瀚誠物業顧問有限公司 對 謝復昌

DCCJ 452/2014

香港特別行政區

區域法院

民事訴訟2014年第452號

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判案書

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背景

1. 這是一宗違反合約的訴訟。原告人（“瀚誠”）為一間物業顧問公司，其業務包括為客人提供物業貸款的顧問服務，及代客人向銀行或財務機構提出貸款申請。現瀚誠指被告人（“謝先生”）身為客人沒有遵從協議的規定，提供申請按揭所需的文件，更違反獨家代理的協議，自行到銀行和財務機構申請貸款，令瀚誠無法依從協議賺取顧問費，因而提出本訴訟，向謝先生追討顧問費合共港幣18萬元。

2. 2012年8月，謝先生須為一民事訟訴案件DCCJ 3758/2011（“該訟訴”）籌借律師費用，要求瀚誠代辦其位於香港九龍長沙灣道638號長盛豪苑35樓A室（“該物業”）的二按貸款申請。2012年10月11日，瀚誠在新鴻基財務成功為謝先生借貸。

3. 2013年8月23日，法庭裁定謝先生在該訴訟中敗訴，他須支付該訟訴的原告人潘先生26萬多元。

4. 2013年8月29日，謝先生再到瀚誠位於旺角的註冊地址，由瀚誠的高級財務策劃經理許蓉（“許小姐”）負責接見（“該會面”）。謝先生表示須申請轉按該物業，獲取貸款港幣348萬元，以減輕其現有之貸款供款及利息支出的負擔，及償還潘先生26萬多元。

5. 許小姐表示該物業的價值不足以申請港幣348萬元貸款金額，遂建議謝先生分兩次申請，樓宇首按的貸款金額為港幣315萬元，二按的貸款金額為港幣33萬元。最後謝先生接納許小姐的建議，委託瀚誠代為申請樓宇按揭貸款。

6. 由於謝先生申請兩項的樓宇按揭貸款，故此需要簽署兩份協議書（後統稱為“該協議書”），如下：－

(i) 客戶委託申請樓宇按揭協議書（“首按協議書”）；及

(ii)  客戶委託申請樓宇二按/有抵押貸款協議書（“二按協議書”）。

7. 該協議書是由瀚誠負責撰寫，並由雙方簽署。首按和二按協議書的內容大致相同，以下是首按協議書的內容：－

客戶委託申請樓宇按揭協議書

  本人TSE FUK CHEONG （下稱甲方），香港身份証號碼：XXXXXX現授權瀚誠物業顧問有限公司（下稱乙方），代辦有關本人物業FLAT A, 35/F CHARMING GARDEN, 638 CHEUNG SHA WAN RD, KLN之樓宇按揭事宜（下稱此項服務）。

＊  甲方現直接授權乙方獨家代表甲方向銀行或財務機構作出有關此項服務之申請、查詢及回覆。

＊  乙方所提供之貸款機構必須為香港持牌銀行或香港註冊財務機構。

＊  甲方從銀行／財務機構已批核之樓宇按揭貸款中提取款項當天，必須經辦理按揭文件之律師樓，一次性全數支付乙方顧問費。

顧問費計算如下：

(i)  …

(ii)  申請新做樓宇按揭貸款總額港幣 $3,150,000以一次過形式支付 $130,000；

(iii)  …

(iv)  甲方承諾假若甲方從有關銀行／財務機獲得任何形式的回贈，包括現金回贈，同意無條件轉贈乙方。甲方並將該回贈交予經辦律師樓轉交乙方。

＊  當甲方申請之樓宇按揭成功批核後，甲方不論因任何理由取消或不接受此項服務，甲方仍要支付全數之顧問服務費用。

＊  如甲方一經簽署本協議書後，立即變成獨家委託之協議，之前委託其他公司或人士或自行用任何方法處理都必須要取消，變成無效，而之後再委託其他公司或人士或自行用任何方法處理，不論成功與否，仍需要支付全數之服務費用。

