香港特別行政區 訴 盧耀國

CACC 296/2019

[2020] HKCA 379

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2019年第296號

(原區域法院刑事案件2018年第547號)

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判案理由書

1.  申請人被控一項猥褻侵犯罪[1]，他於區域法院法官葉佐文 (「原審法官」) 席前應訊，不承認控罪。審訊後，原審法官裁定他罪名成立，判處監禁兩年。他不服定罪和判刑，提出上訴許可申請。

2.  申請聆訊日，聽畢雙方陳詞後，本席拒絕就定罪上訴發出許可，但就判刑上訴發出了許可，現交待理由。

控方案情[2]

3.  控方針對申請人的案情，簡而言之，案發日凌晨時份，一名年輕女士 (X) (控方第一證人) 於乘搭巴士到大埔富善邨後，步行返回在公共屋邨的住所，申請人也隨著X沿同一條路走，他們是居住在同一棟大廈的，但互不認識，也住在不同樓層。到了二人居住的大廈後，申請人隨著X進入升降機，但沒有按鍵。升降機內沒有其他人，到了X居住的樓層 (34樓)，二人步出了升降機後，申請人問X往哪裡去，X回答這與他無關。申請人的行為令她不安，所以她留在升降機門外，打算確保安全才回家。申請人曾走開並通過了一道防煙門，但迅即回來步向X。雖然，X大聲叫他不要走向她，否則會報警，但申請人卻加速跑向她。X跑離並呼叫救命。當她到了一個單位附近轉身，並警告申請人不要走近時，申請人以雙手抓著她的肩膀，將她壓向牆壁，以右手掌覆蓋著她的左乳房，用力「揸」了幾下。X一邊呼救，一邊以腳踢申請人的下體，申請人依然嘗試吻她的臉，但不果。

4.  那時候，一名住戶 (控方第二證人吳先生) 聽到聲音，從門口探頭出來，並問發生甚麼事，申請人張開雙手放在兩耳旁做了一個證人形容為像在扮小飛象的動作，向X笑了一下，然後飛奔離開了。

5.  申請人的行為令X的左胸和右邊肩膀附近身體發紅。

6.  申請人於數天後被捕，警誡下沒就指控作出任何回應。

7.  在原審時，控方傳召了X，吳先生和兩名參與調查的警員，也將不同地點的閉路電視錄影片段呈了堂。雙方也簽署了一些承認事實。[3]

辯方案情

8.  在原審時，申請人出了庭作證，沒有傳召證人。他的證詞要點可簡述如下[4]：

(一)  他居住於X所住的同一棟樓宇，但在樓下32樓。

(二)  當天，他早上10時許外出，行山5小時，然後參與燒烤晚會，也花了5小時，之後乘巴士回家，先由元朗至上水，轉車往大埔墟火車站，再乘車到所住屋邨，已十分疲倦。

(三)  他不知道X在同一巴士上。

(四)  到達所住大廈地下大堂，見直達居所的樓層的升降機不在地下，而可到達34樓的則剛巧打開了門，所以進入了，打算從34樓步行兩層下樓回家。

(五)  進入升降機，他沒留意有多少人在內，只見34樓已有人按鍵，後來則發現只有X和自己在升降機內。

(六)  到達34樓，他步出電梯大堂，只約兩秒，聽到後方有人發出 “jip” 一聲，並以粗言說他很臭，當時四周只有X一人。

(七)  雖然這令他不高興，但他自覺真有體味，所以沒有理會，步行離開。

(八)  因從平時所乘搭可直達自己樓層的升降機的位置右轉前行到盡頭便可到家，他下意識地轉右前行，到了近走廊盡頭的防煙門，才察覺身在34樓，而非居住的32樓，需從B翼調頭往C翼走[5]，於是調頭急步前往。

(九)  途中他見到X站在電梯大堂，拿著手提電話似在等人，當他繼續前行時X質問他為何調頭走、想怎樣。他回應說想回家，「唔關佢事」。當他走到大堂中央時，X警告他不要走過來，否則會報警。

(十)  他必須通過那地方，也一心經那處回家，當他步行時，X開始後退，他覺得X把他當成賊人，有點生氣，所以步向她，並用手指罵她，夾雜粗言向她說路不是她的，她不是「大哂」，想報警便報警。

