律政司司長 訴 牛奶有限公司

HCMA 88/2024

[2025] HKCFI 767

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

案件呈述上訴

裁判法院上訴案件2024年第88號

(原沙田裁判法院傳票2021年第2795至2798號)

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判案書

1.  律政司司長（下稱「上訴人」）根據香港法例第371章《吸煙（公眾衛生）條例》（該條例）第12(1)(a)  及第15(1)條向牛奶有限公司（答辯人）提出四項告發，指答辯人於2020年10月14日上午10時57分，在港鐵車公廟站CKT1舖的「7-11」便利店內以半永久形式，分別展示萬寶路牌、好彩牌、東方之珠牌及健牌的煙草廣告。

2.  經審訊後，裁判官認為各項告發中指稱的煙草廣告都不符合該條例所定義的煙草廣告，因此裁定四項告發皆罪名不成立。

3.  上訴人其後提出覆核，經覆核後，裁判官維持其裁決。

4.  上訴人現以案件呈述方式，向原訟法庭提出上訴。就下述問題徵求原訟法庭意見：

5.  問題一，裁判官裁定展示箱A至I並不構成該條例所定義的「煙草廣告」是否因錯誤地沒有考慮，或沒有充分考慮，或錯誤地考慮以下事實或因素，而達致「有悖常情」的結論或裁斷，包括控方所指：

(一)  有關展示箱的設計可以讓煙包得以在其間隔內安放；

(二)  每個展示箱內有多於一包相同品牌的香煙，排列成不同的圖案或設計；

(三)  展示箱內的煙包都是容易被取出的；

(四)  有些展示箱的背景與煙包的主題顏色相應；

(五)  部分展示箱亮著了燈；

(六)  有些煙包以展示方式來顯示推廣的描述；

(七)  有些煙包以展示方式來說明香煙的口味和品質。

6.  問題二：裁判官裁定展示箱A至I展示煙包的方式只是以不同方式擺放貨品的銷售手法，並不構成煙草廣告，裁判官有否犯錯？

7.  問題三：裁判官認為就部分展示箱，就算控方可倚賴該條例第14(1)(c)條，該條例第14(1A)條亦會適用是否正確。

8.  問題四：裁判官經考慮本案煙包被特別展示的方式、其展示地點及展示位置後，裁定此等展示方式不必然構成「煙草廣告」，是否對「煙草廣告」的法例詮釋過於狹窄？

9.  問題五：2022年11月22日的聆訊中，裁判官就著四項告發，維持罪名皆不成立的原判，是否正確？

控方案情

10.  雙方同意於2020年10月14日上午10時57分，高級控煙酒辦林督察（控方證人）與其他控煙酒辦人員到該便利店進行調查，並撿取了下列物品：

控方證物	位置	描述
P2A至B（A箱）	收銀處背後	一個白色箱，長56厘米，高24厘米（證物P2A），內有4盒黑色萬寶路香煙（證物P2B）
P3A至B（B箱）	收銀處背後	一個白色箱，長56厘米高24厘米（證物P3A）；內有8盒黑色萬寶路香煙（證物P3B）
P4A至B（C箱）	左邊收銀機前面	一個透明箱，長50.5厘米，高7厘米，闊12.5厘米（證物P4A）；內有6盒黑色萬寶路香煙（證物P4B）
P5A至B（D箱）	左邊收銀機上面	一個白底粉紅色圖案箱，長28厘米，高11厘米，以及一個黑色鐵架，長35厘米，闊4厘米，高10厘米（證物P5A）；內有3盒黑色萬寶路香煙（證物P5B）
P6A至B（箱E）	在左邊收銀機上面	一個白色底粉紅色圖案箱，長18.5厘米，高12厘米，以及一個黑色直立鐵架，長53厘米，闊10厘米，橫16厘米（證物P6A）；2盒黑色萬寶路香煙（證物P6B）
P7A至B（箱F）	在右邊收銀機前面	一個透明箱，長50.5厘米，闊13厘米，高7.5厘米（證物P7A）；內有4盒Lucky Strike（好彩）香煙（證物P7B）
P8A至B（箱G）	在右邊收銀機旁	一個透明膠箱，高35厘米，深6.5厘米，闊4厘米（證物P8A）；內有3盒東方之珠香煙（證物P8B）
P9A至B（箱H）	右邊收銀機旁	一個白底綠色圖案箱，長41厘米，闊9.5厘米（證物P9A）；內有2盒健牌香煙（證物P9B）
P10A至B（箱I）	右邊收銀機上面	一個透明粉紅色膠箱，長19厘米，高12.5厘米，以及一個黑色直立鐵架，高55厘米，支架底座16厘米x 10厘米（證物P10A）；內有2盒Lucky Strike（好彩）香煙（證物P10B）