＊  如甲方一簽署本協議書後，如甲方取消申請（無論是次申請是否批核成功），甲方仍需支付港幣$50,000給乙方或是次顧問費之金額，以較高金額為準。

＊  甲方承諾七天內向乙方提供所有乙方認為必須要之資料或文件，而甲方在此保證就甲方所知及相信這些資料之真實及正確和這些文件之真確。

＊  顧問費並不包括律師樓費用。律師費及／或因申請此項服務所產生之費用，概由甲方支付。

＊  若此項服務之申請不成功，而甲方無違反以上所有條款，乙方將不收取任何費用。

客戶聲明：

本人（等）明白及同意上列之收費，如有拖延或欠付，此文件將成為有效之香港特別行政區法律詮釋之文件証明。（粗線作強調）

8. 經協議後，首按315萬元貸款的顧問費為港幣13萬元，而二按貸款的顧問費為貸款金額33萬元之10%，因低於港幣5萬元的關係，因此根據二按協議書的規定，以較高金額為準，即港幣5萬元計算。瀚誠收取謝先生首按和二按的顧問費合共港幣18萬元。

9. 最後謝先生自行到大眾銀行及專業信貸顧問有限公司（“專業信貸”）申請按揭首按和二按貸款，並分別於2013年10月22日和2014年1月14日獲批核。

10. 上述的背景為與訟雙方不爭的事實。

瀚誠的案情

11. 許小姐的職務主要負責處理有關貸款申請事宜。她也是瀚誠的董事。

12. 許小姐指，謝先生在該會面接納其建議，以首按和二按的方式申請按揭該物業，貸款港幣348萬元。謝先生著許小姐優先辦理其申請，因他急需用錢。許小姐查閱謝先生所帶來的文件後，要求他七天內後補以下的文件，如下：－

(i) 2013年8月份銀行的月結單；

(ii)  現時在職公司的入息証明文件；及

(iii)  該訟訴和Eagle Finance Ltd的法庭文件。

13. 在謝先生簽署該協議書前，許小姐向他解釋該協議書的條文。此外，謝先生也簽署授權書，讓瀚誠向有關機構查詢該物業的按揭或二按/有抵押貸款的事宜。由謝先生開始咨詢直至離開，歷時為1小時。

14. 在該會面中，許小姐向謝先生表示首按的利息是P – 1%，而二按的利息是24%或以下。這只是她的保守估計，最終獲批的利率大多是P –2%。照許小姐當時替謝先生估計，轉按後每月的供款可由35,000元減至22,000元。

15. 根據該協議書的規定，謝先生必須於七天內提供所有資料及文件。可是七天過後，謝先生還沒有提交。於2013年8月30日至2013年12月31日期間，許小姐曾多次致電謝先生，他表示會盡快提供。

16. 2014年初，瀚誠從土地註冊處查冊得悉，謝先生已自行向其他公司申請貸款，他違反了該協議書的規定。2014年1月21日，瀚誠致函予謝先生，追討顧問費港幣18萬元。

17. 以許小姐經驗，如謝先生能提供遺漏之申請文件，以其入息及其抵押之該物業，足以令借貸機構批出貸款。

謝先生的案情

18. 謝先生指， 2012年8月因須要為該訟訴籌借律師費用，他找瀚誠提供轉按服務。當年由一名為Nicole的瀚誠職員負責跟進。Nicole著謝先生存現金22,000元入他自己名下的銀行帳戶，當作其每月公司的入息。當時謝先生表示其公司已經結業，沒有公司電話及商業登記， Nicole著他先補領商業登記證，她為謝先生製造入息證明，把謝先生的家居電話號碼當作其公司電話。Nicole解釋這樣做是因為銀行有機會致電查核。謝先生出示有關的電郵和入息證明支持其說法。

19. 最後Nicole成功為謝先生在新鴻基財務申請二按，並於2012年10月11日獲批核，貸款額為港幣100萬，分120期，每期供款約為港幣2萬元，年息約20厘。瀚誠收取約港幣8萬元手續費用，直接從謝先生取得的貸款中扣除。謝先生指手續費用過於高昂，Nicole回應說待該訴訟完結後，瀚誠可幫助他轉按到低息按揭，到時可收取較平的手續費。之後，Nicole每隔一至兩週便致電謝先生，查詢其該訴訟的進展，以便做轉按申請。

20. 在申請新鴻基財務貸款之前，謝先生早在2011年2月向安信財務申請首按貸款。2012年10月至2013年10月，謝先生每月須償還約港幣35,000元給新鴻基財務及安信，超越其33,000元的入息。在該訴訟謝先生被判敗訴，他額外須支付該案的原告人港幣26萬多元。

