香港特別行政區 訴 蕭志勇及另二人

HCMA 112/2020

[2021] HKCFI 349

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪、判處及命令上訴

裁判法院上訴案件2020年第112號

(原西九龍裁判法院刑事案件2018年第2550號)

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判案書

1.  本案原本有4名被告人。初時，D1分別與D2及吳宏樑 (「D3」) 被控一項「串謀有不誠實意圖而取用電腦」罪[1]，D4則被控一項「有不誠實意圖而取用電腦」罪[2]，當時是2018年。後來，控方於2019年修改控罪，D1分別與D2及D3被改控一項「串謀公職人員行為失當」罪[3] (「本案罪行」) (控罪一和二)，D4被控一項「公職人員行為失當」罪 (控罪三)。四人都否認控罪。

2.  原審審訊開始前，D1 - D4都提出擱置法律程序的申請，該申請由溫紹明裁判官 (「溫裁判官」) 處理，他拒絕了這項申請。

3.  原審在水佳麗裁判官 (「原審裁判官」) 席前進行。

4.  經審訊後，原審裁判官裁定D1 ‑ D3所有罪名成立，判處D1監禁共14個月、D2監禁8個月、D3監禁5個月 (緩刑兩年)。D4被判罪名不成立，申請訟費被拒絕。

5.  D1和D2現就拒絕擱置法律程序、定罪和判刑提出上訴，D4就其被拒絕訟費申請提出上訴。D3曾就定罪提出上訴，但於2020年6月18日放棄。

控方案情

6.  D1為現代教育補習社的中國語文科補習導師。D2和D3分別在2016年和2017年獲香港考試及評核局 (「考評局」) 委任為香港中學文憑考試 (「文憑試」) 中國語文科卷四，即說話能力考試 (「口試」) 的主考員。D4是D1的妻子，在2017年被考評局委任為文憑試中國語文科卷二，即寫作能力考試的監考員。

7.  就控罪一，控方指稱，D2在口試開考前或考試進行期間，以手提電話通訊軟件WhatsApp向D1披露口試的試題。在開考前或口試進行期間，D1把有關的試題在其Facebook專頁發佈。

8.  就控罪二，控方指稱，D3在參與口試主考員會議 (「主考員會議」) 後，向D1披露2017年口試的評分準則，其中包括從沒公開的評分準則。D1在獲得該些評分準則後，製作和發放了一段YouTube片段，在片段中覆述D3傳給他的資料，並表示該些資訊來自「官方」。

9.  就控罪三，控方指稱，D4在監考期間離開試場，在洗手間把試題的重點以手提電話發送給D1。

10.  原審時，不少事情都沒有爭議，列於兩份承認事實。此外，控方傳召了9名證人作供。PW1 ‑ PW4為廉政公署的調查員，他們就與D2有關的特別事項[4] 作證。就一般事項，控方主要依賴前考評局公開考試總監王鍏 (PW5) 和考評局評核發展部總經理溫德榮 (PW6) 的證詞。

11.  以下事情並非原審爭議所在：

(一)    考評局是根據《香港考試及評核局條例》[5] 成立的法定機構，亦是《防止賄賂條例》[6] 附表一訂明的公共機構；

(二)    考評局的收入除來自考試費，還來自政府的資助和撥款；

(三)    考評局是唯一法定舉辦文憑試的機構。文憑試的舉辦，旨在測試本地中學生的學術表現。文憑試是報讀本地大學的入學資格試，亦是受不少海外學府承認的成績。香港政府及各類型公司在招聘時也會參考應徵者的文憑試成績；

(四)    基於文憑試的認受性及公信力，考評局須保持文憑試的公平性，並設立嚴謹的機制，包括把試題列為機密資料、在派發給主考員的評分手冊內列明主考員須就維持考試公平注意的事項[7] 和為口試訂下時間精準的考試流程，務求各試場皆按流程的時間進行考試[8]；和

(五)    根據D2和D3的任命信[9]，受聘者是以獨立承辦商的模式獲聘，受聘者不會因委任信而被當作與考評局存在僱傭或代理人關係，但由於考評局為《防止賄賂條例》訂明的公共機構，受聘者必須遵守該條例。同時考評局亦要求受聘者申報有否牽涉補習社的工作或是否有考生和他有親屬關係。

12.  PW5[10] 和PW6[11] 作證時指出：D2和D3作為文憑試中國語文科口試主考員，在開考前向他人披露口試的試題以及非公開的評分準則，會使人感覺考試不公平，以及影響考評局的聲譽。

13.  PW5說，D1和D2的作為[12]，造成一些考生提早知道試題的可能，這些考生會從而獲得更多搜尋與試題有關的資料的機會。2016年的口試舉行了9天，每天的考試分為兩時段進行。首時段由5時30分開始，設有四輪考試，而第二時段由7時開始，設有三輪考試。首時段的試題與第二時段的試題不同，而同一時段的試題則相同。若首時段的考生遲到不超過下午5時30分或第二時段的考生遲到不超過下午7時，他們仍能參與該時段考的考試。因此，遲到的考生有機會在網上得知外洩的試題，這樣的話，他們便會比其他考生有較多的時間準備。雖然，考評局沒有因D1和D2的行為而推翻或取消考生的成績，但二人的作為會使口試蒙上感知上的不公平 (perceived unfairness)，考評局的公信力也會因此受打擊。

14.  就口試評分準則方面[13]，為確保公平及統一的標準，考評局會舉行主考員會議，讓主考員了解評核要求、評分準則及水平。在該會議派發給主考員的評分手冊和評分準則是機密文件，而相關的評分準則包括一些非公開的評分準則。非公開的評分準則與一般被公開的評分準則內容有不同之處，故此，如果考生得知該些評分準則，會使人感覺考試不公平。

辯方案情

15.  在原審時，D1 - D4都沒有作證或傳召證人。從原審辯護大律師的陳詞可見，他們的辯護理由為：

(一)    D2和D3分別都並非本案罪行針對的公職人員；

(二)    即使他們是公職人員，他們的行為並非嚴重至構成公職上行為失當；和

(三)    D1沒有分別與D2及D3串謀干犯相關罪行。

原審裁判官的裁斷

16.  就控罪一，原審裁判官裁定：

(一)    D2的行為構成濫用為公眾利益而委以他身上的權力、職責或責任；

(二)    相關的失當行為嚴重，達到控罪要求的門檻；和

(三)    D1和D2串謀使身為公職人員的D2作出不當行為，

據此原審裁定二人控罪一罪名成立。

17.  就控罪二，原審裁判官也考慮了她在考慮控罪一時的上述3個事項，同樣認為控方證明了所述的每個事項，據此裁定D1和D3控罪二罪名成立。

18.  就控罪三，原審裁判官裁定D4罪名不成立。

定罪上訴理由

D1

19.  D1由馬維騉大律師和容潔礬大律師代表，他們為D1提出的上訴理由如下：

(一)    溫裁判官錯誤地裁定控方以本案罪行控告D1不構成濫用法律程序，繼而錯誤地拒絕D1的永久擱置案件的法律程序的申請；

(二)    定罪裁定並不安全和 / 或不穩妥，因為原審裁判官錯誤地裁定：

(1)     D2及D3為本案罪行下訂明的「公職人員」；

(2)     D2及D3分別向D1披露試題及評分準則的行為構成濫用為公眾利益而委以在他們身上的權力、職責或責任；

(3)     D2及D3分別向D1披露試題及評分準則的行為是嚴重至構成本案罪行下的「失當行為」；及

(4)     D1有意圖與身為公職人員的D2及D3串謀，並使他們作出失當行為。

D2

20.  D2由李詠文大律師和謝崇彬大律師代表，她們為D2提出的上訴理由如下：

(一)    溫裁判官錯誤地拒絕永久擱置法律程序的申請；

(二)    控方未能在毫無合理疑點的標準下證明針對D2與D1的本案罪行的所有控罪元素；

(三)    原審裁判官沒有充分考慮D2的正面品格證供，因此沒有就D2的犯罪傾向給予充分指引及考慮；和

(四)    整體而言，D2的定罪是不安全或不穩妥的。

討論和考慮

永久擱置案件的法律程序的申請

21.  D1的上訴理由 (一) 和D2的上訴理由 (一) 都關乎這項事宜，故一併處理。

22.  辯方提出永久擱置本案的法律程序的申請，建基於以下理據。控方賴以證明各人干犯本案罪行的「失當行為」其實僅是建基於《香港考試及評核局條例》[14] 第15條[15] 所訂立的罪行 (「第15條罪行」)，由於初次檢控時已過了第15條罪行的檢控時限，期後控告其他罪行，令上訴人失去法例賦予他們的保障，從而令各人沒有可能得到公平審訊，故此，以本案罪行提出檢控，等同濫用法律程序。

溫裁判官的考慮

23.  溫裁判官指出：

「 11. 辯方認為，控方對 [D1] 至 [D3] 的指控，是建基於《香港考試及評核局條例》第15條 （下稱“第15條罪行”）;即作為考評局委任的監考員，必須承諾將其在履行監考員職務期間獲悉的一切事宜保密。

12. 辯方指，由於第15條條文中沒有載有“循公訴程序”等字，因此根據《刑事訴訟程序條例》第 14A(1) 條，第15條罪行是一項簡易程序罪行，而根據《裁判官條例》第26條，除了可公訴罪行外，凡成文法中沒有規定提出告發時效，起訴的時限應為事項發生後起計的6個月內。

13. 辯方的立場是，由於 [D2] 及 [D3] 被指控的行為是違反對考評局的保密協議，他們違反的是第15條的保密責任，因此廉政公署應以串謀干犯第15條罪行的控罪起訴 [D1] 至 [D3]，而非其他控罪。辯方認為，不管控方以“不誠實取用電腦”罪，還是後來修改的“公職人員失當”罪控告 [D1] 至 [D3]，都是濫用法律程序，企圖繞過第15條控罪的起訴時限，此舉等同剝奪了法例賦予各被告人就起訴時限應得的保障。

控方立場

14. 控方反對 ... 申請。控方指，不論先前以“不誠實取用電腦”罪，還是以後來的“公職人員失當”罪起訴各被告，目的均非為了繞過第15條罪行的限制，而是由於控方的指控超越了第15條罪行所涵蓋的範圍。

15. 控方指出，雖然各被告人的指稱的犯罪行為的確是違反了第15條的保密責任，但控方認為第15條罪行並未能涵蓋相關犯罪行為的動機、目的及可預見的後果。

16.     控方認為，不論先前的“不誠實取用電腦”罪或修改後的“公職人員失當”罪，所涵蓋的犯罪行為均比較廣闊，更切合本案的案情重點，尤其是後者，更能針對本案的案情，包括 [D2] 及 [D3] 身為公職人員，與私人導師串謀洩密，行為對考試的公平及公正性產生極大損害，亦影響了公開考試制度的認受性，而非單單的洩密與其他人。控方指，本案的檢控基礎遠超第15條罪行覆蓋的範圍，故此不以第15條起訴各被告人，是根據控方指控作出的實際考慮，而非為了繞過起訴時限。」

24.  溫裁判官認為，若控方的指控單純是指D2及D3將機密資料洩露予D1的話，辯方的說法可能會較有說服力，因為這行為的確切合第15條罪行所針對的。不過，從控方的案情摘要可知，控方的指控除了針對D2及D3的洩密行為外，亦包括D1將獲得的機密資料作商業用途；而洩密的後果，亦非單單只是有其他人獲悉有關考試的機密資料，而是有人可能會使用機密資料一方面獲得商業利益，另一方面令某些考生可能得到不公平的優勢，從而打擊公開考試制度的公平性。

25.  溫裁判官認為，控方有權因應指控的重點不同而選擇合適的控罪。他引述控方所說，若辯方的說法成立，則如果案情包括有人對公職人員行賄，以致有公職人員洩密，控方便只能以第15條罪行檢控，不能以防止賄賂條例的控罪檢控，他認為這是不合理的。

26.  溫裁判官認為，控方先後以「不誠實取用電腦」罪及「公職人員行為失當」罪檢控各被告人，目的均不是為了繞過第15條罪行的起訴時限，而是因為有關控罪更切合本案指控的犯罪行為，故此拒絕了永久擱置案件的法律程序的申請。

D1的陳詞

27.  馬大律師在陳詞時重申辯方在原審時的主要理據[16]。他批評溫裁判官沒有恰當地應用R v J案[17] 所述的法律原則。也批評溫裁判官以賄賂的情況為例來作考慮是不當的。

28.  根據第15條：

「 (1) 除非為根據本條例執行責任或履行職能，或為實施本條例條文，而適宜不遵守以下規定，否則根據本條例條文獲委任的每個人，或受僱或曾經受僱以執行或協助他人執行本條例條文的每個人，均 ——

(a) 須對根據本條例執行責任或履行職能時所獲悉的一切事宜保密及協助將該等事宜保密；

(b) 不得將該等事宜傳達予任何人；及

(c) 不得容受或准許任何人取閱由本款所適用的人所管有、保管或控制的任何紀錄。

...

