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DCCC 1071/2023
[2024] HKDC 1434
香港特別行政區
區域法院
刑事案件2023年第1071號
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| 出席人士: |
馬慧賢女士，為外聘大律師，代表香港特別行政區 |
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許卓倫先生及施美怡女士，由何敦律師行延聘，代表被告 |
| 控罪: |
[1] 向年齡在16歲以下的兒童作出猥褻行為（Indecent conduct towards a child under the age of 16 years） |
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[2] 製作兒童色情物品（Making child pornography） |
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判刑理由書
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控罪
1. 被告經審訊後，被裁定一項「向16歲以下兒童作出猥褻行為」罪及一項「製作兒童色情物品」罪罪成。
案情
2. 案情顯示，被告與涉案男童X於2021年11月至12月期間在網上平台IG結識，X時年約15歲半，是一名中四學生，被告則自稱為攝影師。之後二人曾經於2021年12月24日進行俗稱「私影」的活動。
3. 到案發當日晚上，被告與X再次會面。期間被告向X建議由他提供X與其女友性愛片段，被告會為此給予一至二千元作報酬。之後，被告要求X當晚作為他「練習按摩」對象，酬金每小時100元。X同意被告邀請。被告之後將他帶往新蒲崗的工業大廈內的劏房。X在被告要求下脫掉衣服，在床上接受被告按摩。在按摩期間，被告用手把弄X的陽具，進行手淫及口交，並全程用錄影裝置拍下。完事後，被告人給予X 300元酬金，其中包括100元車資。
4. 案發時，X為15歲8個月。而根據本席接受的證供，X當時並不同意被告對他作出的行為，只是因惶恐而未有反抗。
5. 在本席作出裁決時，本席亦有提及由於X在案發時未有對被告作出明顯反抗或清楚說不，被告有可能誤以為X是在半推半就底下同意他的作為。另外，雖然本席不接受被告當時真誠及合理地相信X是不小於16歲，但本席接受X的外貌及行徑是有可能令人誤以為他可能足16歲。
6. 雖則如此，本席於裁決時亦清楚提出，被告對於X案發時實際年齡根本並不理會，而他的行為亦非一時魯莽大意。
被告的個人背景
7. 被告現年40歲，本地出生，曾在加拿大接受社區學院教育，回港後曾經就讀廚藝訓練課程，之後多年從事廚師工作。在疫情期間，被告轉任媒體創作自僱人士，月入港幣約15,000到25,000元。
8. 被告有兩項刑事紀錄，第一項為「猥褻侵犯」罪，第二項為「管有兒童色情物品」罪。就此兩項控罪，被告於2011年8月26日被祁士偉法官判處入獄10個月及14個月監禁，分期執行。就上述兩項控罪，控辯雙方向法庭確認，控罪一的受害人當年13歲，是一名男童。另一方面，控罪二涉及的色情物品則並非於被告干犯控罪一時所攝製，亦與控罪一的受害人無關。
9. 鑒於本案性質及被告的前科，本席為被告索取背景及臨床心理學家報告。根據前者顯示，被告學業一直未見突出，在加拿大三年似乎亦未有所成。回港後，被告於職訓局學習西廚廚藝，之後於廚房工作多年。但在2021年，由於疫情關係，僱主餐廳結業，被告亦於此時轉為自僱媒體創作業務。
10. 被告約於2007年變為雙性戀，且較喜歡與青少年男子交往。如前述，他於2011年因一項猥褻侵犯13歲男童罪而被判監10個月。據被告向感化官表示，他於在囚期間已接受專業輔導，在性生活方面已盡量遠離16歲以下的男童。但，遺憾地，上一次教訓似乎未有對被人起到足夠阻嚇作用。根據臨床心理學家報告，被告透露近年他部分性伴侶仍是不足16歲的男童。