21. 在該會面中，瀚誠所提供的轉按利率比首次在2012年10月11日的20%還要高。根據許小姐所提出的貸款利率方案，首按為P + x %，二按為24%，每月供款超過25,000元，佔其月薪33,000元的75%，他根本不能承擔。瀚誠表示，如果謝先生未能解決該訴訟的律師費的問題，沒有減低利息的空間。最後該訴訟的律師費經多番商議，於2014年10月才成功由50多萬元減至20多萬元。

22. 從該會面至2013年10月期間，瀚誠不停致電給謝先生，查詢他何時申請轉按，該訴訟的律師費解決與否，謝先生回應指瀚誠所提供的轉按還款額太高，以致他不能負擔。

23. 謝先生指自己沒有違反該協議書，他既向瀚誠提供所有申請按揭貸款的文件，也從沒有取消該協議書，他指出：－

(i)  瀚誠說明，如果銀行或財務機構批出的貸款供款額高於其入息五成的話，不會當作成功申請；

(ii)  該協議書在簽訂後一個月自動取消；

(iii)  獨家代理權不能無止境的，他已給與瀚誠兩個月的時間，作為其按揭獨家代理，但仍未能為他解決問題。過往的轉按一般2至3週便可以解決；及

(iv)  瀚誠的職員Phoebe在是次申請要求謝先生簽署虛假的入息證明，但遭他否決。

24. 本案的爭議點可歸納如下：－

(i)  究竟與訟雙方於該會面中是否達成協議，瀚誠獲謝先生委任成為其樓宇按揭的獨家代理；

(ii)  謝先生是否沒有提供瀚誠認為必要的申請樓揭貸款的所需文件；

(iii)  該協議書是否在簽訂後一個月自動取消；

(iv)  瀚誠是否說明如果所提出的銀行或財務機構所批出的貸款供款額高於謝先生入息五成的話，不會當作成功申請；

(v)  瀚誠的職員Phoebe是否要求謝先生簽署虛假的入息證明；

(vi)  謝先生是否須向瀚誠支付顧問費18萬元。

證人的可信性評估

25. 本案有兩名證人作供，包括許小姐及謝先生。本席認為二人均選擇性地對自己有利的證供誇大，而對自己不利的證供含糊其詞，躲閃迴避，與客觀事實不符。整體來說，兩位證人所作的證言的真實性和可靠性沒有一方明顯較為可取，本席將在下文逐一分析。

分析和裁決

(i)究竟與訟雙方是否於該會面達成協議，由瀚誠成為謝先生該物業的按揭貸款的獨家代理

26. 謝先生不爭議在該會面簽署該協議書。本席認為，謝先生於2012年已委托瀚誠為他申請按揭貸款，從土地註冊署的記錄看到，他對物業扺押而獲取貸款經驗豐富，他自2004年購入該物業後，已曾多次將該物業扺押予財務機構。在貸款這方面的知識，他應該頗有經驗。

27. 謝先生援引香港條例第458章《不合情理合約條例》第6條，指瀚誠提供的服務合約中，謝先生自己與瀚誠的議價地位懸殊，法庭應當拒絕強制執行該協議書。本席認為，謝先生有自由選擇聘用哪一間物業顧問有限公司，案中並無證據支持該協議書在虛偽陳述、脅迫或不適當的影響下簽訂的，因此他沒有理據要求法庭廢止該協議書。因合約是諦約雙方的協議，在遵守合約精神和一般合約法原則的考慮下，本席裁定該協議書對雙方具有約束力，雙方已達成由瀚誠成為謝先生的該物業的按揭貸款的獨家代理。

(ii) 謝先生是否沒有提供瀚誠認為必要的申請按揭貸款的所有文件

28. 謝先生指已向瀚誠提供所有貸款的文件。因該訴訟和Eagle Finance Ltd一案仍未完結，所以根本無從在該會面的時段內提供。在該會面中，他向瀚誠呈交2013年6月和7月的銀行月結單，因其前公司以自動轉賬方式出糧，因此銀行月結單足已反映其出糧的情況。此外，他在2013年8月剛轉任新職，所以未能出示現職的入息證明，但他已呈交現職的公司的名片。

29. 許小姐確認在遞交申請文件到銀行或借貸機構作申請時，其法庭文件不是必須的；但謝先生必須呈交新近的三個月銀行月結單及其現職證明。謝先生仍欠交2013年8月的月結單，而現職證明則包括糧單和聘請信，以反映其公司的名稱和職位，公司的名片是不足夠的。許小姐稱自己和其同事曾多次致電予謝先生，催促他呈交補充文件，雙方的電話談話內容更以錄音作記錄。

