分嘅。」[謄本第737頁I行]如果真的這樣，有關安排絕對可以不含非法成分，這是其一。控罪(1)那宗交易，由上訴人獨力完成，根據協議別人根本不應得到任何佣金，這是其二。上訴人藉被告(3)這位虛構介紹人來推高佣金金額，其他人可能懵然不知，這是其三。無論如何，控罪(1)的情況皆不致影響證人(2)的可信性。

39. 至於控罪(2)的佣金分配不均，證人(2)說要與上訴人對數，這本身就沒有什麽稀奇。他說單子都在上訴人手裏[謄本第741頁]，就更解釋了爲何不能提出具體數字。再説，一審距離控罪(2)有兩年半之久，可忘記的事情多著。另外，上訴方指證人(2)沒有解釋，被告(3)的佣金何以少於三份一，與事實不符。證人(2)曾表明，這可能是他們「之前啲汽車買賣.....有少少數.....未計番，所以咪喺度扣」。[謄本第736頁R行]最後，上訴方質疑，控方既指上訴人貪財，那他爲何不説服證人(1)把佣金過現，讓自己多拿。這無疑在問，上訴人爲何不吃裏扒外，但這實在不好回答，裁判官亦無須處理，因爲問題已流於臆測，夠不上證詞中的所謂可疑之處。

理由(8)至(11)---關乎控罪(6)和(7)

40. 控罪(6)和(7)是同一硬幣的兩面(索取、收受利益)，上訴理由因此也互相適用，而且都對準證人(3)的可信性。

41. 首先，上訴方指出，證人(3)承認，曾告訴證人(1)上訴人向他索取「茶錢」。他否認的是，有向證人(1)透露事發的日期和地點。相反，證人(1)不只表示聽過前者的投訴，還說前者指明索取的行爲發生於取車當日，地點則為冠宏在屯門的辦事處外。這個矛盾，據説能影響證人(3)的可信性，可裁判官卻以「並不重要」來形容。上訴方再指出，根據證人(3)在庭上的證詞，索取的行爲，的確發生於取車當日，不過是在付款、取車、並把它駛回啓德展車場之後，而且是在證人(3)主動追問車價何以減少下作出。問題是，上訴方認爲，這根本不可能。意思是，控方指上訴人底薪高、佣金少，而且車價越低佣金越少，上訴人因此不可能不預先與證人(3)談妥佣金問題而單方面把車價降低。再説，證人(3)無端得益，隨時可置上訴人事後之要求不理，可謂百害而無一利。證人(3)據稱以修車爲名，把佣金削半，就是一例。最後，上訴方認爲，證人(3)付過佣金之說，並無收據等實證。上面寫著車價為118,000元(車價加佣金)的證物P17，據稱乃交予會計師作報稅用的文件，但與冠宏開出的正式收據P15不符，令人懷疑。

42. 本席並未被這些投訴説服。

43. 證人(1)指證人(3)說過什麽，只是復述，可能導致分歧的原因亦不少，例如是聽錯、誤解、記錯等等，當然亦可以是證人(3)前言不對後語。無論如何，辯方所講的分歧，並未觸及證人(3)投訴的核心，即上訴人曾向他索取茶錢的事實。裁判官說這個分歧不重要，意思明顯在此。還有，裁判官曾在判詞的第40段指出，他根本看不到控方有任何證人要説謊誣陷上訴人，這亦至爲重要，是本案的另一關鍵。至於上訴人自動減價、在事後才索回差額作茶錢的做法是否合理，本席認爲可大白於證人(1)的一段證詞。他說：「賣出去嘅時候，正式嚟講，如果係行家嘅交易，基本上可以咁講，係話唔駛sell嘅，即係唔駛譬如嗰個中間人，譬如而家講緊第一被告，佢根本唔需要sell嘅，淨係講幾多錢嘅咋嘛，咁佢所做嘅嘢，係冇乜嘢去handle呀，去做嘅，處理嘅時候，所以一般都唔會有錢收嘅。」[謄本第654頁N至Q行]非常明顯，以120,000元及116,000元的車價兩頭瞞騙，回頭再向證人(3)討回4,000元，是上訴人要從這宗交易取得利錢的唯一方法。就算最終只拿到2,000元，仍屬划算，因爲原來他就不應該拿到分文。還有，根據證人(3)所言，開始時他也只是希望敷衍著上訴人，[謄本第757頁Q行]但之後因天天見面，上訴人「日日都提吓咁」[謄本第765頁F行]，便唯有就範。當然，證人(3)也說，他覺得，有「行家埋嚟畀架車我收，我都要畀佣金佢」[謄本第757頁T行]，但這只表達了他一方的立場，並不代表證人(1)。至於P17，本席留意到，是證人(3)在盤問時才提到的。把它拿到法庭，也是應辯方的要求。非常明顯，無論是内閲備忘錄也好，還是期他性質的文件也好，P17都不是證人(3)預先準備好並用作支持自己的證物。至於它與P15不符，那便是會計要處理的事情了。總之，本席不認爲裁判官忽略了什麽。如果他沒有提到某點，原因很可能是他覺得不重要罷了。

判決

44. 本案的上訴理由，有欠充分，理應駁回。