(3) 凡任何人 ——

(a) 違反第(1)款；或

(b) 協助、教唆、慫使或促致他人違反第(1)款，

即屬犯罪，一經定罪，可處第4級罰款及監禁6個月。」

29.  馬大律師指出，在控罪書上，兩項控罪的罪行詳情清楚指出：

「...蓄意作出不當行為，即向該蕭志勇披露...」[18]

他陳詞說，明顯地該些洩密行為就是控方所指的「失當行為」的基礎。倘若控方能成功證明D2及D3向D1披露保密資料的行為，他們干犯的罪行理應是第15條所訂明的罪行，亦即是D1干犯了第15條下的第 (3)(b) 款，而D2至D3則干犯了第15條下的第 (3)(a) 款。

30.  而且，D1本人並不是公職人員，故此，即使D1如溫裁判官所述般把機密資料用作商業用途，這並不是D2及D3的行為，此外，D2及D3的行為亦不致構成任何公職人員的「失當行為」。無論如何，溫裁判官所指的洩密後果只會是考慮控罪情節嚴重性的因素，而不是控罪的元素，不是控方必須要證明的，故此並不會構成任何「失當行為」的基礎。

31.  馬大律師強調，控方歸根究底都必須和只能倚賴D2及D3向D1披露保密資料的證據，來證明他們有作出「失當行為」，繼而證明他們有罪，而相關行為，正是第15條所針對的。

32.  馬大律師也指出，D2及D3獲考評局任用時都有收到一封任用信，而該任用信上列明保密條款。D2及D3的洩密行為其實是因為第15條才會成為刑事行為的，否則這些洩密行為在本質上只會是違反合約的行為。根據一般適用的法律原則而言，合約法上的違約行為並不能構成刑事罪責的基礎。

33.  馬大律師力陳，因為控方在本案中指稱的「失當行為」其實只建基於第15條罪行，在提出檢控時已過了第15條罪行的檢控時限，控方以本案罪行作檢控是為了繞過這時限規定，所以對D1造成不公。

D2的陳詞

34.  代表D2的李大律師也強調控方的檢控基礎一直沒有變。她指出，由控罪一的罪行詳情[19] 可見，控方所依賴的不當行為，只是D2向D1洩密而已。即使在修改控罪前，針對D2的不誠實取用電腦罪所指稱的也是D2透過WhatsApp向D1披露相關的試題。故此，控方指稱的犯罪行為由始至終都是D2洩密。

35.  在擱置程序的申請中，控方指稱因為案情的嚴重性和控方的檢控基礎遠超第15條罪行覆蓋的範圍，所以不以第15條罪行檢控是控方根據情節作出的實際考慮。李大律師回應說，倘若控方真的認為第15條罪行不能反映本案指控事情的嚴重性，應該從一開始就以公職上行為失當罪作檢控，而不是以不誠實取用電腦罪作檢控，尤其是不誠實取用電腦罪根本不可能切合控方所指稱的案情重點，即D2身為公職人員與D1串謀洩密，因而對公開考試制度的公平性和認受性產生損害。她批評，控方提出有關嚴重性的立場，只是為了應付辯方擱置法律程序的申請，並非檢控時的本意。

36.  至於溫裁判官認為控方的指控不止於洩密，還包括D1將機密資料用作商業行為，亦有打擊公開考試的公平性的後果，並非單單只是有其他人獲悉有關考試的機密資料，李大律師陳詞說，D1如何使用D2披露的資料和其後果，必然是在立法時已包含在第15條罪行的範圍內。案中有沒有這些情節和後果，只是案情輕重之分，不會改變洩密行為是屬於第15條的罪行。D1如何使用這些機密資料，以及D2的行為的後果，只是屬於案件的案情，反映的只是案件情節的嚴重性，而不是不同的犯罪行為。故此，溫裁判官認為控方在本案指稱的犯罪行為不限於第15條的範圍，並不正確。

37.  李大律師也陳詞說，正確的考慮起步點應該是控方指稱的犯罪行為的本質，而不是將指稱案情混合起來一併考慮。控罪書和案情摘要兩者是有分別的，控罪書反映的是罪行的本質，而案情摘要則述說指稱案情。不同的案情或嚴重程度，不會改變犯罪行為的本質。在本案而言，罪行本質就是洩密。她也指出，相關控罪指稱D2與D1串謀以公職人員的身份作出不當的行為，可是，控罪指稱的不當行為只是由D2作出，故此，即使D1以機密資料獲得商業利益，或D1在得到試題後如何使用，本身並不是控方所指稱的犯罪行為的一部份，而只是案情中加重嚴重性的環節。

38.  李大律師的陳詞是，本案並不是有多於一種犯罪行為而第15條無法完全涵蓋的情況，而是由始至終指稱的犯罪行為都只是洩密，溫裁判官將案中加重罪行嚴重性的情節和犯罪行為本身混為一談，犯了錯誤。

39.  溫裁判官曾舉例說如果本案案情涉及有人行賄以致有公職人員洩密，根據辯方的說法控方便不能以防止賄賂條例控罪檢控。李大律師說，這個例子正正顯示溫裁判官並未有準確掌握要先行分辨清楚涉及的犯罪行為這一點的重要性，因為如果有人行賄，便已經出現了另一個犯罪行為，而非單單是第15條罪行可以涵蓋的犯罪行為。本案不是這種情況。

40.  李大律師指出，控方最初選擇以不誠實取用電腦罪檢控，就是以一條不受時限規管的罪名作檢控，從而避開第15條的檢控時限問題。只是由於終審法院在Secretary for Justice v Cheng Ka Yee & Others案[20] 的判決，控方不能繼續以不誠實取用電腦罪檢控，才改為檢控本案罪行，顯然是再一次以不同的罪名以避過第15條的檢控時限。

41.  李大律師也指出，本案罪行的最高刑罰高於第15條罪行的最高刑罰，這顯示控方打算繞過立法機關就洩密行為施加的最高刑罰的限制。第15條罪行的訂立，顯示立法機關也認為針對洩密的行為而言，第15條的罰則已經足夠，即最高刑罰是6個月監禁及第4級罰款。控方以本案罪行檢控，令D2可能面對的刑罰大幅提升到最高7年監禁及罰款。而結果D2被判8個月監禁，刑罰超過第15條的最高罰則。

42.  李大律師陳詞說，控方基於同樣的案情，以不同的罪名檢控，而指稱的行為始終是洩密，這樣的檢控方式，實際效果就是剝奪D2在法例上時限和最高刑罰的保障，是濫用法庭程序。

答辯人的陳詞

43.  代表答辯方的署理高級助理刑事檢控專員范凱琳[21] (「范專員」) 指出，控方是次檢控的決定，完全是基於第15條罪行未能涵蓋上訴人的犯罪行為，並非為了繞過其檢控時限和最高罰則。

44.  她援引案例包括R v Rimmington[22]、SJ v Siew Yun Long[23] 和R v Stockli[24]，陳詞說，控方可選擇切合案中犯罪行為而控告普通法而非成文法的罪行，並支持溫裁判官的決定。

45.  她力陳，本案的檢控只建基於第15條所述的保密責任這說法並不正確，因為第15條只涵蓋披露機密資料的行為，並沒有包括披露機密資料的動機、目的或披露所帶來可預見的後果。本案的重點，並非單單建基於D2和D3把試題洩露予D1，更是建基於他們的作為對文憑試的公平、公正性帶來感知上的不公平。

46.  控方原以「串謀有不誠實意圖而取用電腦」罪起訴D1等人，而此控罪要求的犯罪行為在於取用電腦，同時控方要證明罪行所須的各種意圖或目的。明顯地，取用電腦罪較第15條罪行的要求高，涵蓋的犯罪行為亦更廣。

47.  她強調，本案罪行涵蓋的犯罪行為同樣較第15條廣，控方須證明的罪行元素亦比第15條的要求高，控方須要證明，各被控人的作為對文憑試的公平性及認受性、和對考評局的聲譽帶來損害。他們洩密的行為之嚴重性，是本案罪行的元素，披露資料行為只是罪行元素的一部份。她陳詞說，因為各上訴人的犯罪行為超越第15條所涵蓋的範圍，所以控方是在具良好理據支持的情況下以本案罪行進行起訴的。

考慮和討論

48.  法庭有權行使酌情權，擱置法律程序，但這權力只有在情況所須的特殊境況下才會行使，在考慮時必須平衡被控人的利益和社會整體利益。[25]

49.  在擱置法律程序的申請，法庭須考慮的是：

(一)    檢控是否構成濫用程序；和

(二)    情況是否會對被控人造成嚴重不公。

50.  根據基本法第63條，律政司主管刑事檢察工作，不受任何干涉。一般而言，在控方真誠地提出檢控而被控人是可以得到公平審訊的情況，法庭不會輕言干預檢控的決定。[26] 不過，在R v Stockli，英國上訴法庭指出，即使在被控人並非不能得到公平審訊的情況，如果檢控構成對司法程序的操縱利用而法庭又無法約制[27] 的話，法庭有權運用酌情權命令擱置聆訊。主要的用意，是保存刑事司法制度的完整性。[28]

51.  本案的發展，或許有其特殊的狀況，不過，最終而言，關鍵議題是，控方後來以本案罪行作出檢控是否構成濫用司法程序，或對被控人造成嚴重不公、或無論如何構成擱置法律程序的充份理據。

52.  最終，D1和D2都被裁定本案罪行有罪，當然，這裁定是否穩妥，還需檢視，但是，在溫裁判官處理申請時，證據是否足以支持控罪並非雙方提出的論點，辯方也沒有以證據不足作為申請的論據。

53.  雙方援引的案例都有參考價值，其中以下案例有相當的參考啟導作用：

(一)    R v J[29]；

(二)    R v Rimmington[30]；

(三)    R v Stockli[31]；和

(四)    R v Dady[32]。

54.  從這些案例可見以下事情是應該考慮顧及的：

(一)    如果法例條文是清晰、並非含糊的，法庭有責任執行該條文的規定，令立法意圖得以達致完全和公道的果效；[33]

(二)    如果證據顯示，除了受時限影響的行為之外，還有其他支持控方現時檢控的罪行的行為的話，控方是可以檢控該罪行的，不過，倘若支持該罪行的行為只是受時限影響的行為的話，便不應如此檢控[34]；

(三)    立法當局完全有權於訂立罪行時施加時限的規定[35]，不同的時限規定可能基於不同的理由而訂定[36]，不論法庭有何看法，法庭不能令該規定變成無效，否則如同挫損立法意圖[37]；

(四)    以改控其他罪行而繞過法定時限的規定是不當的[38]；此舉會令立法機構訂立的時限變得毫無意義。即使控方並非試圖以不當的方式獲取不公平的優勢或對辯護造成不利、審訊的公平性沒受影響，或控方只是嘗試以另一控罪履行其檢控的公共責任，而這亦是一般公眾會讚許的決定[39]，關鍵是法例是否不容許控方如此檢控[40]；

(五)    以下說法是強而有力的：若果立法當局訂定了一項罪行，列明罪行元素、是否會有法定辯解、審訊方式和最高罰則，而某些行為是合符罪行的定義的，一般而言，便應以該成文法罪行來作檢控，而非藉普通法罪行檢控[41]；

(六)    當有合適的成文法罪行作為檢控的基礎和依據時，以成文法罪行而非普通法罪行來檢控，是良好的舉措[42] 和尊重立法的體現，不過，如果有好的理由據普通法罪行來檢控的話，可作別論[43]；

(七)    控方有權根據整體所知事實去決定最恰當的罪行來作檢控，但決定不能任意地作出，須根據案中主要事實而作出。[44] 控方不能為著避開一些附於某成文法罪行的規限而選擇採用一項不如該罪行般切合事實的罪行來作檢控；[45]

(八)    如果控方只是不依循良好的舉措，不一定足以命令擱置法律程序[46]；

(九)    法庭須考慮和決定：

(1)     案中罪行所涉範圍是否比相關成文法罪行為廣[47]；和

(2)     被控人被指稱的行為，是否準確地被成文法罪行所涵蓋，又或如Lord Bingham在R v J案所形容，指控的行為完全是成文法罪行所針對[48] 的 (在該案另一段落，Lord Bingham用上「同一行為」[49] 這字眼)，抑或其實是超越了該罪行的範圍的情況，如果是後者，則之前所述的考慮方向並不適用。[50]

55.  本席認為，應根據上述與本案切合的原則來考慮本案。關鍵考慮是，控方指控的行為是否完全為第15條罪行所涵蓋。如果是的話，則即使相關行為同時可構成現時的串謀罪，法庭也有理由擱置程序。

56.  本席也參考了范專員援引的SJ v Siew Yun Long案[51]。該案並非刑事案件，而是一宗源自不遵從法庭禁制令的藐視法庭民事傳票案件。不過，案中其一爭議點也涉及事情是否應根據成文法罪行[52] 來作檢控，如果是的話檢控已因過了法定時限而不能進行。高等法院原訟法庭法官周家明在考慮了Rimmington案[53] 後指出，這議題涉及對訂立成文法罪行的條例的詮釋，關鍵議題是確定立法意圖是否以涉案的整體境況而言，在訂立成文法罪行後便只應以該成文法罪行來作檢控，不能再以相應普通法罪行來作檢控。

57.  雖然，Siew Yun Long案[54] 並非刑事檢控的案件，不過，周法官的看法是合理有據的，也和英國上議院法庭在R v J案[55] 中的考慮過程一致[56]。在R v Cotton案[57]，Pollok B的考慮過程也涉及對相關條文的詮釋。

58.  控方指控D1、D2和D3的行為，可見於上文第6 ‑ 8段。

59.  溫裁判官對控方的指控是清楚掌握的[58]。

60.  本席留意，控方所述的指控詳情並沒有在本案罪行的相關罪行詳情闡述出來。舉例，控罪一的罪行詳情如下：

「蕭志勇及張國權，於2016年3月10日至2016年3月22日期間（包括首尾兩天），在香港，一同串謀，使該張國權身為公職任職者，即獲香港考試及評核局聘任為2016年香港中學文憑考試中國語文科卷四（說話能力）的口試主考員，在執行其公職期間或在與其公職有關的情況下，無合理辯解或理由，蓄意作出不當行為，即向該蕭志勇披露2016年香港中學文憑考試中國語文科卷四（說話能力）的試題。」[59]

不過，因為控方在開審前已明確向法庭和辯方表明了它的指控，除了洩密之外，還有其他情況[60]，不論法庭和辯方，都充份掌握控方的指控，沒有影響辯方的對應和準備，沒有造成嚴重不公，所以不成問題。[61]

61.  控方是否可以證明其指控的事項，是原審裁判官才需處理的。

62.  溫裁判官交待了他的裁定的理據，重點如下：

(一)    控方對D2的指控不只於洩露機密資料予D1，指控亦包括D1將機密資料用作商業用途，洩密的後果包括有令某些考生得到不公平的優勢，從而打擊公開考試制度的公平性[62]；

(二)    雖然本案的基礎犯罪行為是洩密，但由於這並非控方指控的全部，因此控方有權因應指控的重點不同而選擇更合適的控罪[63]；和

(三)    本案的情況較接近R v Stockli的情況。控方先後以「不誠實取用電腦」罪及「公職人員行為失當」罪作檢控，目的均不是為了繞過第15條罪行的起訴時限，而是因為有關控罪更切合本案指控的犯罪行為[64]。

63.  溫裁判官所提及的賄賂的例子，是否完全切合相關的分析和考慮，並非關鍵，他只是在考慮過程列舉一些例子而已。

64.  如上所述，關鍵議題是：在本案控方對被控人的整體指稱，是否完全為第15條罪行[65] 所涵蓋，以致在充份尊重立法目的和意圖的前提下，只應該以第15條來作檢控。

65.  本席認同，如果控方的指稱是包括達成控方指稱的後果的話，便明顯超越了第15條的範圍。

66.  因此要區別，以本案而言，指稱的後果是否控方指控的串謀的構成元素[66] 抑或只是指稱的犯案手法或影響刑責嚴重程度的情節。若控方指稱的後果是本案串謀的構成元素的話，毫無疑問，指控是超越了第15條所涵蓋的。