11. 就被告重犯本案控罪一罪行的風險而言，臨床心理學家在其報告末段指出，由於被告沒有一個固定關係，他有時會以性行為作為對生活壓力或其他不快事件的宣洩，他重犯的風險為中度上端 （higher end of moderate range）。
量刑考量
12. 根據《刑事罪行條例》第146條，控罪一的最高刑罰為10年監禁。而根據《防止兒童色情物品條例》第3條，控罪二的最高刑罰為8年監禁。
13. 就上述控罪一所涉罪行而言，上訴庭一直強調，性侵犯兒童乃嚴重罪行，法庭有需要判以具阻嚇性的刑期，而在量刑時法庭須特別注意的事項包括：
(a) 被告與受害人年齡之差距；
(b) 被告曾否利誘受害人就範；
(c) 受害人是否因受性侵犯而受到精神創傷等。（見香港特別行政區 訴 曾昭德 [2013] 1 HKLRD 422）
14. 另外，如果被告在進行侵犯時將過程拍下，（即同時以受害人為對象製作色情物品），根據上訴庭於 HKSAR v Chow Yuen Fai [2010] 1 HKLRD 354 及 HKSAR v Ip Tin Fan [2016] 4 HKLRD 486的裁決，這是一項嚴重的加刑因素。除此之外，法庭當然亦要注意被告的重犯機會。如果被告重犯機會較高，這亦是法庭需要慎加考慮的另一事項。
15. 就本案控罪二而言，根據前述 Ip Tin Fan案的判決，由於被告所拍下的片段顯示被告對X進行手淫及口交等性行為，有關行為應歸類為 SJ v Man Kwong Choi [2008] 5 HKLRD 519案中的第四類色情兒童物品，法庭在考慮量刑時應予裝載。
16. 在本案中，上文提及的幾項足以令案情更為嚴重的因素均存在。就 (a) 項計，被告案發時為39歲左右，而X，如前述，則只有15歲8個月。
17. 就 (b) 項計，被告當時向X提出每小時100元的報酬利誘X跟他到工業大廈單位進行所謂按摩練習。X於事前向被告透露因為他希望購買新的耳機，需要千多元的費用。明顯地被告是利用X希望取得額外金錢的心態去要求X就範。
18. 就 (c) 項計，雖然本席沒有為X索取受害人影響報告，但從X作供時一度情緒失控的表現看，有關案件明顯地對他造成極大情緒困擾。而在作供時亦提到他是在本案發生後才開始有吸煙習慣。
19. 同樣重要的是，被告顯然有重犯機會。這從他2011年的定罪紀錄與及臨床心理學家報告提及被告的重犯風險可見。被告於近年間仍與未足16歲男童有性關係更是充分反映有關風險。
20. 但與此同時，本席同意以下數點應該被視作對被告有利：
(a) X案發時離16歲只有4個月；
(b) 因X沒有明顯反抗或拒絕，被告的確有可能相信X同意；
(c) 辯方在提出抗辯時，特別是在盤問X的部分，採取非常克制的態度。
21. 綜合考慮以上各點，本席認為，就第一項控罪而言，24個月的監禁為一個合適的量刑冒點。由於被告在對X作出猥褻行為時亦同時進行拍攝，而所拍攝的片段於本案審訊時對X明顯造成極大心理障礙，本席認為第一項控罪的量刑起點因此應提高3個月。故就第一項控罪計，被告需要入獄27個月。
22. 就控罪二，本席接受被告所拍片段基本上是用以自娛。但案情同樣嚴重。如果在本案中有證據顯示被告會或可能會將有關色情物品出售圖利，刑期會因應再作上調。就第二項控罪計，本席認為24個月的監禁是合適的刑期。
23. 在本案中，被告是經審訊被裁定罪名成立。面本席沒有看見其他可資減刑的理由。
24. 另一方面，本席考慮到兩罪源於同一事件，而上訴庭於前述 周遠輝 及 Ip Tin Fan案中亦指出，就這種情況刑期一般應該同期執行。故本席下令就第一及第二項控罪刑期同期執行。
總刑期
25. 被告須第一項控罪入獄27個月，而就第二項控罪需要入獄24個月。兩項控罪刑期同期執行。
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