30. 相對下，本席接納謝先生的說法，他已提供足夠的文件予瀚誠代為申請按揭貸款。以謝先生對物業扺押的貸款經驗，他也並非首次經瀚誠申請按揭貸款，本席認為他是清楚知道申請時所需提交的文件。不爭議謝先生是急於用錢，以解決其每月入不敷支的按揭供款，在出席該會面前，他已有備而來，帶隨若干的文件，可見他是有意盡快落實借貸的程序，本席看不到有任何情況他要故意拖延。許小姐稱三個月銀行月結單和現職證明是申請按揭的基本的文件，但瀚誠並提出無任何證明，這是銀行公會和財務機構申請貸款時必要的。

31. 本席裁定瀚誠指謝先生沒有提交申請按揭貸款的所有文件並非屬實，原因有以下數點。

32. 首先，瀚誠是以口頭方式催促謝先生提交文件，案中除了許小姐的聲稱外，便沒有任何證據支持瀚誠曾多次致電謝先生，本席認為瀚誠作為一間商業機構，賺取豐厚的顧問費，為何不簡單地向謝先生發出信件或電郵等的方式來提醒他，這不單令謝先生清楚知道要提交甚麼文件外，更可成為日後追討的有力證據。許小姐在盤問下指出，雙方的電話談話內容以錄音作記錄。但這重要的事情卻從沒有在瀚誠的狀書和許小姐的證人陳述書中披露。倘若電話錄音為屬實的話，許小姐定必告訴瀚誠的代表律師，把之呈堂。本席對許小姐證言的真確性極有保留，因此拒絕接納。

33. 再者，也是最重要的，2014年1月21日瀚誠向謝先生發出信件追討顧問費，信件的內容，如下：－

“閣下委託本公司申請樓宇揭貸款服務，但由於閣下自行於其他公司提取貸款，違反本公司與閣下簽訂之協議，因此根據協議書內容，閣下需支付全數顧問費合共HK$180,000。請於此信日期起計七天內支付上述費用。…”

34. 顯然，瀚誠的投訴只限於謝先生自行到其他公司提取貸款，而非謝先生呈交申請的文件不足夠。這是一份同時文件(contemporaneous document)，本席給予重要的比重。

35. 值得留意是，瀚誠並沒有在其申索陳述書指謝先生拖欠提交文件，只在審前覆核的聆訊中，即2014年12月1日才申請修改其申索陳述書，正式提出謝先生違反該協議書有關的條文。本席認為瀚誠這一而再的遺漏並非出於偶然，這反映謝先生沒有提供足夠的申請文件不是真實的。

36. 基於上述原因，本席裁定謝先生沒有違反該協議書有關提供文件的規定。本席信納謝先生所指，瀚誠所提供的轉按還款額過高，以致他不接受，而非關於謝先生提交的文件不足。

(iii)該協議書是否在簽訂後一個月自動取消

37. 謝先生指，在該會面中曾就該協議書列明獨家代理的問題提出查詢，當時瀚誠的職員回應，在申請超過一個月仍未能辦妥的話，該協議書會自動取消，到時謝先生可以自行另尋解決辦法。但謝先生之後卻又表示，瀚誠的職員沒有答應其一個月自動取消的要求，只著他放心，會盡快處理。

38. 謝先生這方面的證供顯然是混淆不清，前後矛盾，其說法難以令人信服。

39. 許小姐稱，雙方並沒有在該會面提及該協議書的時限，但她曾在該會面中向謝先生表示，倘若交齊所有文件的話，一般約需時2至3個月。假如2至3個月仍未有結果，即表示銀行已拒絕其申請，合約不會無了期。

40. 在Jumbo King Ltd v Faithful Properties Ltd (1999) HKCFAR 279一案，終審法院非常任Hoffmann法官為詮釋文件作出權威性的指引(第296頁)，如下：－