67.  本案罪行是串謀公職上行為失當[67]，本席認為，控方指稱的洩密後果，以本案而言，是串謀的構成元素，因為後果的嚴重程度和串謀的行為是否構成公職上行為失當有重要關係。

68.  控方要證明的，比第15條所要求的為多。從另一角度看，控方賴以支持檢控的事實，也比單純「洩密」為多，故此，本席認為本案並非第15條罪行完全涵蓋的事實情況。

69.  本席顧及，干犯本案罪行的人，必定要是一名公職人員，並非任何第15條所指的人都可干犯，而且本案罪行其中一項重要的罪行元素，是所述的失當行為是嚴重的，是一個瀆職的情況[68]，涉及影響公眾信心[69]，第15條罪行並沒有這樣的要求。

70.  本席的判斷是，控方對各上訴人的指稱，並非是第15條所完全涵蓋的，故此，控以本案罪行合理有據，單以這判斷，已足以是維持溫裁判官的裁決的理據。

71.  此外，本席也從探索第15條的立法精神這方面去考慮。

72.  人員洩密所涉的資料和後果，必然會有是輕微的，也會有是嚴重的。第15條罪行是只可以循簡易程序檢控的罪行[70]，難以想像立法意圖是不論洩密的性質、所涉的資料是甚麼、洩露的後果是怎樣、和有多嚴重，都只可以循簡易程序作檢控，而不能運用適當的其他罪行，包括普通法罪行來作檢控。

73.  本席根據之前所述的考慮原則，考慮了本案控方指稱的整體情況，顧及各方的陳詞，認為即使有上訴方所述的後果，控方有良好和充份的理由，根據本案罪行進行檢控，而非第15條罪行，故此，裁定溫裁判官拒絕辯方的終止聆訊申請是正確的，合符法理和切合實際情況的。

74.  本席顧及了在D2及D3的聘用書中都列出若有洩密會根據第15條罪行被檢控的後果，認為這不是阻礙根據上述原則來判斷為合適的罪行來作檢控的充份理由，也不足以成為可終止聆訊的理由。

D2和D3是否公職人員

75.  D1的上訴理由 (二)(1) 和D2的上訴理由 (二) 的部份理據，都涉及D2和D3是否公職人員。

D1的陳詞

76.  馬大律師的陳詞是D2和D3都並非本案罪行針對的公職人員。李大律師也陳詞說D2並非公職人員。

77.  原審裁判官援引了終審法院案例HKSAR v Wong Lin Kay[71] (黃連基案) 作出了以下觀察：

「 23. ... 終審庭說實際問題只有一個：到底第二被告的行為是否構成濫用為公眾利益而委以在他身上的權力、職責或責任?

…

26. 以2016年為例，報考中國語文科約62,000人，單主考員已達470人(參P5第11頁)。由於考評局沒有足夠人手，他們需要向外大量招聘閱卷員、主考員及監考員等來協助考試進行。王鍏[72] 指出在文憑試期間九成的職員均是外聘而來，[D2] 便是在這基礎上受聘。[D2] 的工作原則上是局方的職責，他受聘代表考評局執行工作，他的工作影响考評局的認受性。

…

33. 被告固然有權參與主考員會議並在其中獲得會議資料（P5）、給口試主考員指示（P6）及評分手冊（P8）。他的職責主要為考生評分，但伴隨著職責他可以在每節考試進行之先首先獲知試題內容。在一個設置了多重關卡保密試題的制度下，他作為主考員的身份給了他優先得知試卷內容的權利。

…

62.     與 [D2] 的情況一樣，本席認為 [D3] 的主要職責是公平準確地評核考生。然而因為受聘成為主考員他獲得只向主考公開的資料，了解到應屆口試將會怎樣取得較高或較低分數。他同樣肩負被第六證人温德榮形容為永遠的保密責任，為了保障文憑試的公平公正性及公信力而嚴守機密。[D3] 不單對個別考生也要對社會大眾負責。」

78.  馬大律師批評，原審裁判官忽略了黃連基案判決的一個重點，即相關人士是否基於公眾利益而獲委權力、酌情權或職責。

79.  馬大律師陳詞說：基於公眾利益而委以在D2及D3身上的職責只是在主考時公平公正地評分，除此之外，二人並沒有任何權力或酌情權作出影響公眾利益的決定。原審裁判官過份看重D2和D3因主考員這身份可以優先得知試題或評分準則的權利，是錯誤的，因為二人預先得知上述資料，只是為了他們履行評分的職責，並不是因基於公眾利益而賦予他們的權利。

80.  馬大律師也強調，D2和D3充其量只是違反了他們和考評局之間的保密合約責任。

D2的陳詞

81.  李大律師的陳詞是，雖然原審裁判官在交待她裁定相關人士為公職人員時，列出的理由不止剛才所述，還有以下的[73]：

(一)    D2的工作原則上是局方的職責，他受聘代表考評局執行工作，他的工作影響考評局的認受性[74]；

(二)    D2之責任不僅限於受他評分的考生，亦肩負對考評局的保密責任[75]；

(三)    除了需要公平公正地考評學生，D2更被委任以保護考試公正性的責任[76]；及

(四)    要看重的是D2的功能，而非身份[77]。

不過，原審裁判官所依賴的理據，依然不足以支持D2是公職人員的結論，故此她這方面的裁斷是錯誤的。

82.  李大律師指出：

(一)     《香港考試及評核局條例》[78] 第14條列明：「考評局並非政府僱員或代理人，亦不享有任何政府地位、豁免權或特權」；

(二)     所以，考評局並非政府一部份，所以其執行之權力並非公共權力；

(三)     考評局的僱員也不是公務員，遑論D2只是考評局任用的獨立承辦者[79]；

(四)    考評局是否因為沒有足夠人手而要任用獨立承辦人代表其執行職責，對於D2究竟是否公職人員毫無關係。PW5[80] 認為主考員代表考評局執行公共權力及運用公共資源，純粹屬其個人意見，而這說法與《香港考試及評核局條例》第14條不一致；

(五)    雖然考評局是財政獨立的，但會接受政府財政資助，可是，這並不是決定一個機構是否公共機構的準則，否則，很多曾接受政府財政資助的機構包括慈善機構的僱員甚至義工都會被視為公職人員，這明顯是錯誤的。

(六)    儘管大眾 (或部份大眾) 可能關注考評局如何履行其提供並進行一個公平公開的考試的職責，但考慮焦點應放在D2身為主考員的職責，而非在考評局的整體責任；

(七)    D2是以獨立承辦者的身份為考評局擔任口試主考員的，其職責是準確地、公平公正地就考生表現評分，負責任的對象僅限於受D2評分的考生。倘若D2不履行主考員職責，社會大眾當然會關注，可是，這並不代表D2對考生以外的大眾存有一般性或不同的責任。確保考試公平性的責任，例如確保機密資料保密，明顯是屬於考評局的整體責任而非D2的。

83.  李大律師同樣援引黃連基案[81]，也援引英國上訴法院案例R v Mitchell (William)[82]，支持她的論點，指出原審裁判官的裁斷是個錯誤。

答辯人的陳詞

84.  范專員指出，考評局的工作顯然與公眾利益有密切關係，其公眾利益的元素亦由其被列爲《防止賄賂條例》[83] 中的公共機構 (Public Body) 可見[84]。最重要的是，文憑試是香港教育制度的重要一環，對公眾 (無論在就業升學等) 的影響是很大的。D2和D3作爲主考員，在文憑試中擔當重要的角色，除了在履行職務時需公平準確地評核考生，向被其評核的考生負責之外，也肩負伴隨之的保密、保障文憑試的公平公正的責任，向公眾負責。倘若主考員不當地履行職務，會對文憑試的公平性、認受性，以至香港的整體教育制度帶來影響。

85.  她強調，著眼點應在於相關人士的職能，而非身份，故此，雖然D2和D3是獨立承辦者，在受聘為主考員下符合作為公職人員的條件，她力陳，原審裁判官的裁定，合符黃連基案和R v Mitchell (William)案所訂立的原則。

討論和考慮

86.  本席於考慮時，顧及了終審法院在Sin Kam Wah v HKSAR案[85] 所裁定的本案罪行的罪行元素：

(一)    被控人是一名公職人員；

(二)    在擔任公職期間或在與擔任公職有關的情況下；

(三)    藉作為或不作為而故意作出不當行為，例如故意忽略或不履行其職責；

(四)    沒有合理辯解或理由；及

(五)    考慮到有關公職和任職者的責任、他們所促進的公共目標的重要性及偏離責任的性質和程度，有關的失當行為屬於嚴重而非微不足道。[86]

87.  本席也顧及了黃連基案[87] 這宗關乎相關議題的終審法院案例。

88.  黃連基案的上訴人是一名受僱於漁農自然護理署的司機，他在被取消駕駛資格後繼續履行其駕駛職責，被控公職上行為失當。他被一名裁判官定罪，但上訴得直，之後，控方提出上訴，其中一項理據是公職人員包括所有政府或公營機構的僱員。

89.  終審法院非常任法官苗禮治勳爵[88] 指出：

     (一)     該案被控人並無獲委以或賦予任何須為公眾利益而行使或履行的權力、酌情權或責任，因此他不可能濫用該等權力、酌情權或責任。他只不過是一名貨車司機。即使他在受僱期間所作的失當行為是由一名獲委以須為公眾利益而行使或履行的權力和職責的公職人員作出，該行為亦不構成公職上行為失當，因為該行為不屬於濫用該等權力和職責。[89]

     (二)     能干犯此罪的必然是公職人員，而非一般市民大眾，但此罪行並沒有歧視政府僱員，原因是罪行的要旨在於濫用職權，干犯此罪者必爲獲委以公眾利益行使權力和酌情權的人，當中可包括非政府受聘人士，以及非受薪人士等，其職位可以是高級的，也可以不是。[90]

90.  終審法院指出：抽空地獨立考慮被控人是否公職人員，或將被控人是否公職人員和他的行為是否構成「行為失當」作為兩項獨立的議題來考慮，往往會有失焦的風險。

91.  在這前提下，苗禮治勳爵指出：實際上，問題只有一個：被控人被控以的行為是否包含濫用該人獲委以並須為公眾利益而行使的權力、職責或責任？[91]

92.  終審法院常任法官李義[92] 也指出：「公職上行為失當」罪的要旨在於濫用職權。在決定某人是否「公職人員」時，正確的做法是審視被控人有否基於公眾利益而獲委以權力、酌情權或職責，繼而決定被指的失當行為是否及如何涉及該等權力或酌情權被濫用等[93]。

93.  在R v Cosford案[94]，英國上訴法庭指出，法庭應審視的，是被控人的職責是否一項公職，關鍵考慮是相關的職責的性質。公職是指履行一項政府責任的職位，而倘若位處該職位的人於履行職責有嚴重缺失時，除了受該缺失直接影響的人之外，公眾也會有相當關注時，那職位便是公職。[95]

94.  Cosford案涉及在獄中工作的護士，英國上訴法庭裁定，這些護士的職責有別於在一般醫院工作的護士，因為他們不單需為在囚病者的福祉負責，也需在其權力範圍內就監獄的安全穩妥的運作對公眾負責，在這情況下，不論那監獄是直接為政府管理抑或透過私人機構營運，無改其相關人員的職責的公共性質。[96]

95.  上述考慮方向，在R v Mitchell (William)案得到認同。在該案，英國上訴法庭指出，法庭不應著眼於機構的責任，而是為該機構工作的被控人的職務與責任，並察看那些是否對公眾負責的職務與責任。基於這考慮原則，法庭裁定一名於國民保健服務[97] 下受僱的救護員，並非公職人員，因為他的職責只限於為個別病人提供服務。

96.  不是任何政府或公營機構的僱員都會干犯本案罪行，另一方面，可能干犯本案罪行的人，卻不限於政府或公營機構僱傭合約下的僱員，重點是那人是否位居於履行公共目標的職位，是基於公眾利益被賦以權力、酌情權或職責的人，以及他被指稱的失當行為是否涉及該等權力或酌情權被濫用。

97.  原審裁判官就這方面的裁斷有以下的重點交待[98]：

(一)    考評局是公共機構，主要收入除考試費以外便是政府數以百萬計甚至上億元的資助及撥款。考評局在執行公共權力及運用公共資源。[99]

(二)    考評局是根據《香港考試及評核局條例》(「條例」) 第3條設立的，行政長官有權任命其主席。條例第7條授權考評局在香港內或外策劃及舉辦各項考試及評核。第11條要求它呈交給行政長官經簽署及審計的帳目報表。第13條授權行政長官就對公眾利益有影響的事向考評局發出指示。[100]

(三)    考評局其中一項法定職能是舉辨不同類型的考試及評核。它是舉辦文憑試的唯一機構。文憑試設有四個核心科目，包括中國語文、英國語文、數學及通識教育，旨在測量本地中學生的學業表現，亦是報讀本地大學的入學資格考試。除本地院校外，不少海外院校及評核機構亦認可文憑試的成績[101]。文憑試的成績也是政府及各類型公司在招聘員工時的參考。[102]

(四)    雖然條例第14條列明考評局並非政府僱員或代理人亦不享有任何政府地位，不過，由於它是負責策劃及執行文憑試的唯一公營機構，由它發出的考試成績表影響力深遠，它的工作涉及巨大公眾利益，在執行公權力也運用公共資源。[103]

(五)    由於文憑試成績獲得世界多個國家承認，考評局致力保持文憑試的公平性並設立嚴謹機制來保持它的質素；其中試題便被列為機密並有不同程序來保護它。[104]

(六)    中國語文科卷四是以口試形式進行。一般情況下，2016年的口試每日設有兩節考試時段，第一節設有4輪考試而第二節有3輪。每節考試的試題與另一節不相同。為保持公正性及防止作弊，局方嚴格控制試題的發放時間。正常考生只可以在正式考試前10分鐘獲派試題備試。D2外洩試題的情況打擊了考評局的公信力。事實上於2016年3月17日便有人具名向考評局投訴D1過早發佈考試試題於臉書上，其中部份便是由D2提供給他的 (P12(2))。[105]

(七)    若考生提早知道考題便有更多機會搜尋背景資料。雖然准考証沒有列明但考生遲到了仍可參加考試。

(八)    PW5同意2016年雖然有外洩試題，她沒有見到考生得不到公平機會考試，考評局也無需要推翻、重考或取消考生成績。

(九)    PW5同意主考員最主要的職責是公平及準確地評分，然而本案具感知上的不公平(perceived unfairness)，恐怕影響外界對文憑試的信心及使考評局公信力受損。[106]