(十一)  X面向他後退，期間失去平衡，撞到牆後跌坐地上。他繼續步向X，伸手指罵她亂說話。X露出警慌的表情，以雙手交叉護著胸部。

(十二)  那時有一男子從單位探頭出來問是甚麼事，他擔心被人誤會X是他弄跌的，便沿走廊步行至C翼防煙門然後步下樓梯回了家。

(十三)  他沒有接觸過X的身體或衣服。

原審法官的裁斷

9.  在考慮時，原審法官顧及了申請人是沒有刑事定罪紀錄的。[6]

10.  經評估證據後，他信納控方證人的證詞真確可靠，但不信納申請人的。[7]

11.  他根據案例R v Court[8] 的指引考慮控方是否證明了罪行的元素。他裁定申請人用手隔著衣服觸摸X的胸部是蓄意侵犯她，而一般心智正常的人會認為這是猥褻的侵犯，申請人當時是有意圖作出這行為的。[9] 據此，原審法官裁定申請人罪名成立。

上訴理由

12.  申請人由李紹強資深大律師和劉日雄大律師代表[10]，就定罪上訴他提出的理由可歸納為以下兩項：

(一)  原審法官沒有考慮普通襲擊這項較輕但有證據支持的交替控罪的可能性；

(二)  原審法官裁斷申請人有猥褻侵犯的意圖，是錯誤的，因為這並非本案證據支持的唯一合理推論。

討論

13.  李資深大律師援引HKSAR v Ho Hoi Shing案[11]，力陳於本案，原審法官有責任因應證據考慮普通襲擊這項猥褻侵犯罪的交替控罪，他沒有這樣做，犯了法律上的錯誤。

14.  他也陳詞說，證據只顯示申請人有和X對罵及糾纏的意圖，未能證明他有猥褻侵犯X的意圖，後者並非整體證據支持的唯一合理推論。

15.  在Ho Hoi Shing案，終審法院裁定[12]：

「(1) 假如存在著可支持明理的陪審團作出交替裁決的證據，則即使控辯雙方均無提出該裁決，又或該裁決與被告人的抗辯理由不一致，法官仍有責任向陪審團提出該裁決，以供他們考慮。被告人的定罪與控罪比較不能過重或過輕；被告人也不能因干犯較控罪為輕的同類罪行而獲判無罪。

(2) 提出交替裁決以供陪審團考慮的門檻要求是：支持該裁決的證據不能屬於不可信、牽強或不明確，以致任何明理的陪審團都不可能接納它。這個要求並不嚴格，亦與"控方須按無合理疑點的標準證明被告人有罪"的基本原則相符。」

16.  這裁決的主要理由，是確保被控人只會因證據證明了的罪行而被定罪，因為這才合符公義。要避免的，是事實裁斷者因為沒有考慮較輕的交替罪行而裁定被控人一項較重而證據並不充份的罪行有罪，或因沒有考慮交替罪行而讓一名應受法律懲處的人逃脫罪責 (原本控罪無罪但交替罪行有充份證據證明有罪)。這項措施，於由陪審團處理的案件，尤為重要，因為即使情況需要，若非主審法官指引，陪審團不會知道要考慮任何交替罪行。

17.  這項原則，不論案件是單一法官審理或由法官會同陪審團審理也適用。

18.  不過，因為程序步驟所需，實施起來會有不同。如上所述，在由陪審團審理的案件，主審法官有責任於引導陪審團時決定是否應將交替罪行交由陪審團考慮，否則後者只會考慮公訴書所列的罪行，而上文第16段所述受關注的問題便可能會出現。在單一法官審理的情況，雖然相關法律原則同樣適用，但法官毋須一開始便述明他會考慮任何交替罪行。當法官作為事實裁斷者的時候，他的責任，是決定控方是否提出了充份證據，在毫無合理疑點下證明被控人被控的罪行。只有在他裁定原本控罪罪名不成立的時候，他才需要考慮證據是否支持情況容許的交替罪行，如果他裁定原本控罪罪名成立的話，便根本不用考慮任何交替罪行，否則便是本末倒置。

19.  上述法律原則，李資深大律師沒有異議，故此，他同意證據是否支持猥褻侵犯這罪行，是本上訴案的首要議題。

20.  李資深大律師的一項陳詞是，如果證據支持一項較輕的罪行而法庭裁定被控人較嚴重的罪行的話，並不合符公義。這陳詞缺乏案例支持，本席也絕不同意這說法。如果控罪是合適而證據又足以證明的話，即使證據也支持較輕的罪行，裁定控罪書所列的罪行有罪，即使那罪行較為嚴重，是合符公義的。