“ The construction of a document is not a game with words. It is an attempt to discover what a reasonable person would have understood the parties to mean. And this involves having regard, not merely to the individual words they have used, but to the agreement as a whole, the factual and legal background against which it was concluded and the practical objects which it was intended to achieve. Quite often this exercise will lead to the conclusion that although there is no reasonable doubt about what the parties meant, they have not expressed themselves very well. Their language may sometimes be careless and they may have said things which, if taken literally, mean something different from what they obviously intended. In ordinary life people often express themselves infelicitously without leaving any doubt about what they meant. Of course in serious utterances such as legal documents, in which people may be supposed to have chosen their words with care, one does not readily accept that they have used the wrong words. If the ordinary meaning of the words makes sense in relation to the rest of the document and the factual background, then the court will give effect to that language, even though the consequences may appear hard for one side or the other. The court is not privy to the negotiation of the agreement – evidence of such negotiations is inadmissible – and has no way of knowing whether a clause which appears to have an onerous effect was a quid pro quo for some other concession. Or one of the parties may simply have made a bad bargain. The only escape from the language is an action for rectification, in which the previous negotiations can be examined. But the overriding objective in construction is to give effect to what a reasonable person rather than a pedantic lawyer would have understood the parties to mean. Therefore, if in spite of linguistic problems the meaning is clear, it is that meaning which must prevail.”(間線作強調)

41. 根據Jumbo King一案所定下的法律原則，雙方在磋商合約時的討論是不可接納成為證據的，因此本席不考慮與訟雙方在簽定該協議書前的商討。

42. 縱使該協議書的內容就獨家代理的問題沒有說明時限，但法庭不會輕易裁定商業的合約因條文欠確定性(uncertainty)而無效: 見New World Development Ltd & others v Sun Hung Kai Securities & another (2006) 9 HKCFAR 403,  Bokhary PJ指出：－

“32. The courts will endeavour to find practical meaning in commercial agreements and are reluctant to strike down as too vague and uncertain agreements which businessmen have made and acted upon.”

43. 在 Chitty on Contracts第31版第2-130段指：－

“Thus an agreement is not incomplete merely because it calls for some further agreement between the parties. The parties’ later failure to agree on the matters left outstanding may then vitiate the contract only if it makes it ‘unworkable or void for uncertainty’. Often, the failure will not have this effect, for it may be possible to resolve the uncertainty in one of the ways already discussed, e.g. by applying the standard of reasonableness; or the matters to be negotiated may be of such subsidiary importance as not to negative the intention of the parties to be bound by the more significant terms to which they have agreed …”

44. 第2-149段指：－

“Extrinsic evidence identifying the property. Such evidence may cure an element of uncertainty on the face of a document.”

45. 在合情理的基準下，法庭可考慮外在的證供，以解決合約條文的不完整或欠確定性。

46. 謝先生稱過往的轉按一般2至3週便可以處理。以2012年瀚誠為謝先生處理新鴻基財務的二按申請為例，只需15個工作天。他於2012年9月18日簽署新鴻基財務借貸申請表格，並於2012年10月11日獲批核。

47. 這方面，許小姐同意瀚誠為謝先生在2012年處理在新鴻基財務的二按申請為15個工作天，許小姐更補充短至兩天也可以。

48. 謝先生指，瀚誠在該會面提供首按和二按的利率為P +x%和24%，謝先生認為利率太高，沒有接受。但事隔兩個月，瀚誠仍未能提供合適的服務，因謝先生原有的每月供款為35,000元，高於其薪金33,000元，再者，他在該訴訟敗訴，要向潘先生支付26萬元，所以他不能等候瀚誠。適逢大眾銀行推廣物業轉按，遂在大眾銀行申請按揭貸款330萬元，並於2013年10月22日獲批核，利率是P - 2.2%。在2014年1月，他到專業信貸申請二按16萬元，利率為20%。每月首按和二按供款合共17,000元，相比瀚誠所提出的每月供款25,000元為低。

49. 謝先生急於用錢是無容爭議的事實，因此其按揭申請必須盡快處理，本席以此背景作考慮基礎。

50. 許小姐補充指，在沒有現契申請按揭的話，申請的時間會較長。她稱由申請至批核需時4至6週，但之後又改說為3至4週。

51. 2012年謝先生向瀚誠申請二按時，他是沒有樓契在手，但二按卻可在15個工作天獲成功申請。本席認為這事實並不支持許小姐庭上所聲稱需時2至3個月、4至6週，又或是3至4週的說法。

52. 相對下，本席接納謝先生稱轉按一般可在2至3週完成，這得到新鴻基財務的申請的實證支持，相反許小姐的說法除沒有憑證外，其庭上的證供反覆多變，不值得信賴。

53. 考慮上述的情況和背景後， 本席裁定該協議書的獨家代理合理的時限為期30天。換言之，該協議書的獨家代理時限至2013年9月28日止。

54. 謝先生分別在2013年10月22日和2014年1月14日獲大眾銀行和專業信貸批准其貸款申請，把兩者的批核日期推前3週的話，可推斷謝先生並無違反該協議書獨家代理的時限30天的隱含條款。