(十)    從考試流程可見，所列時間甚為精準，務求各試場按此時間表進行考試[107]。考評局設有各樣制度包括要求學生關上手機、進入備試室後因會獲派試卷故不得再使用洗手間等，也會不斷提醒主考員關上手機以確保考試公平。證物P28是給予報到室及備試室主管的工作須知。證物P8是給主考員的評分手册，其中第9.1段提醒他們有責任保守有關卷四考試的機密資料，包括試題、評分參考、給分準則及考生成績等。第9.2段則提醒主考員每天考試開始前已得知當天試題故此必須嚴守機密，在考試期間必須將手提電話或傳呼機關掉。在2016年2月27日的主考員會議上，D2再獲告知於考試日報到以後他必須關上手機直至當晚考試完畢為止 (證物P5，第12頁)。[108]

(十一)    D2的任用書說明他是以獨立營辦者 (independent contractor) 的身份提供服務給考評局，從而獲得服務費。他與考評局沒有任何僱傭或代理人關係。

(十二)    主考員有權參與主考員會議並在其中獲得會議資料[109]、給口試主考員指示[110]，及評分手冊[111]。他的職責主要為考生評分，但伴隨著職責他可以在每節考試進行之先首先獲知試題內容。在一個設置了多重關卡保密試題的制度下，他作為主考員的身份給了他優先得知試卷內容的權利。[112]

(十三)    主考員的責任並不限於受他評分的考生，否則根本無需要求他對在履行職責時所獲悉的一切事宜嚴守保密並施加刑責，甚至連他被委任為主考員的事實也不得公開[113]。由於在履行職責時他獲得不少如評分標準及試題這類敏感資料，為保障考試公平公正他也肩負考評局的保密責任。[114]

(十四)    以主考員外洩試題情況而言，即使他依然可能公正地評核在他面前的考生，然而他卻引致實際或感知上的不公平，使大眾因他的行為對考評局失去信任。公眾期待考評局切實保護它們列為機密的試題不容許任何外界人士預先或不正當地得知它的內容。這是考評局的責任，也是D2的個人責任。

(十五)    就辯方的陳詞：每節試題在每節第一段口試後便會「通天」成為眾所周知的事，故此本案只有蓄意作弊的學生才會受惠於外洩試題。由於本案沒有實則證據考試的公平性受到影響，故此D2的洩密行為距離構成公職人員行為失當控罪中的嚴重性仍相當遙遠。原審裁判官認為，有沒有考生實際上受惠於外洩試題，只有D1及D2最為清楚。由於沒有具體證據，本案因此是關乎感知上的不公平。她也認為普羅大眾不能具體掌握到考評局是如何保密試題，他們卻能在新聞或媒體上得知洩密的消息。故此，以D2的洩密情況而言，有理由相信倘若公眾知情便會強烈質疑考評局的把關能力並且懷疑到底有多少考生會因而獲得優勢。原審裁判官裁定感知上的不公平就本案而言是重要而且嚴重。

(十六)    就英國上訴法庭在針對R v Mitchell (William) 案[115] 所列的第三個問題 (第16段)：

“…does the fulfilment of those duties represent the fulfilment of one of the responsibilities of government such that the public have a significant interest in the discharge of that duty which is additional to or beyond an interest in anyone who might be directly affected by a serious failure in the performance of that duty? If the answer to this last question is ‘yes’, the relevant employee or officer is acting as a public officer, if ‘no’, he is not acting as a public officer.”

     原審裁判官認為答案是「是」，因為主考員除了需要公平公正地考評學生之外，為了大眾的利益他更被委以保護考試的公正性 (integrity) 的責任，然而他卻濫用了主考員的權力。[116]

(十七)    原審裁判官認為，主考員的行為已達到Ho Hung Kwan Michael案中所述的高門檻[117]。即使考生可以在考試後把試題告知別人，但考評局及第15條並沒有容許他這樣做，也沒有以試題已公開給予開脫或作免責條款。[118]

98.  根據上述理由，原審裁判官裁定D2 [和D3] 於案發時是一名公職人員，他 [們] 在擔任公職期間沒有合理辯解或理由藉作為 (洩密) 而故意作出不當行為，該不當行為屬於嚴重而非微不足道。雖然合約上主考員是一名獨立營辦者，然而這並不影響在法律上因為他受僱成為主考員而成為公職人員，因為需要看重的是他的職能 (functions) 而非身分 (status)。[119]

99.  本席認為，以本案的情況而言，考評局是否會運用公共資源這一點對判斷D2和D3是否公職人員作用不大。基於考評局的功能，它必然是一個執行公共權力的機構，這是可以考慮的因素，但並非最重要的考慮，關鍵是D2和D3的職責及責任與他們各自被指稱的作為是否和重要的公眾利益有關[120]。即使考評局並非政府僱員或代理人，亦不享有任何政府地位、豁免權或特權[121]，而D2和D3都是考評局任用的獨立承辦者，並非後者的僱員或代理人，在考慮一個人是否公職人員時，著眼點依然是他們各人因他的身份而被賦予的權責是否和某種重要公眾利益息息相關，以及被控人被控以的行為是否包含濫用該人獲委以並須為公眾利益而行使的權力、職責或責任？

100.  雖然本席認同考評局是有公權力的機構，但不能因此便作出D2或D3是公職人員的結論。

101.  D2和D3的身份是主考員，主要職責不錯是在主考時公平公正地為各考生評分，可是，如果說他們只需為被他們評核的考生負責，職責和公眾利益沒有關連，即使嚴重失職亦不會有損公眾利益的話，這說法是和現實不符的。倘若他們做出違反職位操守的行為，而該行為是會損害公平考試這一個重大的公眾期望的話，這必然是違背了為公眾利益而賦予給他們的職務和責任的。主考員的主要職責是給考生評分，但也負有保障考試公平公正性的責任。考評局設置了保密試題的制度，D2和D3二人因主考員的職能而得以優先得知試題和評分準則，有保密責任。即使二人在洩露相關資料後依然可以公正地評核考生的表現，但他們各自的作為會使公眾對考評局和考試安排失去信任，也會引致公眾對考試起碼有感知上的不公平，從而影響相關考試的認受性。文憑試的重要性不用多說，公眾對一名主考員的合理期望，除了公正地評檢考生之外，也必然是他不會不當地洩露重要資料，這是一項重要的公眾利益。故此，一名主考員的職責，必然是基於上述各項公眾利益而被委予的，不當地洩露本案所涉的資料，是濫用權力、有違職責的行為。

102.  D2和D3雖然並非政府僱員或代理人，但其工作和責任都涉及相當的公眾利益。馬大律師的陳詞[122]，過份側重於黃連基案中所述的「權力」[123] 和「酌情權」[124]，忽略了終審法院同時述及了「職責」[125] 或「責任」[126]，也過份側重於D2和D3的職責只在於為考生評分，忽略了關鍵的保密責任。

103.  馬大律師的另一項陳詞是，D4在本案中被裁定罪名不成立，其中一個理由是原審裁判官認為她在主要事情上沒有酌情權也沒有太多權限[127]。他說，D4身為監考員，同樣有機會優先知道試題，情況和D2及D3的相若，原審裁判官裁定D4無罪，但卻裁定D2向D1披露試題是濫用了基於公眾利益而獲委以他身上的權力、職責或責任，裁決有所矛盾。

104.  就這方面，范專員的陳詞是，D4只是監考員，她在文憑試的角色和D2及D3的不同，將兩者含糊地混為一談並不恰當，原審裁判官的裁定不單沒有矛盾之處，更顯示其清楚掌握D2及D3獲委以的權力、職責或責任與D4的之不同之處。

105.  她提出以下理據支持她的論點：

(一)    考評局委任D2和D3作口試主考員時發出任命信，列出薪酬和主考員須注意的事項等，並要求他們就有否與其工作的補習社或有親屬關係的考生有關連作申報。D4是監考員，她與考評局之間沒有任命信，原因是考評局授權學校自行委任合適的老師到試場當監考員，D4便是由她所屬的學校推薦而當上監考員的。如教師在其所屬學校監考，考評局不會給予補貼；如教師到其他學校監考，考評局亦只會給車馬費。

(二)    考評局要求所有主考員在考試前出席主考員會議，討論主考員就保持考試公平公正應注意的事項。主考員須依照評分手冊 (控方證物P8) 履行職務。手冊內列明多項主考員就保持考試公平公正應注意的地方，如：

(1)     主考員須認真並細心地執行職務，協助考評局為考生提供一個合適的考試環境[128]；

(2)     由於備試室主管會在考試開始前10分鐘向考生派發試題，主考員務必準時報到，避免考試延誤而造成不公[129]；

(3)     主考員不宜擔任任教學校的考生的主考，倘發覺編排上出現上述情況，請維持客觀，如常評分，並在試後填寫特別報告[130]；和

(4)     主考員評分時也要依據在主考員會議議定的評卷尺度，使各主考員的評分趨於一致，以確保公平[131]。

(三)    考評局沒有就監考員安排會議，或制定手冊。

(四)    D4的職責與D2及D3的明顯不同。D4作為監考員，職責只是在考試場地監察考試的進行，除非考生有疑問，否則監考員沒有需要閱讀試卷。即使監考員在考試期間察覺到作弊的情況，也只能向試場主任報告，讓試場主任處理事件。D2和D3卻可以因職權之便在考試開考前，優先獲得試題或機密的評分準則，替考生評分和維持考試公平和公正的主考員如何運用權力，是對考生有遠大影響的。

106.  本席認為，范專員提出的事情都是原審裁判官應該可以顧及的，而她也實際上有顧及。本席也認為原審裁判官對D4的裁決與針對D2及D3的不存在矛盾，原審裁判官對D4的裁決或許是寬鬆的，不過，關鍵是她就D2和D3是否公職人員的裁斷是否穩妥。

107.  考慮了整體相關證據、各名大律師的陳詞 (包括馬大律師就上訴理由 (二)(2) 提出的[132])、顧及了原審裁判官所述的理據，而她的交待顯示她充份和恰當地考慮了上訴方提出的所有事情，本席認同原審裁判官的裁斷，D2和D3都是本案罪行所涉的公職人員。關乎這議題的上訴理由不成立。

D2及D3有否濫用為公眾利益而委以他們身上的權責[133]

108.  這上訴理由關乎D1的上訴理由 (二)(2)，馬大律師的陳詞是，D2和D3向D1透露資料的相關行為並不構成濫用為公眾利益而委以他們身上的權力、職責或責任。這方面的討論，可以獨立處理，也和D2及D3是否公職人員有關，本席於考慮該議題時已顧及這方面的情況，現處理行為是否構成濫用權責這議題。

D1的陳詞

109.  馬大律師針對原審裁判官在裁斷陳述書中以下兩段落作出批評：

「本席認為這條文充分反影了立法當局重視洩密行為對社會帶來的不良後果，故此訂立刑責以收阻嚇之用。社會大眾絶不期待有人透過洩密而使文憑試失去公信力及或使某考生或某人獲益。文憑試涉及重大公眾利益，說 [D2] 對社會沒有責任未免是太偏頗了。為了保障公眾利益他必須嚴守保密，他顯然濫用了他的職權。」[134]

「與 [D2] 的情況一樣，本席認為 [D3] 的主要職責是公平準確地評核考生。然而因為受聘成為主考員他獲得只向主考公開的資料，了解到應屆口試將會怎樣取得較高或較低分數。他同樣肩負被第六證人温德榮形容為永遠的保密責任，為了保障文憑試的公平公正性及公信力而嚴守機密。[D3] 不單對個別考生也要對社會大眾負責。」[135]

110.  馬大律師強調，施加於D2和D3的保密責任，只是二人對考評局的合約責任，這一點在二人的任用信已清楚列明。根據保密條款，口試主考員需要就所有他們在執行職責時所得到的資料永久保密。換言之，即使在考試進行了，相關資料都已為公眾所知的情況下，他們的保密條款都仍然有效。這顯示這種保密責任必然是向考評局負的，而不是對公眾。因為當相關的試題或評分準則都已成為公眾知識後，這保密責任對公眾而言已再沒有任何意義。

111.  他批評，原審裁判官錯誤地混淆了二人對考評局的責任和對公眾的責任，她裁定D2及D3有對於公眾而言的保密責任是錯誤的，故此，她裁定二人向D1洩密的行為會構成濫用為公眾利益而委以在他們身上的權力、職責或責任，也是錯誤。

討論和考慮

112.  的確，根據二人和考評局的合約條款，二人的合約保密責任在考試後，相關資料已廣為人知的情況下，依然對他們有效。永遠保密責任，是合約條款，加入了合約中料必有其意思和作用，二人受這條款約束。

113.  不過，本案罪行所針對的，並非是二人違反合約保密條款，而是二人作為公職人員，在清楚自己的權責，明知不當地洩露相關資料有違一項重要公眾利益、有違所屬職位對公眾的責任之下，作出相關行為。況且，控方指稱的洩露行為，事實上是在相關資料未可能被公眾得知的時間內已做出的，針對的並非違反永久保密這合約責任。

114.  本席認為，雖然D2和D3受僱於考評局，和考評局有合約關係，也受合約中的保密條款約束，可是，這不表示他們如何履行職責、或有違職責，不受公眾有相當程度的關注。他們的職責是重大公眾利益所在，是對社會的責任，責任不局限於對直接僱主。

115.  馬大律師所述的兩款責任，並非互不相容。本席認同原審裁判官的裁斷，倘若D2和D3在不當的時間中向D1披露試題及評分準則，除了可能有違合約責任之外，也構成濫用公眾利益而委在他們身上的權力、職責或責任。這上訴理由不成立。

上訴人行為的嚴重程度

116.  這議題涉及D1的上訴理由 (二)(3)[136] 和D2的上訴理由 (二)[137] 的部份理據，可以一併處理。

D1的陳詞

117.  馬大律師援引HKSAR v Ho Hung Kwan Michael案[138]，力陳相關行為的嚴重程度未致構成本案罪行的「失當行為」，也批評原審裁判官不當地過份看重行為引致的感知上的不公平[139]，沒有充份考慮案中的整體情況。

118.  馬大律師指出：

(一)    案中沒有證據證明有考生因洩密行為而得益，考評局也沒有因為D2及D3的披露行為而舉行重考或調整分數；

(二)    控方賴以證明「感知上的不公平」的證據僅是源自PW5[140] 的證詞，以及有人曾向考評局投訴，證據不足；

(三)    原審裁判官沒有充份考慮D1於社交網站上發佈試題的時間，證據顯示，D1發佈的時間，都是在應考該節口試的考生報到後或該節口試已完結後。當考生進入報到室後，他們便不能與外界通訊，但當他們考完試後，並無限制不可透露試題，故此已難以保密；