11.  控煙酒辦人員亦在該便利店拍攝了共34張相片（證物P11（1）至（34））。控方證人到達該便利店後，便向店舖經理展示委任證及表露身份，安排同僚在該便利店內拍攝，以及撿取認為構成「煙草廣告」的上述展示箱A至I和它們內裡的香煙，而收銀處後方亦有擺放香煙的煙架，煙架上均有兩個燈箱（即展示箱A和B）。

12.  盤問下，控方證人承認並沒有就放有香煙的煙架提控，亦沒有就零售商應如何展示所銷售的香煙作出指引，但曾就答辯人違例展示煙草廣告向其發出過警告信，但該警告信中未有提及應如何存放或擺放香煙的指引。

辯方案情

13.  答辯人選擇不作供，沒有傳召任何辯方證人。

裁判官的裁斷

14.  裁判官認為控方證人證供清晰直接，盤問下沒有動搖，為一名誠實可靠的證人。

15.  綜合所有證供及證據，裁判官認為：

(一)  展示箱A與B是兩個擺放在收銀檯後方距離約1.5米的煙架上的透明燈箱，它們當時都是亮著的，有紅色和白色的背景，亦分別內有4包及8包顯示側面的黑色萬寶路牌香煙（證物相片P11（7-13））；

(二)  展示箱C是一個平放在左邊收銀機前的透明膠箱，有紅色和白色背景，以及內有6包顯示側面的黑色萬寶路牌香煙（相片P11（7及14-16））；

(三)  展示箱D是一個以橫向鐵架套在左邊收銀機螢幕前的透明膠箱，有紅色和白色的背景，以及內有3包顯示側面的黑色萬寶路牌香煙（相片P11（7及17-19））；

(四)  展示箱E是一個以垂直鐵架豎立在左邊收銀機旁的透明膠箱，有紅色和白色的背景，以及內有兩包顯示側面的黑色萬寶路牌香煙（相片P11 （7及20-22））；

(五)  展示箱F是一個平放在右邊收銀機前的透明膠箱，有紅色的背景，以及內有4包顯示正面的好彩牌香煙（ 照片P11 （7及23-25））；

(六)  展示箱G是一個豎立在右邊收銀機左邊的透明膠箱，內有3包顯示正面的東方之珠牌香煙（相片P11 （7及26-28））；

(七)  展示箱H是一個豎立在右邊收銀機前的透明膠箱，有綠色的背景，以及內有兩包顯示正面的健牌香煙（相片P11 （7及29-31））；及

(八)  展示箱I是一個以垂直鐵架豎立在右邊收銀機旁的透明膠箱，有紅色的背景，以及內有兩包顯示正面的好彩牌香煙（相片P11 （7及32-34））。

16.  裁判官指出，本案有兩個主要爭議：一，究竟從該便利店所撿取的展示箱A至I是否符合該條例所定義的「煙草廣告」；及二，究竟答辯人有否於該便利店內展示煙草廣告。

相關法律條文

17.  根據該條例第2條，廣告是「以任何方式向公眾作出或行將向公眾作出的公告」，而該條例第14條亦列明：

「(1)  就本部而言，如任何廣告─

(a)  載有的內容以明示或默示方式，誘使、建議或促請購買或吸用吸煙產品；

(b)  述及吸煙，而其措辭刻意以明示或默示方式，提倡或鼓勵使用吸煙產品；或

(c)  描劃或提及吸煙或吸煙產品，或該等產品的包裝或特質，

則該廣告即屬吸煙產品廣告。

(1A)  儘管有第（1）（c）款的規定，廣告如以勸阻吸煙為目的，則不視為吸煙產品廣告。

(2)  除第（3）至（5）款另有規定外，凡─

(a)  任何廣告；或

(b)  在進行任何業務或提供任何服務的過程中，不論是否供出售，而向公眾展示的任何物體(吸煙產品除外)，

包含任何與銷售任何吸煙產品有關連的人的姓名、名稱或商業名稱，或任何吸煙產品的商標或牌子名稱，或任何通常與該商標或牌子名稱相聯的圖樣（或圖樣的一部分），則該廣告或物體即當作為吸煙產品廣告。」