21.  在本案，因為原審法官裁定申請人原本被控的猥褻侵犯罪有罪，他便毋須考慮任何交替罪行，也不應這樣做。問題只是原審法官裁定申請人猥褻侵犯罪有罪，是否穩妥、是否有充份證據支持，這和上訴理由 (二) 有關。

22.  李資深大律師批評，本案整體證據並不支持申請人具有相關犯罪意圖的裁定，因為這不是整體證據支持的唯一合理推論。

23.  李資深大律師援引香港特別行政區 訴 曾秀蘭案[13] 案支持他的論點。在該案中，上訴法庭副庭長楊振權指出：

「 46. 在刑事案件，就“推論”這議題，主審法官向陪審團作出指引時，無需要採納固定的用詞或模式，主審法官只需要帶出主要三點：

(一) 陪審團只能根據事實作出推論，事實包括雙方同意的或是陪審團接納已獲證明的事實，陪審團只能根據事實，而不能依賴任何猜測或估計行事；

(二) 如要作出對被告人任何不利或有罪的推論，該些對被告人不利或有罪的推論，不但要合符邏輯、合符常理，更必須是唯一合理和不可抗拒的推論；及

(三) 如根據有關事實，同時可以作出對被告人有利或不利的推論，陪審團要作出對被告人有利而非不利的推論，原因是在上述情況下，對被告人不利的推論並非是唯一合理的推論。」

24.  他力陳，本案證據充其量顯示申請人於憤怒下與X有肢體接觸，儘管這或許可證明他有普通襲擊的意圖，但因為原審法官忽略了這個對申請人有利的可能性而裁定申請人有猥褻侵犯罪所須的意圖，所以這裁定並非證據支持的唯一合理推論，定罪裁決也因此並不穩妥。

25.  在本案，雖然控方提出了多方面的證據，但直接針對申請人的證據只來自X，申請人也有作證，否認指控。原審法官信納X的證詞，不信納申請人的。關乎原審法官就證人的誠信評估和這方面的裁斷，並非這上訴案的關鍵議題，李資深大律師沒有針對這方面的裁斷作出批評。

26.  李資深大律師於書面陳詞中，只指出原審法官有兩項錯誤的事實裁斷。

27.  其一是申請人跟蹤X。原審法官一直以「尾隨」來形容申請人的行徑，這是證據支持的合理觀察。原審法官明顯掌握申請人和X是住在同一棟樓宇的[14]。他從沒有裁斷申請人在跟蹤X。

28.  另一項是指稱原審法官裁斷申請人追著X入A翼，及至X跌坐地上，他仍繼續上前，明顯要與X作出身體接觸，而這裁斷和X的說法不同。

29.  這項批評源自原審法官的裁決理由書第38(9)段[15]，全文如下：

「被告因為覺得X當他是賊人，X警告被告不要走近，否則報警處理。因此在一氣之下走到X面前罵了幾句。此舉讓X受驚，大叫『救命』，並面向被告往後退，退到埋牆跌倒。被告見X叫『救命』，便用右手食指指着X的頭部，警告她不要亂說。此時被告的右手食指指尖距離X的頭部約一尺，並沒有與X有任何身體接觸。（本席不相信被告的說法，當時四周寂靜，被告只須站在45號口附近就可指罵X個痛快，完全無須追著X入A翼，及至X跌坐在地上，他仍繼續上前，明顯要與X作出身體接觸。）」

30.  這段落的用意，是原審法官先將申請人的證詞列出，然後於段末的括號內道出自己的分析。[16]

31.  X跌在地上，是申請人的說法[17]，非X的證詞，原審法官只是在交待他為何不相信申請人的說法的理由而已，並非李資深大律師所批評的裁斷和證據不符。

32.  原審法官在上文最後一句用上「明顯要與X作出身體接觸」這表達，看來是在對申請人的證詞作出觀察後進一步作出一個事實裁斷。代表答辯人的高級檢控官潘藹蓮 (「潘高級檢控官」) 同意這看法。她的陳詞是，這事實裁斷有充份證據支持，這點本席認同。當申請人折回時，X呼叫他停止，他沒有；當X跑離時，他跟上；當她到了一個單位轉身時，他向她動手。

33.  原審法官是經耳聞目睹證人作證而判斷是否信納他 / 她的證詞的，一般而言，除非有資料顯示他有地方犯錯、或沒有履行其職責，否則上訴法庭不會就證人的可信性和可靠性重新審核。本席察看了原審法官就證人誠信評估的分析，認為他的評估是合理有據的，沒有理由干預。故此，本上訴案的考慮必須以原審法官這方面的裁斷為依歸。