(四)    D1把該些試題發佈在社交網站上所造成的「感知上的不公平」其實不算嚴重，因為每一節的考試題目都是不同的，所以當D1把試題發佈於社交網站時，一般人都應感覺得到，已完成該節口試、正在進行口試或準備應考下一節口試的考生，其實都不會受到影響；

(五)    原審裁判官沒有充份顧及，D3披露給D1的資料大多涉及考評局在其他場合已經公開的資料，而該些資料大多只涉及評分準則的大方向。D1在網上公開的那段影片內容，是絕大部份教師都已能掌握的。因此，其所造成的「感知上的不公平」其實是輕微的。

119.  他強調，根據Ho Hung Kwan Michael案，定罪門檻是高的，所涉行為必須是一個遠低於可接受的水平以致構成濫用公眾對公職人員的信任。[141]

D2的陳詞

120.  李大律師也陳詞說D2的行為未達構成本案罪行的門檻。

121.  她援引AG’s Reference (No 3 of 2003) 案[142]，陳詞說原審裁判官沒有充份考慮和評估以下相關事宜：

(一)    相關行為帶來的後果的嚴重性[143]；

(二)    相關行為是否遠低於大眾可接受的水平[144]；和

(三)    如果是一個有違公眾信任的情況，該公務人員的動機可能有關[145]。

122.  她指出，即使D2違反任用書所列出的保密責任，法庭在考慮其嚴重性時，仍然必須考慮違反帶來的後果和影響。

123.  她列舉下列事項，陳詞說D2的行為並未達致構成行為失當控罪法律所要求的「嚴重」：

(一)    D2身為主考員的主要職責是按照考評局訂立的準則，公平公正及準確地就考生表現評分。控方亦從沒指稱D2沒有妥善地履行其主考員這方面的職務。本案所指稱的行為失當既沒有影響D2履行口試主考員的職責，因此也沒有影響考試公平性；

(二)    洩漏試題後果的嚴重性，只有在影響到考試公平性並影響公開考試制度公信力的情況 (即考試前有考生有機會因提早獲得試題而得益) 下才出現，並非來自違反保密責任本身；

(三)    原審裁判官沒有充份顧及以下證據：

(1)     PW6同意試題保密性在考試完結後便不重要，因為題目已經「通晒天」；

(2)     PW7亦同意考評局最關注的，是開考前公佈試題；

(3)     口試試題最遲在每節考試的第一段完成後都會「通天」，因考生沒有保密責任；和

(4)     PW7亦同意只有蓄意作弊的學生才會受惠於外洩的試題。如果所有試場主管監管得力，即使有試題於報到時間後外洩亦不會影響考試公平性。

她強調，若試題在考試時間後洩漏，屆時試題已「通天」，其嚴重性並不達致構成「公職上行為失當」的元素，原審裁判官的評估判斷有誤。

124.  李大律師也指出，所有WhatsApp訊息均顯示D2在下午5時後及6時30分後才將試題發送給D1，沒有考生可以得益於這兩個時間後發佈的題目。她批評原審裁判官沒有充份考慮以下證據：

(一)    考生只知他們必須在下午5時 (第一節考試) 或6時30分 (第二節考試) 之前準時到達報到室，並沒有被告知遲到30分鐘以內仍有機會參加當節口試[146]；

(二)    口試的報到時間是下午5時 (第一節) 及下午6時30分 (第二節)，報到後，所有考生必須把手提電話關上[147]；

(三)    即使考生要去洗手間，亦必須把隨身物品包括手提電話放在報到室內[148]；

(四)    考生到達備試室後直到考試完結前並不能離開試場，亦不准去洗手間[149]；

(五)    若所有口試考生均遵守規則，則即使有試題在每節報到時間首30分鐘內 (即下午5時30分前或下午7時前) 被洩漏，亦不會影響考試公平性，除非有考生蓄意作弊[150]；和

(六)    沒有證據顯示2016年口試時間有異常偏差[151]。

125.  李大律師強調，案中沒有證據證明有考生得不到公平機會考試，而且，2016年中學文憑試中文口試亦沒有需要被推翻、重考或取消考生成績，在這情況下原審裁判官指上訴人的行為會導致感知上的不公平是錯誤的，因為當一個旁觀者清楚知道考評局為防止不公平而採取了的各種措施，一定不會為公開考試帶來觀感上的不公。故此，她陳詞說，即使D2違反其任用書所列出的保密責任，該些行為沒有影響考試公平性，所以其嚴重性並未達致構成「公職上行為失當」罪的門檻。

答辯人的陳詞

126.  范專員支持原審裁判官的裁斷。她說，觀乎D2和D3在文憑試擔當的重要角色及肩負的責任、文憑試的重要性及對社會公眾的重大影響，二人違反保護考試公平公正的責任，向D1洩露試題和評分準則，實爲嚴重偏離他們被委派的職責和肩負的責任。二人的作為引起公眾對文憑試的公平公正性的非議和質疑，為文憑試帶來感知上的不公平，損害公眾對考評局的信任，影響考評局的信譽及文憑試的公信力。D2和D3的作為明顯是嚴重的不當行為。

127.  范專員援引了香港特別行政區訴黃廣信[152] 和香港特別行政區訴袁慧妝案[153] 兩宗案件支持她的論點。

討論和考慮

128.  在黃廣信案，上訴法庭法官[154] 楊振權指：

「 40. 香港要繼續成為一個廉潔、公平、公正的社會，任何公職人員履行公務時，不但必需大公無私，屏棄任何和個人利益有衝突的行為，更要確保其行為不會導致任何合理的非議，令人生疑，導致其職位受辱。否則社會大眾對公務行政會失去信心，影響社會的穩定、和諧。公職人員履行公職時，絕對不能懷有私心，故意令自己或親朋戚友獲得任何利益，包括不向他們提供任何協助，令他們佔任何不公平的優勢。公職人員的行為，如和上述原則有抵觸都是嚴重的不檢行為。」

129.  高等法院原訟法庭法官張慧玲在袁慧妝案[155]，重申黃廣信案的法律原則。該案的上訴人是教育局轄下的高級學校發展主任，她為一名學生轉介「叩門學位」，期間沒有申報自己與該學生親屬是私交好友。張法官指出，不論被控人的失當行為會否導致相關學生獲得學校錄取，其失當行為已是嚴重，原因是上訴人的失當行為抵觸她本應促進的公共目標 — 即就學位分配作出公平及公正的安排；她亦濫用了其職位所賦予的權限[156]。

130.  在考慮D2和D3的作為是否嚴重時，需顧及有關公職和公職人員的責任、有關公職之目的之重要性、有罪行為偏離該等責任的性質和程度，以判斷有關的失當行為是否嚴重而非微不足道。

131.  原審裁判官考慮了D2和D3的職責和責任、主考員在文憑試擔當的角色、文憑試的重要性、考試本身和主考員的操守對社會公眾的影響、D2在多天擔任主考員主考期間向D1洩露多條試題、D3在考試前發送給D1的考試保密内容、二人分別為何這樣做、有沒有實質負面影響、以及二人的不當行爲對社會的影響，裁斷他們各人的作為實屬嚴重。

132.  原審裁判官指出[157]：

(一)    案中沒有清楚的證據證明D2的動機是甚麼，也沒有證據他從D1得到什麼好處；

(二)    D2在錄影會面中的說法 (主要是他以為D1只是為了交流) 不值得相信。看來他起碼是積極地提供協助給D1以便後者能針對試題給他的學生或網友提供各樣資訊；

(三)    雖然沒有證據證明D2知道D1會直接把試題帖文於臉書上，但他的行為無疑給予公眾人士一個印象，就是D1有相當辦法能迅速從官方獲取保密資料；

(四)    D1有「補習天皇」的美譽，如能第一時間獲取官方資料並加以闡述，不難想像能為他增添不少人氣或名聲，為他的生意帶來不少好處；

(五)    證據清楚顯示D2為他的大學同學出力因而罔顧了他對考評局及公眾的責任；

(六)    D2違反了與考評局的合約責任；

(七)    考評局發給D2作為口試主考員的任用信中已提醒他《香港考試及評核局條例》第15條的規定，一旦違反保密責任會招致刑事檢控及其它後果，D2在回條上簽署確認他接受任用書上所列條件；和

(八)    D2自2012年便擔任歷屆文憑試中國語文科的主考及閱卷員，必然深深瞭解保密的要求。

133.  就控罪一，原審裁判官在考慮時認為D2向D1提供資料的時間在本案有其重要性，她指出：

「 35. 首先在一共9天的卷四口試考期裏，[D2] 只是沒有在3月10及16日兩天擔任主考員。在他擔任主考員的七天裏，他外洩了：

考期	P11	備註
11/3	2‚‚②	第二節試題
14/3	3① 3②	第一、二節試題
15/3	4①	第一節試題
17/3	6①	第一節試題
18/3	7① 7‚②	第一、二節試題
21/3	8① 8‚②	第一、二節試題
22/3	9① 9‚②	第一、二節試題

本席相信任何一個有正常思想的人(right-minded people)均會對他的洩密行為咋舌，相信是涉及嚴重瀆職。

36. 控方的書面陳詞內的附件一總結了他外洩試題的時間及 [D1] 把題目帖文於臉書上的時間。[D2] 每次均在正式開考前便外洩試題。辯方指考生是不知道遲到不超過半小時是仍然可以參加該節考試的。[D2] 的手機(P33(2))顯示於2016年3月10日他發給 [D1] 的信息便是告訴後者當天他不會監考並附上當天兩節考題。本席相信兩人必然在較早前曾商討透過 [D2] 提供予 [D1] 口試試題，否則便不會出現3月10日的訊息。很可能由於獲知 [D2] 不會每天當主考故此[D1] 便在3月11日詢問前者 他有否在當天當考官(P33(5b))。辯方說 [D1] 只要求 [D2] 在考試結束後給予他試題，後者卻每次在考試前發給他。[D2] 收到的評分手冊(P8)清楚告訴了他兩節的考試時間分別為5:30分及7時(第40頁)。手冊清楚說明考生在指定的報到時間30分鐘後才抵達報到室將不得參加該日的考試(第44頁)。換句話說遲到不超過30分鐘仍然可以參加考試。由於 [D2] 是歷屆文憑試的口試主考員，本席絶對有理由相信他非常暸解口試的安排及規則，包括遲到考生是否仍可獲准考試。他清楚知道 [D1] 是從事補習工作(雖然他說只記得他在『英皇』上班)，後者也告訴了他得到考題以後將會在堂上講解並且錄影。

...

39. 辯方強調每節試題在每節第一段口試後便會『通天』成為眾所周知的事，故此本案只有蓄意作弊的學生才會受惠於外洩試題。由於本案沒有實則證據考試的公平性受到影響，故此 [D2] 的洩密行為距離構成公職人員行為失當控罪中的嚴重性仍相當遙遠。首先到底有沒有考生實際上受惠於外洩試題本席認為只有 [D1] 及 [D2] 最為清楚。由於沒有具體證據，本案因此是關乎感知上的不公平。本席認為普羅大眾不能具體掌握到考評局是如何保密試題，他們卻能在新聞或媒體上得知洩密的消息。以 [D2] 的洩密情況而言，本席有理由相信倘若公眾知情便會強烈質疑考評局的把關能力並且懷疑到底有多少考生會因而獲得優勢。本席裁定感知上的不公平就本案而言是重要而且嚴重。...」[158] (強調後加)

134.  D2向D1披露的試題的內容和相關時間可見於附件一[159]。

135.  每天的口試考試分兩節，每節的考題不同。第一節分四段而第二節分三段，每名考生在其中一段進行考試，考前10分鐘考生得知考題，有10分鐘備試時間。

136.  簡而言之，相關資料是在考生報到後才發送給D1的，D1在很短時間內便將相關資料在他的臉書專頁發佈，雖然考評局設立了李大律師所述的種種措施，不過，在那時段，理論上起碼仍有兩種人有機會受惠，就是遲到不多於30分鐘的人和在報到後等候期間上廁所但不守規則[160] 的人，本席接受，正常而言考生不知道有上述30分鐘的酌情情況，而且無論如何，如此受惠的人也必定是有心作弊的人，不過，相關風險的存在是不能排除的。誠然，案中沒有證據證明有考生因洩密行為而得益，考評局也沒有因為D2及D3的披露行為而舉行重考或調整分數，可是，不能忽視，原審裁判官在斷案時針對的，是控方指稱的事情所造成的感知上的不公。

137.  馬大律師說感知上的不公的證據只來自一名控方證人和曾有人向考評局投訴，本席不認同這說法，是否造成感知上的不公，事實裁斷者可根據整體證據以決定是否可作出這樣的推論。以本案的情況，造成感知上的不公，是證據支持的唯一合理推論，畢竟考題在有考生未開始進行考試前已洩露了。

138.  本席認為，原審裁判官就D2的行為的嚴重性的判斷，合理有據，有充份證據支持。

139.  就控罪二，在評估相關行為的嚴重程度時，要察看D3其實向D1提供了的資料是甚麼，有多重要，和是否只是如馬大律師所說，其實資料是廣為人知、或起碼是合理估計之內、又或是老生常談的而已。

140.  相關資料關乎評分準則，案中沒有爭議的一點，是不少評分準則都已是廣為人知的，也有不少準則關乎的只是可預期的大方向。不過，范專員指出下列事情是在2017年3月4日D3曾參與的會議中才首次提出的，不屬馬大律師所說的那一類資料。這些資料有涉及考題範圍、也有涉及評審準則，例如：