18.  裁判官指出，控辯雙方同意根據立法時討論文件，銷售點展示煙草產品作銷售用途並不構成「廣告」。雙方所爭議的是，究竟在銷售點（即該便利店）以展示箱A至I的方式展示香煙，這本身是否用作宣傳之用，或構成「廣告」或「煙草廣告」。

19.  就各展示箱而言，裁判官有以下觀察：

20.  一，雖然展示箱A與B是在煙架上方，整體而言，它們與煙架其實都是擺放於同一大櫃內，縱使展示箱A與B有紅色和白色背景，惟裁判官並不同意因為它們有彩色背景，而下方煙架的背景就只得白色，便界定展示箱A與B內擺放煙包會構成「廣告」。儘管展示箱A與B只疏落地擺放了幾包香煙，即使煙架在大量售出煙包後，亦會變得比較疏落或露出其背景，這並不會將它變成「廣告」。一包香煙其實有6面，裁判官並不同意因為刻意展示了煙包兩個不同方面，便會令這個展示方式成為一個「廣告」。

21.  二，至於展示箱C至I，裁判官認為將貨品擺放較近收銀枱可能是一種銷售手法，並不構成「廣告」，例如一些空間較小的店舖，他們可能只會擺出少量的貨品。而展示箱C至I的背景都是很普通的底色而已，並不會令它們成為「廣告」。

22.  三，裁判官指出，在決定一件物件是否「廣告」時，並不能只將其特質分拆考慮，亦要綜合所有特質作一個整體思量。裁判官認為展示箱A至I明顯是刻意地用一個不同的方式來展示香煙，但再刻意或不同，它們充其量只是以不一樣的方式來擺放貨品的銷售方法，控方不能因這些擺放方法而在毫無合理疑點下證明它們構成「廣告」。

23.  裁判官亦指出就該條例第14(1)(a)條，其實即使只是單純地展示香煙作銷售用途，這亦可以同時誘使、建議或促請任何人士購買或使用香煙，但如這樣單純的展示都會被界定為「煙草廣告」，裁判官認為這是有違其立法原意的。

24.  就該條例第14(1)(c)條，控方指煙包上的字眼本身闡述或提及香煙的包裝或品質，包括它們的口味，但裁判官認為單純展示香煙作銷售之用，亦會同時闡述或提及這些字眼，控方未能在毫無合理疑點下，證明展示箱A至I的展示方式是有別於一般的銷售的擺放方法，尤其是好彩牌煙包，它當中以同樣方式闡述或提及的並不單是香煙口味等字眼，還有勸阻吸煙的詞句，即使控方能倚賴該條例第14(1)(c)條，第14(1A)條亦適用。

25.  鑑於裁判官已裁定控方未能在毫無合理疑點下證明展示箱A至I的展示方式構成「廣告」，第14(2)(a)條並不適用；而第14(2)(b)條是有關展示煙草產品以外的物體，於本案亦不適用。

26.  控方其後申請覆核，提出多項理據。就理據一指裁判官錯誤地把展示箱A和B視作煙架，用來存放、放置煙包作銷售部分，一樣有著相同的用途。裁判官留意到展示箱A和B及其展示煙包的方式與煙架及其展示煙包的方式並非完全相同，但裁判官認為當零售商在其發售點放置煙包，其放置的方式不是像在倉庫內存放煙包，或將煙包簡單疊起，而是以不同方式展示，或是裝飾了放置煙包的架或箱，或是以燈光突出貨品，或是將貨品排列美觀整齊，但這樣不同方式的展示並不必然會構成「煙草廣告」。