34.  根據原審法官信納X的證詞，申請人在X描述的處境中以雙手抓著她的肩膀，將她壓向牆壁，以右手掌覆蓋著她的左乳房並用力按壓。X一邊呼救，一邊以腳踢申請人的下體，申請人依然嘗試吻她的臉。原審法官除了裁定有這事情發生之外，也作出以下的裁定：

(一)  申請人蓄意侵犯X；

(二)  一般心智正常的人會認為這是猥褻的侵犯；和

(三)  申請人當時有意圖作出這行為。

35.  李資深大律師於陳詞時，將事件分為3個階段：

(一)  由二人下車至在升降機之中，為第一階段；

(二)  升降機到達34樓，二人步出，申請人先步離然後和X再遇，發生口角，為第二階段；

(三)  申請人對X有所動作，為第三階段。

他說，不論在哪階段，證據都不足以支持所須意圖的推論，反之，證據只支持普通襲擊這罪行。而且，在考慮和決定申請人是否有所須意圖時，必須顧及整個過程，包括初時沒有發生事故這些對申請人有利的情節。

36.  他強調，申請人和X居住於同一棟大廈，二人也坐同一部巴士到達大埔，二人在回家時採用同一路線，是正常和合理的，故此作出申請人「尾隨」(跟蹤) X的推論，違反推論原則。

37.  原審法官沒有裁定申請人跟蹤X，尾隨只是中性的描述，反映證據所示的實況。

38.  李資深大律師也指出，雖然二人並非住在同一樓層，但因應當時沒有直接到達32樓的升降機，申請人選擇乘搭可到達34樓的升降機，故與X在一起，是合理的行為。

39.  原審法官並沒有就這行為對申請人作出任何不利的推論或裁斷，甚至沒有表示任何負面看法。[18]

40.  就第二階段，李資深大律師的陳詞是，雖然二人曾有不友善的對話，但不能證明申請人有所須的意圖。在步離升降機，沒有閉路電視監控和沒有其他人在場的情況下，申請人沒有趁機非禮X，顯示申請人並非視X為他的「獵物」，尤其是他確曾步離X，而且走了一段距離。他的折返，是有理由的，申請人在作證時已說明了，後來二人對罵，只是他回應X的一些不禮貌的說話，即使動了手，絕無猥褻之意圖。要猥褻侵犯X，申請人不用走冤枉路，而且花了10多秒，難保X已離開，只是剛巧X留在原地而已。

41.  他力陳，以當時情況，申請人應會想到X可能同是那大廈的住客，選擇侵犯一名可能是鄰居的人，風險很高，申請人理應不會如此做。加上前兩個階段存在所須意圖屬固有不可能，這加強了在第三階段沒有所須意圖的可能性。他批評原審法官沒有充份考慮整體情況。

42.  原審法官援引的R v Court案[19]，是確立這項罪行的元素的經典案例[20]，原審法官列出的罪行元素也沒有錯誤[21]。

43.  一般而言，猥褻侵犯的情況可分為兩大類：

(一)  侵犯在本質上或明顯地是猥褻的[22]；和

(二)  相關侵犯行為並非本質上或明顯地猥褻，是模稜兩可的，但以事件的整體情況而言，那侵犯是可構成猥褻侵犯的[23]。

44.  在HKSAR v Fok Ka Shing案[24]，終審法院常任法官鄧國楨[25] 指出，在行為明確是猥褻侵犯，而被控人就他的行為沒有可接受的解釋的情況下，無可抗拒的推論必然是被控人意圖以一名具正確思維的人會明顯認為是猥褻的方式去侵犯事主，故此不用就是否有相關意圖作出裁斷，鄧法官形容，以明示的方式作出相關意圖的裁斷，是流於公式化的[26]。