(一)    處境題少，不會冇[161]；

(二)    其中一考題關乎梅、菊、竹，D3列出一些和評分有關的資料[162]；

(三)    和考生的一些表現的評分標準，例如共識、離題和壟斷[163]；

(四)    何謂處境題和壟斷對分數的影響[164]；

(五)    回應能力對評分的影響[165]。

141.  馬大律師回應說這些資料是否新的資料，沒有實據，而且在原審時這一點也是受爭議的。

142.  本席察看了原審謄本，辯方盤問相關證人[166] 時帶出的事項如下[167]：

(一)    主考員會參加主考員會議，教師也會參加教師會議；

(二)    主考員會議旨令主考員得知如何評分，教師會議讓教師掌握評檢要求；

(三)    在教師會議會有以PowerPoint簡介的環節，相關內容會在會議之後放在考評局的網頁，公眾可以閱覽；

(四)    內容包括表現示例；

(五)    不過，閱卷員所得的參考資料是詳細很多的，列明了一些評分準則；

(六)    評卷參考和 “marking scheme” 也是不同的；

(七)    公眾人士需要知道的是水準要求，但閱卷員或examiner在評分時需要仔細的拿捏，故此詳細程度有別；

(八)    可以放上網的資料，並非機密，已是公開的，但如因擔任主考員而得到的資料，便不應該和他人分享。

143.  本席認為，所謂爭議，其實並沒有明確地針對上述事項。

144.  本席也留意，D1在3月9日便將一些資料放到網上，在發放訊息時他說了的一些話，這些話有以下重點[168]，反映了資料的重要性：

(一)    他為何要在午夜12時仍拍片，是因為有緊急消息分享；

(二)    資料關乎2017年卷四口試考試；

(三)    即使學生已有2016年試題專輯，憑這些往年的資料未必可以出奇制勝；

(四)    剛於3月4日的最新考官會議講到的一些關乎評分的內容值得分享；

(五)    指出共識題的處理，D1稱他所述的是「官方」說法；

(六)    D1所述的和D3告訴他的大致相若；

(七)    D1說：「共識題呢個迷呢其實存在咗都好多年㗎嘞，咁既然今年呢官方係咁強調嘅時候呢，大家喺溫習嘅時候，應該...，唔好...」；和

(八)    建議一些如何應考的方法，說法和D3所述的評分準則一致。

145.  考慮了整體相關證據，本席認為，原審裁判官有權作出D3有向D1透露了他作為公職人員有責保密的資料這裁斷。

146.  洩露評分準則，嚴重程度雖然和洩露試題不一樣，不過一樣和重大公眾利益有相當嚴重的關連。

147.  本席認為，原審裁判官分別就D2和D3的行為的嚴重性的考慮和分析都合理有據，充分考慮相關法律原則並加以應用，也顧及了辯方的陳詞。她裁定相關行為構成本案罪行的「行為失當」，合符法理，也有充份證據支持，是穩妥的裁斷。這上訴理由不成立。

D1有沒有和D2及D3串謀？

148.  這議題和D1的上訴理由 (二)(4)[169] 及D2的上訴理由 (二)[170] 有關，可以一併處理。

D1的陳詞[171]

149.  馬大律師針對原審裁判官以下的裁斷，陳詞說這是錯誤的：

「 42. 首先本席不接納控方需要證明 [D1] 知道 [D2] 是公職人員。這是一個複雜法律問題不是 [D1] 能輕易掌握。本席認為控方只需要證明他知道 [D2] 是主考員便足夠了。這一點在證據上毫無疑問 [D1] 是知道的。其次，本席也不接納控方必需證明兩名被告透過串謀意圖破壞文憑試的公正性。控罪一指控的意圖是向 [D1] 披露文憑試試題而已。」[172]

150.  他援引終審法院在SJ v Chan Chi Wan Stephen案[173]的判決，力陳控方必須證明罪行行為的相應犯罪意圖。

151.  他說，「串謀公職上行為失當」罪必須涉及一名公職人員，這與《防止賄賂條例》[174] 第9條中必須涉及一名代理人有類同之處。在考慮控方就證明「串謀公職上行為失當」罪的犯罪意圖時，控方亦必須證明當一個人與一名公職人員串謀時，該名人士意圖串謀一位公職人員，以及意圖要該公職人員作出「失當行為」。換言之，以本案而言，控方必須證明D1知道D2及D3是公職人員，如果D1不知道D2及D3為公職人員，又或D1真誠相信 (不論該信念是否正確) 他們作為考評局的獨立承辦者並非公職人員，D1就不會有意圖去使D2及D3身為公職人員去蓄意作出不當行為。因此，原審裁判官錯誤地裁定了控方就本案罪行所須的意圖是甚麼，並繼而錯誤地裁定D1有意圖與身為公職人員的D2及D3串謀，並使他們作出失當行為。

討論和考慮

152.  本席於考慮時，顧及了串謀罪由《刑事罪行條例》[175] 第159A條訂立，條文如下：

「 (1) ... 任何人與任何其他人達成作出某項行為的協議，而該項協議如按照他們的意圖得以落實，即出現以下的情況 ——

(a) 該項行為必會構成或涉及協議的一方或多於一方犯一項或多於一項罪行；或

(b) 若非存在某些致令不可能犯該罪行或任何該等罪行的事實，該項行為即會構成或涉及犯該罪行或該等罪行，

則該人即屬串謀犯該罪行或該等罪行。

(2) 凡任何罪行是犯該罪行的人在不知悉犯該罪行所需的任何特定事實或情況下仍可招致關於該罪行的法律責任的，則除非該人及協議中最少有其他一方意圖使該事實或情況於構成該罪行的行為發生時存在，或知道該事實或情況將會於該行為發生時存在，否則該人不得憑藉第(1)款而被裁定串謀犯該罪行。」

153.  在范專員援引的R v Chapman案[176]，英國上訴法庭在處理一宗相同罪行的案件時指出[177]：

(一)    陪審員在決定被控人 (甲) 是否干犯「串謀公職上行為失當」罪時，須肯定：

(1)     被指稱為公職人員的人 (乙) 干犯了「公職上行為失當」罪；和

(2)     甲和乙達成了協議，如該協議按照他們的意圖得以落實的話，會出現乙身為公職人員故意作出不當的行為；

(二)    甲的犯罪造意[178] 在於達成所述協議和意圖乙故意作出不當的行為；

(三)    根據串謀罪的條文規定，控方無須證明甲在達成協議時知道或意圖乙的行為達到法律要求的嚴重程度。不當的行為是否達到法律要求的嚴重程度需考量一籃子因素，這是陪審員分析證據後的決定。條例第 1(2) 條 (等同香港第 159A(2) 條[179]) 所指的特定事實或情況，指向的是犯罪行為[180]，而非造意；和

(四)    控方須證明甲是知道乙做出協議行為的情況的，那情況要足令相關行為的嚴重性達到干犯本案罪行的門檻。

154.  范專員陳詞說，D2和D3是「公職人員」與否，涉及複雜的法律問題，並需如Chapman案[181] 考慮不當行為嚴重程度的情況般，考量一籃子的因素 (他們的職責、權力和責任) 才能作決定。D1知悉D2 / D3為主考員，而主考員評分的基本職責、保持考試公平公正的責任，以及文憑試的重要性及公眾利益等基本上只是一般常識，作為文憑試補習導師的D1更必然理解。如容許上訴人等在知悉上述有相關事實和情況下，辯稱不知道D2和D3在法律上構成公職人員，等同讓他們依賴他們對法律的無知作辯護。對法律的無知明顯是不能作辯護的理由[182]。

155.  馬大律師指出控方必須證明本案罪行的相應犯罪意圖 (又稱犯罪造意)[183]，這當然是對的。

156.  不過，他以下的說法，本席並不同意：如果D1不知道D2及D3為公職人員，又或D1真誠相信 (不論該信念是否正確) 他們作為考評局的獨立承辦者而並非公職人員，D1便不會有意圖去使D2及D3身為公職人員去蓄意作出不當行為。細察了上述的相關條文，顧及了Chapman案的判決[184]，本席不同意法律要求控方須證明D1知道D2和 / 或D3在法律上是公職人員。而且，關乎馬大律師所述的真誠信念這事項，在D1沒有作證下，即使D2和D3只是考評局的獨立承辦者，D1是否知道這情況，原審時沒有確切證據。

157.  本席認為，控方須證明的，是D1知道D2和 / 或D3在做出協議行為時的情況，包括D2和 / 或D3在甚麼職責下作出甚麼行為，而那情況是足令相關行為的嚴重性達到干犯本案罪行的門檻的。

158.  控方只要證明D1知道上述所須的情況便足夠，雖然，行為的嚴重性和D2及 / 或D3的職責息息相關，不過，關鍵是二人的職責，並非二人在法律上是否符合公職人員的定義。

159.  本席認同原審裁判官對D2或D3的行為的嚴重性的裁斷，理由已交待了。

160.  本席也認為，證據明確顯示，D1必然知道D2和D3都是主考員，也必然掌握以D2的情況他不能在仍有考生未開始考試前便向他透露試題，也必然掌握以D3的情況不應在考試前向他透露未有公開及只提供給主考員的評分準則。

161.  本席認為，控方須證明D1要知道的，都有充份證據支持，原審裁判官的判斷無誤。

D1和D2的陳詞

162.  馬大律師和李大律師也都陳詞說，D1與D2之間沒有達成任何協議，二人也沒有共識D2要作出足以構成「失當」的行為。

163.  李大律師特別指出，案中沒有直接證據去支持二人之間有如此協議的推論。控方十分依賴D1與D2之間的WhatsApp訊息去證明二人之間有這樣的串謀或協議，可是，二人的訊息充其量只是在考試後D2將當日的口試試題給D1在當晚的課堂向他的學生講解和拍片。例如：從D1與D2於2016年3月11日的WhatsApp紀錄可見[185]：

D1：「Hello hello，誒，今日有無做考官？如果，誒，考完之後都俾個題目俾我，望一望得唔得？係嘞，因為我係琴晚都係，誒，（清痰聲）五點考完啦六點幾就即刻喺堂上解兼錄影㗎嘞，咁六點半考完就七點幾喺堂上解即刻錄影㗎嘞，咁就，誒，琴日就係啲學生俾我嘅，今日如果你俾到我就最好嘞，係嘞，唔該。」

D2：「我試下啦」

164.  李大律師說，以上對話帶出兩個重點：

(一)    D1只是要求D2在考完之後把題目給他講解；及

(二)    D1就如何運用試題表明意圖：他會在考完之後在堂上解題及拍片教學生，這點亦是與D1和D2其後的WhatsApp訊息一致，例如：

(1)     2016年3月15日
下午8時16分，D1：「睇了嗎？」；
下午8時18分，D2：「未」；

(2)     2016年3月17日
下午8時34分，D1：「好的　準備錄了」

(3)     2016年3月18日
上午11時41分，D2：「有冇片？」
上午11時59分，D1：「https://youtu.be/IUnRmm3JXS0」、「https://youtu.be/4xirtvwYBpl」。

165.  她也說，若二人有協議或共識，雙方應該一早已清楚D2何時會擔任主考員，可是，D1曾於2016年3月17日及3月21日兩天問D2當日有否擔任主考員[186]，顯示他不知道。再者，D2從訊息對D1的要求的認知或理解，是D1會於考試後於堂上解題及拍片，對像必然不是考試當日的考生，只可能是為考生準備將來的考試。

166.  李大律師力陳，案中完全沒有證據顯示D2知道D1會直接把試題放在社交平台上，也沒有證據證明雙方串謀或協議D1要在考試開始前洩露即將進行口試的試題。

167.  李大律師的一項陳詞是，即使D1和D2之間存在協議，法庭仍須考慮其協議的特性，是否控罪所指稱的那種協議，尤其是D2是在考試開始後才發送題目給D1的。

168.  她也指出，D2身為主考員，核心職責是公平公正及準確地就考生表現評分，案中沒有證據指D1意圖或D2同意去作出除了公平公正及準確地就考生表現評分以外之行為。她陳詞說：D1與D2完全沒有意圖去影響考試公平性及 / 或考評局公信力，而他們的行為實際上也完全不會影響考試公平性及 / 或考評局公信力。

169.  事實上，D2是在考試未完前便將試題傳了給D1的。李大律師就D1既只要求D2考完試後把試題給他，為何D2那麼早便將試題發送這事情作出陳詞。她說，在口試開始後，D2便要進行主考員的評分工作，有可能D2是希望D1早一點獲得題目 (而不是等他完成整節考試的評分工作後)，從而有較充裕時間去預備當晚的課堂和拍攝教學的片段。加上應考的考生已進入報到室，沒有機會與外界接觸，D2有理由相信考試公平性並不會受影響，又或D2可能在心態上沒有多想及警覺，所以在收到題目後便傳送了給D1。

170.  根據上述理據，李大律師力陳D1和D2之間並無串謀D2公職人員行為失當。

171.  原審裁判官就她對串謀這議題的考慮有以下的交待：

「 44. 無疑本案並無直接證據，本席乃從雙方的Whatsapp信息作出唯一不可抗拒的推論即兩人之間有涉密的協議存在，即 [D2] 提供予 [D1] 試題。這協議早於2016年3月10日便已達成了，因此 [D2] 於3月10日便主動開腔說明他當日不會監考，但仍於數小時後提供當日兩節試題。3月16日當天 [D2] 沒有當主考，他主動告訴 [D1] : 『我今日無監考，冇題目』(P33(2)第628頁)，但數分鐘後提供了一個現在看不清楚的圖片(17:03分)然後說『有了』，『下節可能就冇』, 然後答應『問下』。本席有理由相信那個看不清楚的圖片(P33(2)第628頁)正是當日試題，因為 [D1] 在當日17:22分他的臉書(P12(1)第170頁)上公佈了當天第一節的試題(亦即P11的5, 第133頁)。事實上本席也有理由相信 [D2] 於當天20:54分提供的第二張現在看不清楚的圖片(P33(2)第629頁)正是當天第2節試題，原因 [D1] 於1分鐘後在他的臉書上便公佈了當日第二節試題(P12(1) 第171頁)。值得一提的是3月16日當天被告的角色是後補主考員(參P47第16段)，他的職責可參考評分手冊(P8第(三)段)。假若本席是正確的話，他積極地為 [D1] 提供了幾近9天所有的試題。本席了解控方接納3月16日 [D2] 傳送的圖片太模糊以至不能肯定是否當天的試題。然而本席認為參考了上文下理它們正是試題的理據是有基礎的。即或本席是錯誤也不影響分析。本席不認同 [D1] 只期待 [D2] 在考試結束後才發送試題給他。若是這樣，他應該會提醒 [D2] 不要在考試前發給他。 [D1] 於３月１１日上午11:57分發給 [D2] 的留言(P33(5b)第660頁)是確認後者當天有否做主考並要求他『今日如果你俾到我就最好…』。他指學生於３月１０日給他的試題是『五點考完啦…六點半考完』的然而5 時及6時半根本尚未開考，故此他最後向 [D2] 要求當天試題時是沒有指明要待考試結束以後。此外，若非與 [D1] 有協議， [D2] 無需一直發放試題給他及在沒有主考的日子時告訴前者他當天的情況。３月１７日 [D1] 主動詢問 [D2] 當天有沒有當主考，隨即後者又再送上試題。若非兩人之間有協議，該如何理解這些行為? 辯方強調兩人並不熟稔，假若這是事實為何 [D2] 會乖乖與他配合?此外，雖然 [D1] 並未有為考評局任用，他必然知道受聘的被告是身負保密責任。本席絶對有理由相信這是身為『補習天王』的一些基本常識。」[187]