27.  就理據二指裁判官錯誤地考慮擺放在展示箱的煙包有機會被取出作銷售，因此該些展示箱並不是作宣傳之用。裁判官認為展示箱A本可擺放8包煙包，但卻只放出了4包，裁判官有權作出推論，有煙包曾經或有機會被取出過。而證人曾表示展示箱中的煙包不是「隨手咁想攞就攞，要打開蓋，擒上去」等。裁判官認為控方的說法並不阻礙法庭作出煙包曾經或有機會被取出過的推論。

28.  就理據三而言，裁判官沒有充分考慮現有的證據，裁判官認為即使考慮到有關展示箱的設計讓煙包得以在其間隔內安放，這亦只是以不同方式展示煙包，充其量也只是以不同方式擺放貨品的銷售方法，不構成廣告。煙包擺放多寡並不足以令其變成廣告，即使煙包是斜放，裁判官亦不認為這樣就是以明示或默示的方式誘使、建議或促請任何人士購買或吸用香煙。

29.  至於控方指展示箱內香煙都是固定及不容易被取出，控方亦在口頭陳詞中澄清，那是指煙包安放在展示箱特定位置，不會掉下或移位。裁判官已考慮到證人曾指所有展示箱都能徒手拆開，同意所有箱內的香煙都可以取出售賣，箱內煙包本身都是可供售賣的煙包等因素。

30.  裁判官就彩色背景的展示箱，認為並不因案中的彩色背景令其展示方式變成廣告，不認為展示箱的背景顏色與煙包顏色如何有主題顏色相應、兩者顏色特別違和或不違和，或展示煙包的背景是本案中圖案的底紙，會令法庭更能界定該展示是廣告。而有關展示箱是亮著了燈，裁判官亦不認為煙包本身打燈就等於法例中表示，載有以明示或暗示方式誘使、建議或促請任何人士購買或吸用香煙。

31.  就著控方指有些煙包以展示的方式來顯示推廣描述，以及就是述及吸煙，裁判官所考慮的是一個煙包展示面，對該展示方式是否構成廣告有多大影響。裁判官認為有關煙包上字眼「日本真夏，新二重の口味」意思並不明確，更遑論是提倡或鼓勵使用香煙。

32.  就理據四，控方並非認為裁判官錯誤地描述有關展示為銷售手法，只認為有關展示不單為銷售手法，亦為煙草廣告。裁判官亦並非認為兩者必然是相互排斥的觀念，經考慮所有整體因素後，認為這些展示方式充其量是以不同方式擺放貨品的銷售手法，不足以構成廣告。單純展示香煙本身，最終目的相信亦是為了香煙的銷售，法庭不能單單因為某些展示方式最終能增加香煙的銷售，就界定這些展示必然構成香煙廣告。

33.  控方在考慮本案各煙包特別的展示方式，就應裁定這些展示方式展示煙包構成廣告等等，但裁判官顯然是在考慮本案中那些擺放或展示方式是否有別於所謂的單純展示，以及這些擺放或展示方式是否構成廣告等等。

34.  最後，控方在本案中其實是圍繞答辯人以不同展示方式突出煙包這產品，以吸引人的目光，但將人的目光吸引至個別煙箱內的煙包是否就等同「煙草廣告」？裁判官認為一些展示方式即使可能會相對突出煙包這個商品本身，但這樣的展示方式卻不必然構成「煙草廣告」。而某種展示方式是否構成「煙草廣告」必須取決於其獨特的案情。裁判官不同意因煙包放在展示箱內，就將這個展示方式定為「廣告」，特別考慮到這些被特別的展示方式突出的煙包本身是可被發售的商品，其展示地點是發售點，展示的位置亦分佈在大型的煙架附近，裁判官已仔細考慮本案中不同的展示方式。

上訴人的陳詞

35.  上訴人特別指出，裁判官裁定展示箱A至I極其量只是「銷售手法」，而非該條例第14(1)條所定義的「煙草廣告」時，沒有綜合及整體地考慮每個展示箱的特質，例如它們的彩色背景、燈光和展示煙包的方式。展示箱A至I明顯是以明示、暗示或默示的方式誘使、建議或促請任何人購買或吸用個別牌子的香煙。展示箱A至F和I亦有展示字句，以明示或默示方式推廣或鼓勵使用個別品牌的香煙。

36.  上訴方指出，雖然展示箱A至I位置在該便利店收銀處背後或收銀機附近，但它們並非與收銀枱後方煙架一樣，只是用來擺放香煙。而各個展示箱都分別有著以下構成「煙草廣告」的特質：