45.  在本案，原審法官指出他裁定申請人是有意圖作出「這行為」的。

46.  看來原審法官是認為這是一宗明確的猥褻侵犯案件的，這也是答辯方的看法。本席認為，裁斷這是一宗明確的猥褻侵犯案件，是正確的。

47.  潘高級檢控官陳詞說，不論這是否一宗明確的猥褻侵犯事件，即使只以證據顯示在34樓發生的事情，也足以證明控罪。她指出以下事情支持她的論點：

(一)  申請人對X所作的行為；

(二)  當時只有申請人和X二人，沒有其他人；

(三)  當時不會出現不經意或意外碰到X的情況，是申請人蓄意的行為；

(四)  他用力「揸」X的乳房數下；

(五)  他曾嘗試去吻X；

(六)  他明知X不同意。

48.  她指出，從原審法官的裁決理由書和判刑理由書，都可見他定罪裁決的主要基礎，是在34樓發生的事。這觀察，本席認同。

49.  在考慮和決定所須意圖是否證據支持的唯一合理推論的時候，法庭須考慮和顧及證據所示的整體相關情況，包括上述三個階段的相關情況。不過，不能忽視，以李資深大律師所述的第三階段而言，根據原審法官信納X的證詞，申請人在她警告下走近她，用雙手抓住她的肩膀，將她壓向牆壁，以右手覆蓋她的左邊乳房，用力「揸」幾下，在她呼救和用腳踢下體時，申請人依然嘗試吻向她的臉，只是被她所戴的鴨嘴帽前端所擋而不遂[27]。

50.  本席認同，不論情況是否屬明確的猥褻侵犯，證據也足以支持原審法官的裁定，基於原審法官裁定申請人蓄意用手去「揸」X的乳房數下，裁斷申請人意圖猥褻地侵犯X，是證據支持的唯一合理推論，並非一個理應干預的裁斷。

51.  本席認為，原審法官的裁定有充份證據支持，不認為這上訴理由有合理的成功機會。

52.  基於上述分析，本席拒絕就定罪上訴發出許可。

判刑上訴

53.  原審法官於判處前，聽取了申請人的背景報告[28]，也顧及了以下事情：

(一)  案情； 

(二)  事件對X帶來的影響；和

(三)  申請人的背景和原審辯方大律師的輕判陳詞[29]。

54.  原審法官也參考了一些案例[30]，他指出：

「...案例反映法庭對任何人非禮獨處的女性均視為非常嚴重的罪行，判刑不輕。被告與X素不相識，卻藉著與X住在同一幢大廈、搭上同一部之利，夜深時分身處四周無人的34樓時，無故探索X要去哪裡，縱使X警告要報警，他也沒有退縮之意，反而對X作出粗暴的推撞和揸胸行為，並嘗試吻X的咀，東窗事發後還對X作出得戚的扮小飛象動作，猶如在傷口灑鹽。此外X的左胸和右肩在案發後兩小時後仍是發紅，可見他曾用力不輕；即使案發後一個月半，事主每次單獨出街或返家仍會感到壓力。」[31]

55.  他採用了2年作為量刑基準，認為申請人沒有有效求情理由，判處他監禁2年。[32]

56.  本案案情，可見上文第3 - 7段。

57.  X以一份書面供詞講述了事件對她帶來的影響，原審辯方並沒有爭議其內容。X的情況可簡述如下[33]：

(1)  害怕面對人，會獨自留在家中房間內，不願與任何人接觸；

(2)  睡眠質素惡劣，經常反覆輾轉，長時間未能入睡；

(3)  經常發惡夢和突然扎醒，感到驚恐；

(4)  間中閃過案發過程的畫面；

(5)  在案發後約一個星期後，上述這些情況已有好轉，但直至落口供當日仍令她驚恐的情況包括：

(1) 每次出入所住的大廈或34樓，以及搭時都會感到驚恐；

(2) 經過34樓走火梯時會感到壓力，害怕有人會從防煙門後面撲出，在其他地方見到走火梯和防煙門亦是如此；和

(3) 除了去學校上班，要盡量避免單獨外出。

(6)  家人能給予她行動和心靈上的支援，她沒有自殺念頭，無需精神科或心理治療，也不用社福機構輔導。

58.  申請人於判刑時39歲，在香港出生，完成中五後取得電腦課程文憑，在豐澤電器工作超過18年至2017年，由營業員晉升為區域經理，2017年起自行開立網店。

59.  申請人沒有刑事定罪記錄，定罪後還押判刑期間，同居女友剛為他誕下一名男嬰。[34]