答辯人的陳詞

172.  范專員陳詞說原審裁判官的分析合理，她指出：

(一)    D1、D2和D3三人於考試完結前洩露試題或評分基準的協議的意圖，明顯地能從他們多天的WhatsApp對話和行徑可見：

(1)     在九天口試考試期間，D2在擔任主考員的七天中於開考前或考試進行時，以WhatsApp向D1披露共11條口試的試題，而值得留意是：

(i)     D1於2016年3月11日 (D2任主考員首日) 上午11時57分，發訊息給D2，表面看來要求D2在考試後把試題告知他。D2當時回覆說他會嘗試。可是，事實上D2在同日下午6時49分 (即第二節開考前) 便把第二節的題目傳給D1。D1同日回覆「正」；

(ii)     2016年3月14日 (第二上訴人任主考員第二日)，D2於下午5時13分 (即第一節開考前) 把第一節的題目傳給D1。D1於6時再次回應「正」和「拍片中」。D2再於下午7時01分 (即第二節開考前) 把第二節的題目傳給D1。D1於下午7時09分便作出回覆；

(iii)     2016年3月15日，D2於下午5時15分 (即第一節開考前) 把第一節的題目傳給D1。D1於5時20分回覆「謝謝」並於同日7時19分便問D2「第二條有嗎?」；

(iv)     D2在往後任主考員的四天同樣於開考前或考試進行時，把當刻的題目傳給D1；

(v)     明顯地，D2並非在口試完結後才把試題洩露給D1，而是多次在開考前便把題目洩露予D1。D1不單沒著D2不要在開考前或期間把試題告知他，更回應「正」和迅即在開考前和口試進行期間，把試題在其Facebook專頁發佈。D1更在2016年3月15日，7時19分問D2「第二條有嗎?」。

(vi)     D1的做法，顯示他並非如D2所稱，取得試題純是為了與學生分享答題的心得或為來屆的考生準備未來的考試；

(2)     從D3和D1的WhatsApp記錄可見，D3在主考員會議後便馬上把有關評分基準的機密資料以相片形式，傳遞給D1。D1在收到資料後，在一段他主講的片段中覆述D3洩露給他的機密資料，並表示該些資訊是來自「官方」。拍片後，D1亦就短片內容詢問D3的意見，在得到D3的認可後才把短片上載Youtube。

討論和考慮

173.  正如之前曾提及，D2發送資料給D1及D1作出發佈兩者的時間性和D1的一些回應是重要的。舉例說：

(一)    2016年3月11日，D2在第二節開考前 (下午6時49分) 把第二節的考題傳送給D1，D1的回覆是「正」；

(二)    D2每次向D1傳送試題，都是在尚有考生未開考之前；

(三)    D2發佈資料的時間，仍有考生可以受惠，無論如何，給人的印象，是在仍有考生未開考前D1便已有方法得知考題並將之公開；和

(四)    3月15日，D1在第一節考試未完全完成前收到考題，並回覆「謝謝」。

174.  至於D3，也是在主考員會議後便立即將資料傳送給D1，D1在網上所述 (見上文第144段)，也是原審裁判官考慮是否可作所須的推論的證據。

175.  串謀罪，在雙方達成進行相關罪行的協議時已干犯了。

176.  本席認同，在各被控人都沒有作證的情況下，案中有證據足以支持各人達成了相關協議的推論。明顯：

(一)    協議是：D2和D3會分別在重要時刻向D1提供相關資料；

(二)    各人都清楚知道提供資料的境況包括以下重要的事項：

(1)     D1是補習名師；

(2)     D2和D3分別都是主考員；

(3)     相關資料在提供時的時間和情況上都是不恰當的；

(4)     D2和D3這樣做是失責的；

(三)    D2和D3二人的相關行為是故意作出的；

(四)    D2和D3是故意在事實顯示的那些時間作出相關失責行為的；和

(五)    各人的意圖也是二人在那些不當的時間向D1提供資料的。

177.  案中也有充份證據證明：

(一)    D1明顯分別與D2及D3有所協議：由後二者分別向他提供相關資料；

(二)    D1也意圖D2和D3會分別作出協議的行為；

(三)    D1是知道D2和D3分別做出協議行為時的情況的；

(四)    D2和D3的相關行為構成公職上行為失當，也沒有合理辯解；和

(五)    相關的公職上行為失當，是按各被控人的意圖落實協議的行為而致的。

178.  至於D2不知D1會立即將資料放到網上的說法，本席認為乏力，因為D2所做的，容許了D1在任何時間任何情況隨意將資料向公眾披露。

179.  故此，本席認為原審裁判官裁定各人有所串謀，是穩妥的裁斷，有充份證據支持推論。

D2的正面品格

D2的陳詞

180.  李大律師批評，縱觀整份裁斷陳述書，原審裁判官只是於第17段簡單交代D2「有良好品格證據，就法律上意義來說，他們的犯罪傾向較低」。除此以外，原審裁判官並無就D2的正面良好品格就可信性及犯罪傾向作出充分指引或處理。

181.  她援引Tang Siu Man v HKSAR (No 2)案[188] 和HKSAR v Kotecha案[189]，指出：

(一)    當一名被控人提出大量的品格證明以支持其犯罪傾向較低時，而犯罪傾向又是一個核心議題時，法庭若拒納該些證據時需要給予充份理由；及

(二)    當該些證據不只證明被控人一般行為或品格，更觸及與案相關的議題時 (如在Kotecha一案，被控人的品格證據觸及了他平日如何與年輕女子接觸)，原審法官須詳細交待他是如何處理相關證據的。

182.  她陳詞說：D2身為一名教師，其工作時的操守、誠信、工作表現及態度均與他的犯罪傾向此重要議題有莫大關係，亦觸及本案所涉之核心爭議，包括D2是否故意作出不當行為和不當行為的嚴重性。在沒有證據顯示D2有收受任何利益或報酬下，D2擁有正面良好品格，原審裁判官應慎重考慮他是否會故意作出不當行為？他會否同意作出一些影響考試公平性的行為？然而，原審裁判官並沒有詳細交待她如何處理相關證據，顯示她忽略了D2品格證據的價值，沒有充分考慮D2有較低傾向以影響考試制度誠信及公平性的意圖去洩密，使定罪不安全或不穩妥。

討論和考慮

183.  原審裁判官在裁斷陳述書很早的部份便指出了：

「 17. 各被告均沒有刑事紀錄，第二及三被告更有正面良好品格證據(D8,9)。就法律上意義來說，他們的犯罪傾向較低。在一般事項上四位被告均沒有作供或傳召證人，這是他們的權利，本席沒有因此對他們作出不利推論。」[190]

184.  在她考慮D2在會面時作出的陳述時，她再次指出：

「本席已提醒自己作為沒有案底人士第二被告作供的可信性較高。」[191]

185.  原審裁判官是一名專業事實裁斷者，她既提出了相關事宜，給予自己恰當指引，在沒有明確相反證據之下，以本案的情況而言，難以說她的處理不當，考慮不周。正如本席在處理其他上訴理由時所提出的事項所示，原審裁判官是經過詳細和小心的考慮下才就各項爭議點作出裁斷的。

186.  這上訴理由不成立。

定罪是否不安全和 / 或不穩妥

187.  D1和D2都提出了這項上訴理由[192]，但沒有就這一項理由提出獨立的理據，這項上訴理由成立與否視乎上訴人提出的其他上訴理據，本席已逐一考慮這些理據，認為無一成立。

188.  裁判法院上訴是以重審方式進行，總的而言，本席認為，原審裁判官的各項定罪裁定都是安全和穩妥的，有充份證據支持。

小總結

189.  D1和D2提出的定罪上訴均被駁回，維持定罪原判。

判刑上訴

原審裁判官的判刑理由

190.  原審裁判官認為D1與D2及D3的作為打擊了考試制度，案情嚴重。

191.  就D1的判處，她認為他為了個人名聲和利益，影響了文憑試的公正性。就控罪一，原審裁判官以12個月監禁為量刑起點。考慮了D1的求情理由，顧及了案件延誤及D1的背景，給予D1合共3個月的刑期扣減，判處他監禁9個月。就控罪二，原審裁判官指案情沒有控罪一般嚴重，採用了9個月作為量刑基準，沒再給予量刑的扣減，判處D1監禁9個月。考慮了整體量刑，原審裁判官命令控罪二的4個月刑期，與控罪一的刑期同期執行，D1的總刑期為14個月。

192.  就D2，原審裁判官同樣以12個月作為量刑基準，因D2的背景、對社會的貢獻、對教學的熱誠和案件延誤，給予他合共4個月的刑期扣減，判處D2就控罪一監禁8個月。

193.  原審裁判官就判處理據作出了以下的交待[193]：

「 71. 本案涉及嚴重涉密。考評局設計了整個系統保護文憑試的公正性但卻遭被告們破壞。雖然控方沒有提供証據指第二被告受賄，本席不相信後者是純粹因為友情而愚昧地犯案，企圖幫助第一被告及其學生。第二被告清楚知道他的行為不為法律所容也是對考生不公平。試想每一次他都在不足半小時內急忙把試題發給第一被告，冒著遭試場主任及其他主考員或職員揭發的風險。若非他們兩人之間存在特殊利益關係，本席不能理解為何他要這樣做。第一被告的生意與第二被告何干？為何後者要為他的生意走到這一步？在背景報告中他指只是想幫助第一被告的學生，本席認為除非是要幫助後者的學生作弊，否則他又如何能藉涉密幫助他們?本席不接納第二被告的動機純粹是無償地協助友人。他沒有作供，本席不接納他在報告中的說法是真確的。

72.     第一被告為了個人名聲及金錢利益有意或無意之間損害了文憑試的公正性。事實上他怎麼可能這樣無知，相信自己與第二被告的行徑不會打擊文憑試制度？他同樣沒有作供，本席不接納他在報告中指目的是為幫助來年考生。」

D1就判處上訴的陳詞

194.  馬大律師為D1的判刑提出的上訴理由是：

(一)    以本案的所有情節而言，兩項「串謀公職人員行為失當」罪各判9個月監禁屬明顯過重；及

(二)    以控罪二「串謀公職人員行為失當」罪而言，將其中5個月刑期與控罪一「串謀公職人員行為失當」罪的9個月刑期分期執行，亦令整體刑期，即14個月監禁，明顯過重。

195.  馬大律師指出，兩項「串謀公職人員行為失當」罪的嚴重性很大程度從感知上的不公平反映出來，各判9個月監禁屬明顯過重。14個月監禁的整體刑期，也明顯過重。

196.  他也說，由於原審裁判官認為控罪二比控罪一的嚴重性低，控罪二理應可以判處非監禁形式的處罰。即使判處監禁式的刑罰，控罪二的刑期理應比控罪一的刑期低。此外，在整體量刑原則下，控罪二的刑期應全數或大部份與控罪一的刑期同期執行，總刑期故此過重。

D2就判處上訴的陳詞

197.  李大律師為D2的判刑提出的上訴理由是：

(一)    原審裁判官在判刑時犯上原則性的錯誤；和

(二)    原審裁判官採用的量刑基準和最終判刑是明顯過重的。

198.  李大律師的陳詞是，因為下述原因，原審裁判官於判刑時犯上了原則性的錯誤：

(一)    原審裁判官錯誤地認為D2是收取了D1的好處才干犯本案，而案中是沒有任何證據支持原審裁判官這個看法的；

(二)    原審裁判官錯誤地對D2和D1採納相同的量刑起點；

(三)    原審裁判官錯誤地認為考慮本案判刑時不能考慮第15條的最高刑罰；

(四)    原審裁判官沒有充份地考慮案件對D2的影響，錯誤地沒有考慮包括緩刑的非監禁式刑罰；和

(五)    原審裁判官沒有充份考慮以下事情：

(1)     原審裁判官採納的量刑起點並無任何典據支持。總體刑期亦明顯較同類型案件中較嚴重的案例重。她援引了袁慧妝案[194] 和HKSAR v Chui Sing Chi Grace案[195]，支持這說法；

(2)     本案的定罪令D2由一位德高望重的老師變成階下之囚，失去其視為天職的教育工作，遺憾及羞恥心亦將伴其終生；

(3)     D2沒有收受好處或利益，是被D1為了招徠生意而利用的，落得身敗名裂的下場；

(4)     案中沒有證據D2知道D1會或已經直接把試題帖文放於臉書上；沒有證據顯示D2知道D1會將試題用於為其學生預備將來考試以外的用途；

(5)     案中沒有證據證明D2行為對文憑試造成實際的不公平，根據PW5的證據，2016年文憑試的公平性沒有受到影響，亦不需要推翻、重考或取消任何一名考生的成績；

(6)     D2在審訊時從無爭議自己的確違反了其保密協議，並為自己的行為感到悔疚，辯護方向一直限於D2不是公職人員及其洩密行為並不嚴重至構成公職人員行為失當罪；

(7)     定罪亦會令D2失去教師資格及有機會失去在教育界工作19年的退休金，對他一家五口帶來巨大經濟負擔；

(8)     D2一直奉公守法，多封呈交的求情信均能印證其良好品格。D2是一個深受同事及同學愛戴的良師，這點不論校監、校長、上司、同事、朋友及學生都對他推崇備至。從D2的上司、同事、學生親友為他撰寫的63封求情信可見，D2一直都是熱心助人的，由同事、朋友到學生，甚至是街上的陌生人，他總是義不容辭地伸出援手。學校同事、其學生均可證明D2樂於助人，亦幫助了不少邊緣青年重返正途；

(9)     D2亦在教育工作上對學生不遺餘力，一直協助和支持學生，成為學生的強大後盾。D2對很多校內校外品行欠佳，甚至犯了案的學生都依然不離不棄，想盡辦法協助他們回歸正途，重返社會，並在各行各業 (包括紀律部隊) 中發光發熱。D2對待所有學生亦一視同仁，從不以歧視眼光看待有特殊需要的學生，更給予他們支持和愛護；

(10)    傳媒廣泛報導及案件的延誤對D2及其家人構成巨大精神壓力。D2曾因此有自殺念頭，更嘗試自殘，其後D2被診斷出適應性障礙，由2019年8月起一直服食由醫生處方的抗抑鬱藥物。D2更被之後連串的不幸壓垮，包括其胞妹於2019年9月確診癌症 (胞姊早前已患癌)，母親亦在本案開審前一個星期，於2019年12月9日離世。身為家中唯一男丁，D2需要一邊處理喪事一邊面對審訊。