(一)  每個展示箱根據煙包大小，特別設計量身訂造有凹槽或透明膠面覆蓋，使煙包可以安放在其間隔內，不會掉下或移位；

(二)  每個展示箱都擺放多於一包相同品牌的香煙，以直向、橫向或斜向方式成吸引的圖案；

(三)  縱使展示箱A只擺放了4包香煙，每個展示箱內的煙包都是安放在特定位置，不會掉下或移位，亦不容易被取出；

(四)  除了展示箱G外，所有展示箱都是有彩色背景。展示箱A至E的紅白色背景與煙包的黑橙色包裝形成了強烈的色彩對比；

(五)  展示箱A和B均設有燈光裝置，以吸引更多顧客或途人目光到煙包上；

(六)  展示箱A至E展示煙包側面，顯示了包裝上推廣描述「日本真夏，新二重の味」，這詞句明顯刻意地以明示或默示方式推廣或鼓勵使用萬寶路牌香煙；

(七)  展示箱A至F和I展示煙包不同表面時，分別闡述了香煙品質和口味，包裝上的「什冰」、「新発売北海道ミソト氷感‧果味5」，以及「新発売北海道ミソト氷感‧果味8」（展示箱A至E、展示箱F及展示箱I）。

37.  上訴方認為從展示箱A至I所有以上的特質，會認為它們明顯地構成該條例第14(1)條所定義的「煙草廣告」，而裁判官裁定這些展示箱只是一種銷售手法是「有悖常理」的結論或裁斷。

38.  就問題二，上訴方指出，上述的展示方式已遠遠超越一般「銷售手法」，若店舖只是利用展示箱來展示店中有甚麼煙包可出售，或指引顧客在店中何處有煙包出售，該便利店大可把所有品牌的香煙擺放在同一箱內，無需要把同一品牌的香煙分開五個箱擺放，展示箱A至E擺放都是萬寶路牌香煙，該便利店沒有必要擺放多於一包相同品牌的香煙在同一個箱內，並配以彩色背景、燈光和設計的排列。因此，此銷售手法明顯是成為一種煙草廣告的情況。

39.  就問題三，上訴方指出，所有出售的煙包都須遵從該條例第8條的規定，在最大的兩個表面上展示健康忠告。但綜觀展示箱F和I上述所有特質，包括那些印在健康忠告上方闡述香煙品質和口味的詞句，任何明理的法庭都會認為展示箱F和I是旨在推廣好彩牌香煙，從而令品牌在競爭激烈的煙草產品市場中突出及獲得優勢。

40.  就問題四，上訴方指出，展示箱的展示方式已遠遠超越一般「銷售手法」，各個展示箱所有特質都充分顯示它們載有以明示或默示方式誘使、建議或促請任何人購買或吸用個別牌子香煙。因此，問題五的答案，就著四項告發維持罪名皆不成立，並不正確。

答辯人的回應

41.  答辯人首先邀請法庭參閱《1997年吸煙（公眾衞生）（修訂）（第2號）條例草案委員會的會議紀要》，當中副衞生福利司梁永立先生指出，在發售點展示煙草產品本身不構成「煙草廣告」：

「梁永立先生澄清，准許在發售點展示煙草產品廣告，原因是展示的目的不是宣傳，而只是發售。不過，若展示印有香煙牌子的傘子，則會被視為展示廣告，因此會被禁止。梁議員同意政府當局的立場。」

42.  該條例的「煙草廣告」定義視乎情況，答辯方指有時難以應用及難以建立一套客觀標準來評定一件事物是否構成「煙草廣告」，「誘使」、「建議」、「促請」、「推廣」或「鼓勵」這5個詞語可以含有非常主觀及不明確的概念。若法例出現兩種可能的釋義方式，法庭應選取對被告較有利的詮釋作出判決，此為「反對可疑處罰原則」。

43.  答辯方亦指出，該條例第14(1)條訂明的「煙草廣告」定義時，須考慮整個條例的上文下理，包括第14(2)條明確將「煙草產品」與「煙草產品以外的物體」分開出來，清楚列明「煙草產品以外的物體」屬於「煙草廣告」。換句話說，立法原意似乎是煙草產品本身不構成「煙草廣告」。