60.  就判刑上訴，李資深大律師提出的理由是：

(一)  本案只涉幾秒鐘輕度猥褻侵犯，以情節之嚴重程度而言，2年的刑期明顯過重；和

(二)  原審法官忽略或未有充份考慮申請人的背景、良好品格和特殊家庭因素。

61.  李資深大律師的陳詞要點是：

(一)  判刑和本案罪行的事實不相稱；

(二)  申請人是初犯的，即使須判處監禁，應考慮一個短的刑期，「監獄大門響聲」對他已具有震懾和阻嚇之效[35]；

(三)  原審法官並非認為申請人刻意跟蹤X，以下事項亦反映案件情節並非嚴重：

(1)  案件發生在公共屋邨的走廊，X並沒有被上訴人拖到隱蔽的樓梯間，或他曾經進入私人處所犯案等嚴重情節，(否則造成的恐懼將會很大)；

(2)  申請人並沒有使用任何威嚇；

(3)  他所使用的武力較輕微；

(4)  他並沒有使用任何武器；

(5)  他並沒有用武力除去X的衣服進行猥褻侵犯，猥褻侵犯的行為是在X所穿著的衣服外進行；和

(6)  實際猥褻侵犯的行為只維持很短的大約2秒時間。

(四)  X雖因事件有精神壓力，但所受影響也非格外嚴重，她不需要接受心理輔導或精神治療；

(五)  報告顯示申請人背景良好，有穩定職業，表現過人；

(六)  當申請人入獄後，女友為他誕下一名嬰兒；

(七)  不少案件的情節比本案的嚴重，但判刑都比本案的輕。除了提及原審辯方已援引的案例，他還援引了HKSAR v Cheung Chi Wang 案[36] 和AG v Lee Kui Man 案[37] 。

62.  潘高級檢控官的陳詞是：原審法官已詳細地交待了判刑理由，他聽取了申請人的背景報告，也參考了案例，情節有嚴重之處，包括事件發生於事主居住的大廈、申請人用力不輕、令事主身心俱受創，判處並非原則上錯誤，也非明顯地過重。

63.  本席認為，2年的監禁刑期是否過重，有商榷餘地，應由合議庭考慮，因此就判刑上訴發出許可。

申請新增證據

64.  申請人申請於上訴時呈交以下兩項新證據：

(一)  X的地址；和

(二)  涉案大廈34樓的合符比例的平面圖。

65.  根據《刑事訴訟程序條例》[38] 第 83V(1) - (2) 條：

「 (1) 為施行本部，上訴法庭如認為為了司法公正而屬必需或合宜 ——

(a) 可命令交出與有關的法律程序相關的任何文件、證物或其他物件(上訴法庭覺得交出該等文件、證物或物件是裁定案件所需的)；

(b) 可命令任何在上訴所來自的法律程序中本應是可予強迫的證人出庭接受訊問，並在上訴法庭席前接受訊問，無論他是否曾在該等法律程序中被傳召；及

(c) 在符合第(3)款的規定下，可收取任何證人的證據 (如有提出的話)。

(2) 在不損害第(1)款的原則下，如有證據根據該款向上訴法庭提出，除非上訴法庭信納該證據收取後不會成為任何判決上訴得直的理由，否則須在下列情況下行使其收取該證據的權力 ——

(a) 上訴法庭覺得該證據相當可能可信，以及在上訴所來自的法律程序中就作為上訴標的之爭論點本為可接納者；並且

(b) 信納在該等法律程序中並無援引該證據，但對沒有援引該證據有合理解釋。」

66.  終審法院在Mohammad Mahabobur Rahman v HKSAR[39] 案中裁定，在上訴時接受新證據，必須符合以下條件：

(一)  新證據相當可能可信；

(二)  新證據在下級法庭本將已獲接納；

(三)  新證據與上訴所涉的爭議點有關；

(四)  有合理理由解釋為何未有向下級法庭提交該證據；及

(五)  法庭信納該證據將構成上訴理據。

67.  申請人於原審時是有律師代表的。所涉兩項資料於原審時已為辯方所知，平面圖當時也可取得，實難稱有合理理由解釋為何未有向原審法官提交相關證據。

68.  而且，相關資料大致上於原審時已由證人提供了，只是平面圖並非合符比例而已，不見原審法官未能掌握或不接受相關資料，故此，資料雖和案件有關，但對本上訴所起作用輕微。

69.  雖然，本席認為，兩項材料嚴格而言都未符於上訴時應可作為新增證據的條件，不過，答辯方並不反對，故此，於考慮這上訴許可申請時，本席姑且將相關資料於考慮時顧及了。

備註

70.  本席於頒佈裁決時提醒了申請人，他有權就定罪再次向上訴法庭提出上訴許可申請，不過，如果他這樣做，而上訴法庭認為申請沒有理據的話，上訴法庭有權命令申請人損失時間，即他在聽候其上訴作裁定時的扣押時間，不作為他所受刑罰的部份刑期計算。[40]