(11)    本案原定於2020年2月4日裁決，因應疫情的法庭延期，令D2需要在審訊結果未明時同時面對太太6月臨盆的壓力。

199.  李大律師強調，D1和D2是大學同學。控方案情從沒指控D2有從D1收受任何好處或利益，亦沒有證據顯示本案有任何貪污元素。雖然，原審裁判官亦指出證據上未能顯示D2的動機為何，亦接納沒有證據D2從D1得到甚麼好處，可是，她卻一而再在判刑時強調D2是有得到某一方面的好處，或D1和D2是有特殊利益關係，在沒有證據基礎支持下，原審裁判官主觀地以D2有收受某些好處作為判刑基礎，屬原則性犯錯。

200.  李大律師指出，D1能第一時間獲取官方資料並加以闡述令他增添不少人氣或名聲，為他的生意帶來不少好處。原審裁判官也認為本案是D1為了名利和招徠生意而利用D2，而D2是沒有獲益的，可見D1才是整個事件的始作俑者。但原審裁判官並沒有考慮這個重要的分別，對D1和D2採納相同量刑起點，未能妥善分別各被告人的罪責。她援引R v So Hung Lee案[196]，支持這論點。

201.  她也批評原審裁判官未有充分考慮本案控方一直指控的洩密行為正正與第15條所針對的行為相同，並曾在控辯雙方完成結案陳詞後提出本案可否以第15條作交替控罪的議題，卻錯誤地認為第15條的最高刑罰[197] 對考慮本案的量刑沒有幫助。

202.  李大律師的陳詞是，原審裁判官在沒有充份考慮整體情況下，錯誤地沒有考慮非監禁式的刑罰，例如緩刑。

答辯人就判處的陳詞

203.  范專員就D1和D2的判刑作出以下的陳詞：

(一)    就本案而言，案中雖然沒有證供顯示D2 / D3就洩露試題 / 評分準則能從D1獲得任何利益，但他們的作為，無疑對文憑試的公平公正性和考評局的公信力帶來負面的影響；

(二)    就控罪一，D2在九天考試期間於開考前或考試進行時，向D1披露了共11條口試的試題，令D1得以迅速把試題上載至其社交媒體帳戶。二人明知故犯，將考評局努力維護文憑試的公平公正性置之不顧，亦無視自己的行為對文憑試 (香港教育制度重要的一環)、考評局及大眾的影響。在此案件背景下，原審裁判官就二人判刑採納12個月作量刑起點，以收阻嚇之效，並非過重。判刑的阻嚇性，除了是針對上訴人再犯亦有以儆效尤及防範未然的作用。

(三)    就控罪二，裁判官正確地指出案情沒有控罪一嚴重，但D1的作為亦影響公眾對文憑試的公正性的觀感。在這基礎上，裁判官判處他監禁9個月亦不是明顯過重。

討論和考慮

204.  這類案件，沒有量刑指引，判處視乎每宗案件的獨特性及整體情況，在評估刑責時應顧及被控人被委以的職責、其瀆職的性質和程度、和相關公眾利益所受的影響等情況。

205.  D1和D2既已被定罪，在判處時便必須以D1確分別與D2及D3串謀公職上行為不當作考慮依歸。馬大律師和李大律師的陳詞中如有和這考慮依歸不符的論點，與判處考慮無關。

206.  范專員提出的事情[198] 是應該顧及的。本席認同原審裁判官的判斷，兩項串謀都打擊了本港公開考試的信譽，令人對文憑試的公正性的信心動搖，有相當嚴重性。

207.  考評局沒有取消考試結果、安排重考、或處理任何考生，有很多理由，即使事實上沒有任何考生作弊，也沒證據證明有考生不當地得益，不過，這樣因私利而作出的行為影響了重要的公眾利益，於判處時必要正視，且要阻嚇事情再次發生。

208.  D1從事補習業，此舉必定為他帶來實質利益。

209.  至於D2，沒有明確證據證明他的實際動機。因此在判處時以D2收取了經濟利益而犯案來作考慮依歸，做法不算穩妥。可是，關鍵是最終的刑罰是否恰當。即使D2沒有得到實質的金錢或經濟利益，不能忽視，如果沒有他的參與，D1不能成事，而且D2自己沒可能不掌握，他作為主考員，所做的是嚴重失責行為。

210.  至於D2不知道D1會如何使用相關資料，或不知道他會立即使用之說，是乏力的，理由在處理雙方是否有所串謀這議題時已交待。況且，在整體相關情況下，D2在不當的時間中向D1提供資料，等同任由後者以任何方式或時間使用。

211.  本席同意，原審裁判官於考慮判處時，毋須被第15條的最高罰則所掣肘。

212.  本席認為，以控罪一而言，對D1採用12個月作為量刑基準，在合理範圍之內。

213.  控罪二所涉的資料，重要程度不如考題，原審裁判官也認為這項控罪的嚴重性比控罪一的低，故此以9個月作為量刑基準。本席也認為這是在合理範圍之內的。

214.  原審裁判官顧及了D1的背景、檢控的延誤，給予他3個月的刑期扣減，減刑幅度為25%。本席認為，上述刑期扣減，已充份反映相關的求情理由。

215.  原審裁判官基於上述理由就控罪一給予D1 3個月刑期扣減，但沒有就控罪二給予他任何扣減。原審裁判官提出的理由，看來是因為已就控罪一給予充份扣減，言下之意，如果在控罪二再予扣減，便會有雙重扣減之虞。

216.  D1的求情理由，是對兩項罪行都適用的，在每項控罪都應處以恰當的刑期的前提下，如果求情理由適用，每項控罪都應予以恰當的扣減。如果每項控罪的刑期扣減，都以百分比來計算及表達，便等同在決定了最終合適刑期後才予以相同程度的扣減，也不會有雙重扣減的擔心，且切合判處原則。

217.  基於上述理由，本席認為，控罪二的刑期也應得25%的扣減，故此裁定D1的刑期上訴部份得直，作出命令如下：

控罪一：監禁9個月

控罪二：監禁6.75個月

218.  原審裁判官的處理，和上述原則不符，故控罪二的判處需要調整。不過，關鍵考慮是最終的整體判處是否明顯過重。

219.  原審裁判官判處D1的最終總刑期為14個月，這反映她在考慮了整體情況，顧及整體量刑後認為是恰當的總刑期。

220.  本席慎重地考慮了整體情況，認為就D1被裁定罪名成立的兩項罪行而言，一個14個月的總刑期，並非明顯過重，是在合理範圍之內的，也非不符整體量刑原則。雖然，維持14個月的總刑期，意味分期執行的刑期會比之前命令的為長，由4個月變成5個月，佔控罪二的刑期的比例也高了，不過，以本席對整體情況和D1的刑責的評估，顧及上訴法庭在HKSAR v Ngai Yiu Ching案[199] 所述的考慮原則，本席認為，維持14個月的總刑期是恰當的。

221.  由於本席認為14個月的總刑期是恰當的，所以行使《裁判官條例》[200] 第 119(1)(d) 和 (e) 條賦予的權力，命令控罪二的刑期[201] 其中5個月，和控罪一的刑期分期執行，D1的總刑期維持14個月。

222.  D1明顯為了私利，D2是否在同樣誘因下犯案，並不明確，但如上所述，D2的罪責有其嚴重之處，故此，二人的情況雖然並不一樣，可是採用相同的量刑基準並非不合情理，也非錯誤。

223.  李大律師為D2提出了多項事情，力陳原審裁判官沒有充份考慮這些求情因素，導致最終判處過重。

224.  原審裁判官給予了D2的刑期扣減，達25%，雖然事情確為D2帶來嚴重後果，可是，這幅度的刑期扣減難稱沒有充份顧及為D2提出的事項。

225.  因為案情有相當嚴重性，所以即使D2過往有良好品格，對社會有貢獻，顧及上訴法庭案例SJ v Wade[202]，原審裁判官沒有命令刑期緩刑執行，難以詬病。D3被判處緩刑，主要基於原審裁判官就D3的職責、所作所為和個人特別因素的評估[203]。D2的情況和D3的不同，而且，關鍵是施加於D2的判處是否恰當。

226.  李大律師沒有明確作出原審裁判官應考慮判處社會服務令這另一種非禁閉式刑罰的陳詞。無論如何，基於D2一直否認控罪，難稱有充份悔意這項重要的考慮因素，加上案情的嚴重程度，原審裁判官沒有考慮社會服務令，難稱有誤。

D4的訟費上訴

原審裁判官的裁定理由

227.  原審裁判官指出，D4作為文憑試監考員擁有的權力或酌情權及她的行為 (即她告知D1卷二是關於「談憤怒」、「足印」和「這件事後或終於揭開心結」) 與濫用權力、職責及酌情權似乎欠一點距離。原審裁判官認為D4的不當行為絕非微不足道，但其嚴重性未能達到定罪門檻。原審裁判官認為針對D4的適當控罪應為第15條，但因已過了檢控的時限，已不能再據第15條起訴她。

228.  原審裁判官指因控罪涉及複雜的法律條文，亦須考慮所有證供才能達至正確的決定，故控方以為或期待在法律上可成功舉證屬無可厚非。原審裁判官指D4自招嫌疑，她明知故犯，在監考期間向D1透露卷二的資料，最終脫罪屬僥倖，拒絕其訟費申請。

D4的陳詞

229.  代表D4的馬大律師批評原審裁判官錯誤地裁定D4的行為屬自招嫌疑，並繼而錯誤地拒絕D4的訟費申請。

230.  一般而言，除非有確實理由 (positive reasons) 要剝奪他應得的訟費，獲判無罪的被控人應可獲訟費。確實理由包括被告人是否自招嫌疑，他的行為是否誤導了控方，令控方相信證據比實情更確鑿，以及因技術理由而令他罪名不成立。

231.  馬大律師指出，D4的脫罪理由，是控方未能證明她是公職人員，她並沒有作出任何行為構成自招嫌疑，原審裁判官錯誤地裁定D4的行為屬自招嫌疑，因而拒絕D4的訟費申請也是錯誤的。

答辯人的陳詞

232.  范專員的陳詞是，原審裁判官裁定D4自招嫌疑是合理有據的。此外，她援引Tong Cun Lin案[204]，陳詞指除非原審法官考慮不應考慮的事項，一般而言處理上訴的法庭不會輕易干預其行使的酌情權。

討論和考慮

233.  在Tong Cun Lin和Ting James Henry v HKSAR (No 2) 案[205]，終審法院指出，法庭在決定是否行使酌情權將訟費判給一名獲判無罪的被控人時，該人在接受調查或審訊期間的自招嫌疑行為，曾被形容為「最有關連」的考慮因素。然而，即使在接受調查或審訊之前，被告人亦顯然可能作出自招懷疑的行為，例如作出構成控罪的部份背景的行為，法庭在考慮時，沒有理由忽略該等行為，但條件必然是行使酌情權的方式不得侵犯無罪推定，特別是法庭在行使酌情權是不得採納一個與被告人無罪一事不相符的立場[206]。

234.  終審法院在一宗之後處理的案件HKSAR v Chan Yau Hei (陳宥羲)[207] 時，於裁定該案上訴人上訴得直，推翻定罪原判後，裁定原審裁判官拒絕訟費的決定無誤。

235.  該案上訴人在互聯網發佈一段信息，煽動他人作出恐怖主義行為，只是因為相關罪行是有違公德行為，而信息在互聯網發佈，行為並非在實質或實際存在的地方作出，在未能證明這項罪行的一項元素下才撤銷定罪。

236.  終審法院常務法官霍兆剛指出，相關信息是煽動性的、令人激憤的[208]，加上案中存在數項加重嚴重性的事情，行為值得譴責[209]，是自招檢控的情況[210]，並指出這些都是在考慮如何行使相關酌情權時可考慮的事情，同意原審裁判官不命令上訴人可得訟費的決定。

237.  D4的行為，是洩露了明顯不應洩露的資料，而這行為觸及社會利益，原審裁判官認為她干犯了第15條的罪行。

238.  原審裁判官顧及了D4沒有被控告第15條罪行是因為時限已過，出現這情況和D4無關。

239.  D4被裁定無罪，並非因為技術議題、或因辯方提出而超乎控方可以合理預期的法律議題，而是因為原審裁判官認為證據不足以證明一項罪行元素，這情況並非出於辯方提出了削弱控方證據所致，辯方並沒有提出證據，原審裁判官的判斷是控方的證據不足。原審裁判官指，因控罪涉及複雜的法律條文，故控方以為或期待在法律上可成功舉證屬無可厚非。

240.  雖然，在行使相關酌情權時，原審裁判官可以顧及被控人作出構成控罪的部份背景行為，終審法院常任法官列顯倫[211]在Tong Cun Lin案[212] 也明言沒有理由忽略該等行為，不過，列顯倫法官同時強調，條件必然是行使該酌情權的方式不得侵犯無罪推定，特別是法庭在行使酌情權時不得採納一個與事實審裁者判定被控人無罪一事不相符的立場，否則便等同不當地懲罰被告人。這看法於Ting James Henry v HKSAR (No 2)案[213] 得首席法官李國能認同。[214]

241.  在本案，循原審裁判官的思路來考慮，D4是干犯了第15條罪行的，這看法不無根據，但藉該罪行來作檢控已不可能，以本案罪行而言，事實裁斷者的判斷和控方不同，前者裁定其中一項罪行元素不能證實，這情況是不時出現的，並不限於本案。D4的行為確有相當嚴重性，但和陳宥羲案的上訴人的行為的嚴重程度有相當距離，尤其是原審裁判官的判斷是行為的嚴重程度未達罪行元素的門檻[215]。總的而言，本席認為原審裁判官過份看重D4干犯了第15條這項她已不可能被檢控的罪行，在行使酌情權時考慮有誤，而且看來沒有考慮，或沒有充份考慮，以本案的情況而言如此行使酌情權是否不當地採納了一個與判定D4無罪不相符的立場。

242.  基於上述理由，本席裁定D4就原審裁判官拒絕她的訟費申請的命令提出的上訴得直，撤銷原審裁判官就D4的訟費的命令，並命令D4可得原審訟費，如果雙方就訟費金額未能達成共識，據法律規定來評定。

總結

就申請擱置法律程序被拒的上訴

243.  駁回D1和D2這方面的上訴，裁定拒絕申請的決定無誤。

定罪上訴

244.  駁回D1和D2的定罪上訴，維持定罪原判。

判處上訴

245.  裁定D1判處上訴部份得直，重新作出的判處如下：

     控罪一：監禁9個月

     控罪二：監禁6.75個月

     控罪二的刑期其中5個月和控罪一的分期執行，共監禁14個月

246.  駁回D2的判處上訴，維持以下判處：

     控罪二：監禁8個月

關乎訟費的上訴

247.  D4的上訴得直，命令D4可得原審訟費。

附件一 [216]