44.  就回應上訴人的陳詞，上訴人批評原審裁判官沒有綜合及整體考慮每個展示箱的特徵，例如它們的彩色背景、燈光和展示煙包的方式等等。但在裁斷陳述書中，裁判官其實已整體地審視證據，特別就這些特徵整體和綜合而言，是否令本案展示箱構成廣告已作出相關的考慮。

45.  有關上訴方指出的特質，包括彩色背景、燈光和展示煙包的方式方面，答辯方指出，上訴人沒有陳明他們所認為的彩色背景、燈光或展示煙包的方式在獨立或整體而言，如何可達致或連結上煙草廣告定義中，誘使、建議或促請任何人士購買或吸用香煙，是否任何人眼睛看見彩色背景、燈光或展示煙包的方式便會受到引誘；又是否看到這些燈光、背景和展示煙包的方式就等同法例中煙草廣告定義中的建議。上訴人亦沒有說明實際上這些特質如何構成誘使、建議或促請的作用或功能，檢控方並沒有提出證據，顯示一般市民無論是否吸煙者，如果到了便利店，看見或留意到這些塑膠箱子是否就會受到引誘。

46.  可以留意的是，答辯方指出，這些大型膠箱存放展示的地方一樣有顏色，一樣有燈光照射，本身的膠箱亦有類似燈箱的設計。答辯人亦指出，上訴方指出該些煙架的大小為特別設計，可讓煙包安放在間隔內，不會容易掉下或移位，亦指出直向或橫向等會吸引多些人，答辯方認為要做一些統計才能知道。而上訴方亦強調，煙包不易被取出。答辯方指出，明顯地上訴人是因為櫃檯後面有香煙展示架，所以才作出這些對比。歸根結底的問題可能便是在香煙展示點展示煙包，是否應該規範它們可以每種牌子或每種牌子不同產品限制展示多少、不能以燈光照射，或如何擺放等等，但法例或控煙酒辦從來沒有作出任何有關指引或規範。

47.  至於強烈色彩對比，那究竟用甚麼顏色或不同顏色才會構成犯法呢？而設有燈光裝置以吸引更多顧客或途人目光，便利店營業時間全店燈光火著，是否每一照明系統產生光線照射都可以吸引更多顧客和途人目光到被照射的物件上呢？煙包的側面、整個煙包設計都是得到同意才可以作出銷售的。因此，如何擺放煙包其實是一種銷售手法，方便消費者選購，作出揀選，這並不等同建議、引誘，甚至促銷。

48.  答辯人的立場是，不論每一個特質，獨立或整體看來，都不會令本案的透明箱A至I構成煙草廣告。有關特質一指出煙包得以在其間隔內安放，包括設有凹槽、膠面覆蓋，答辯方認為這樣的設計很難說服或鼓勵市民購買或吸用香煙。

49.  特質二，多於一包相同品牌的香煙排列成不同吸引的圖案。答辯方指出，此設計是否有吸引性是一個非常主觀的概念。答辯人強調，控方需要證明透明箱實際上會誘使、建議、促請、推廣或鼓勵市民購買香煙產品，並非單純只證明可能會誘使、建議、促請、推廣或鼓勵市民購買。若然有人將一些貨物擺放為「螺旋形」，法庭也不能排除其他旁觀者會認為「螺旋形」的擺放方式是具有吸引性，但吸引性亦是非常主觀的概念，上訴方未能指出裁判官在這一方面的裁決屬於「有悖常情」。答辯方亦認為透明箱內的煙包數量亦難以作一個客觀標準來分別是否「煙草廣告」，煙包以不同擺放方式，包括直放或橫放，亦不構成誘使、建議、促請、推廣或鼓勵市民購買或吸用香煙。

50.  特質三，有關煙包不容易被取出，但證人已同意所有透明箱都能徒手拆出，所有展示箱內的煙包都可以取出售賣，箱內煙包本身可供售賣，透明箱A本身可擺8包，但只放出了4包，法庭有權作出推論，有煙包曾經有機會被取出過。而煙包是否容易被取出，這一點極其量只容許法庭推論其煙包不容易掉下，難以說服旁觀者認為這樣的擺放是會誘使、建議、促請、推廣或鼓勵市民購買及吸用香煙。

51.  特質四，背景與煙包的主題顏色相應，透明箱內的背景只是普通顏色，不會因此令有關物品變成廣告，背景只與煙包主題顏色相應，個人顏色喜好是非常主觀的概念，答辯方認為上訴人立場缺乏既定方針，一方面認為展示箱H的背景圖案和煙包包裝都是一致的綠色；另一方面，上訴人認為透明箱A至E的紅白色背景與煙包黑橙色包裝形成強烈對比，但究竟上訴人是指顏色相應就會構成「煙草廣告」，還是顏色有強烈色彩對比就會構成「煙草廣告」呢？

52.  特質五，亮著的燈。雖然透明箱A及B設有燈光，但從相片看來，有部分燈光直打在下方煙架的煙包上，上訴人亦沒有解釋為何設有燈光的透明箱A及B構成煙草廣告，但同樣設有燈光的煙架不構成「煙草廣告」。

53.  而特質六及七，有關煙包以展示方式顯示推廣的描述及香煙的品質和口味，原審裁判官已裁定煙包上的字眼意思不明確，更遑論是提倡或鼓勵使用香煙。而考慮到煙包上的字眼，答辯方認為現時香港法例沒有禁止煙包上載有的文字描述，F和I透明箱內的煙包展示都印有健康忠告，已按照法例的要求。

54.  有關上訴人的理據指，根據他們的說法，店舖需要把所有煙包放在毫不起眼的地方，便會確保不犯法，如果放置方法較為起眼，便會構成罪行，答辯方不同意這個說法，並指出上訴人是過度推敲商家或銷售手法的原因、其想法及目的。

55.  答辯方進一步引述立法會於1997年討論《吸煙（公眾衞生）（修訂）（第2號）條例草案》動議二讀的會議紀錄，霍羅兆貞女士（當時的衞生福利司）指出：

「我們建議禁制展示式煙草廣告，這等廣告的形式，包括在牆壁、圍板、建築物、天台和公共交通工具上的廣告招牌，也包括海報、在街上和地鐵車站內的廣告燈箱等。這類廣告十分顯眼，隨處可見，對行人有潛移默化的影響。禁制這類廣告，有助減少市民受到該等廣告的影響。」

56.  答辯方指出，所禁制的是有關這些廣告的形式，包括是在牆壁、圍板、建築物、公共交通工具上的廣告招牌，而並非本案的情況。

57.  上訴方亦回應有關禁止展示煙草廣告的最初條文。就2007及2009年的修訂，2005年吸煙（公共衞生）（修訂）條例草案立法會參考資料摘要指出：

「煙草廣告的展示

9.   根據《條例》，除持牌小販攤檔及聘用不超過兩名僱員的零售店舖外，展示煙草廣告乃屬違法，我們留意到以上的豁免有被濫用的情況，例如現時有不少煙草廣告展示於售賣煙草產品的小型零售攤檔，而在本港各處的小型店舖亦可以看到很多大型煙草廣告燈箱，為杜絕這些不良的形象，我們建議撤銷目前適用於持牌小販攤檔及聘用兩名或以下僱員的零售店舖的豁免條款。」

58.  上訴方特別指出，立法原意及立場是全面以任何形式來顯示煙草廣告的情況。

本席的考慮

59.  首先，按終審法院案件Li Man Wai v Secretary for Justice (2003)  6 HKCFAR 466，終審法院指出法院何時會對以案件呈述方式提出的上訴作出干預：

(a)  以案件呈述方式提出上訴不是藉重審而提出上訴，而是以原審法院曾在法律上犯錯或超越司法管轄權為理由，而要求上訴法院進行覆核。

(b)  假如裁判官所達致的結論或事實裁斷是任何明理、妥為顧及考慮因素並向自己發出適當指示的裁判官均不可能達致的，這便屬於法律上的錯誤，通常稱為「有悖常情」的結論或裁斷。

(c)  裁判官曾向自己發出錯誤指示或曲解涉案事實，或曾考慮無關宏旨的因素或忽略相關因素，在這情況下，法庭有權作出干預裁判官的結論，或裁斷亦將無從立足。

60.  首先，本席亦有機會詳細觀察及留意相關店舖擺放各香煙的情況，如相片P11(5-34)  所清楚地顯示，本案答辯人被控4張傳票控罪為以半永久形式分別展示萬寶路牌、好彩牌、東方之珠牌及健牌的煙草廣告。上訴方首要指出裁判官沒有綜合及整體地考慮每個展示箱的特質，例如其彩色背景、燈光和展示方式等等。可是，首先值得留意的是4張傳票均為獨立並就個別牌子作出相關的指控，其實難以整體從所有展示箱來一併作出考量，而只能就個獨展示箱確實的特點來作出分別的考慮，這確實有別於一張傳票包含所有展示箱的情況。但無論如何，就上訴方所提出的5個問題，亦須個獨地作出處理和考量。

61.  上訴方最主要是指出該店舖展示箱的展示方式已遠超於一般銷售手法，而已達致以明示或默示來誘使、建議或促請任何人士作出購買，達致為所禁止的煙草廣告的情況。

62.  可是，本席認為在本案中，尤其須作關注的是：

(一)  如雙方同意，在銷售點展示煙草產品作銷售用途並不構成「廣告」；

(二)  法例並非完全禁止在銷售點展示香煙；

(三)  因此，若認為以展示箱來展示香煙已屬煙草廣告必然是關乎其程度及個別實質情況的考量；

(四)  但控煙辦也並無任何指引或規範，或禁止在銷售點展示香煙的方式或範圍；

(五)  若考慮以獨特的煙架和專設的展示箱來作展示，其實其情況猶如相片(7)中背後的一大煙架的情況，根本同樣只為展示香煙；

(六)  擺放的方式確實也並無任何禁止展示的方式；

(七)  況且，這些展示箱內的香煙，部分縱然或較難取出，但也並非完全牢固至不可以拿出來；

(八)  顏色對比方面，包括展示箱背景顏色而言，雖然是較為引人所注意，但其程度及實際情況而言也並不必然致使已成為煙草廣告，其實香煙煙包本身已有不同的顏色，這也並非所禁止的；

(九)  煙包上的字眼，如「日本真夏，新二重の味」；亦如裁判官所述，意思其實並不太明確，也並不會因此而必然是誘使別人作出購買；

(十)  同樣地，其他顯示品質或口味的字眼顯然也並不必然會致使別人、促使別人或誘使別人來作出購買；

(十一)  上訴方特別指出，為何把一種香煙放在5個箱作擺設，但如上文所述，並無任何規管在銷售點展示的情況或方式；

(十二)  若以個別傳票作考慮，東方之珠牌及健牌各只有一個展示箱，分別為展示箱G及H，好彩牌亦只有兩個展示箱（F及I），如此少數量的展示箱，即或是專設的，也明顯地不必然已構成煙草廣告；

(十三)  同理，萬寶路牌香煙雖然在展示箱A至E分別所展示，但重要的是，條例確實並無任何規管展示的方式或數量。

63.  總的而言，這些個別及整體的擺放或展示方式或可突出其商品，但卻難以在其程度或範圍上必然及在毫無合理疑點下已構成香煙廣告的情況。事實上，就程度或方式而言，更難說成裁判官的結論為「有悖常情」。因此，問題一的答案為「否」。

64.  同樣地，至於銷售手法，尤其只涉及展示方式，而並無任何附帶語句等等會否構成「煙草廣告」的情況。考慮到此案件實際的情況，確實難以指出必然會致使已構成「煙草廣告」，問題二答案為「否」。

65.  問題三，展示箱內的香煙雖印有品質及口味以凸顯其優勢，但同樣地亦已印有健康忠告，這樣的表述並無任何被禁止的情況出現。因此，問題三的答案為「是」。

66.  如上文所述，問題四同樣關乎其銷售手法是否必然致使成為「香煙廣告」，考慮到上文所分析的實際情況，其答案必然為「否」。

67.  最後，裁判官裁定4項傳票罪名不成立並無不妥之處，問題五答案為「是」。

68.  總結而言，在銷售點展示香煙的方式或許存有灰色地帶，但也必須就個別實際案情，及考量是否必然已構成香煙廣告的狀況。但本案中的商舖其展示方式有別於一般的展示方式，確實有自招嫌疑之舉。本席經考慮後，認為適當地暫作不予任何訟費命令。