55. 因此本席撤銷瀚誠的申索。

(iv)瀚誠是否說明，如果銀行或財務機構批出的貸款供款額高於謝先生入息五成的話，不會當作成功申請

56. 謝先生指，許小姐在該會面中估計謝先生經轉按後，每月供款約港幣25,000元(許小姐的說法為22,000元)。謝先生指此供款佔其每月入息33,000元的75%，他根本不能負擔，其二按24%相比其原有按揭的利息20%還要高。最後他自行申請的按揭供款為17,000元。

57. 謝先生指瀚誠說過如果所提出的銀行或財務機構所批出的貸款供款額高於其月入五成的話，不會當作成功申請，因這是銀行公會的規定。

58. 瀚誠否認，並指出謝先生的說法是不攻自破的，按謝先生的證供，許小姐為他初步估計新按揭的每月供款25,000元，謝先生知道這估計才簽訂該協議書，但這供款已超過其月入33,000元的一半，所以不可能存在其聲稱的協議。

59. 事實上，謝先生現時的每月供款17,000元也超出其收入的五成，其說法不攻自破。本席裁定貸款供款額若高於其入息五成不當作成功申請，不屬真實。

(v)瀚誠的職員Phoebe是否要求謝先生簽署虛假的入息證明

60. 對於2012年的按揭貸款中，謝大律師指謝先生存22,000元作為其收入，這跟入息證明書的薪金23,500元不符。謝先生解釋他是應Nicole的要求下，於2012年8月20日將現金22,000元存入銀行戶口，而入息證明書則在2012年8月29日由Nicole發送予他的。本席認為這是基於Nicole處事粗疏之故。

61. 謝大律師力陳，Nicole的電郵和相關附件有可能是她給予謝先生公司信的樣本。但這說法並無證據支持，全屬瀚誠的臆測，因此本席拒絕接納。

62. 照常理，有關入息證明書應是由謝先生給予Nicole，讓她呈交到財務機構，但現在的情況卻剛相反，入息證明書卻由Nicole發送給謝先生，而文件上所報稱的公司電話號碼竟是謝先生的家居的電話號碼，這無疑支持謝先生的說法是真確的。

63. 本席接納謝先生有關Nicole製造假文件這部分的證供。

64. 謝先生在答辯書指控瀚誠的職員Phoebe在該會面中，也要求他簽署虛假的入息證明書，以增加其入息，換取銀行或財務公司的貸款批核，但遭謝先生拒絕。謝先生指已記不起Phoebe的容貌，他現不能肯定許小姐是否該Phoebe。

65. 面對謝先生此等嚴重的指控，瀚誠竟沒有在律師擬備的許小姐的證人陳述書中作任何回應。在作供時，許小姐承認自己在該會面中接見謝先生，但她否認要求他簽署虛假的入息證明書，她稱其英文名字也不是Phoebe。

66. 若謝先生的說法屬實的話，刑法上，Phoebe的作為是違法的，法庭不會協助瀚誠追討顧問費，這會導致該協議書無效。但除了這聲稱外，謝先生便無任何證據支持這嚴重的指控，這可能是謝先生拒絕了Phoebe的要求，所以Phoebe沒有進一步的行動。因這是一個違法的行為，謝先生舉證的責任亦相應提高。在這情況下，本席認為謝先生未能成功舉證。

67. 許小姐作供期間，否認謝先生建議瀚誠跟某些銀行或借貸機構的人士有慣性的聯繋。遂本席提問為何借貸人要透過瀚誠作出借貸，而不自行直接向銀行或財務機構申請，那便可避免支付高昂的顧問費，許小姐對問題閃縮迴避，稱謝先生之前已找瀚誠協助，他現再要求協助而已。在本席追問下，許小姐才回應因謝先生不知哪些情況不獲批核，又稱謝先生有新的工作，瀚誠懂得把其新、舊工資加起來，向有關的借貸機構展現謝先生的理想的供款能力。對於許小姐的解釋，即使謝先生的新、舊工作的收入加起來，其收入是沒有改變的，本席認為許小姐的答覆始終未能解開疑團，情況顯得有點耐人尋味。

68. 本席在上文已裁定謝先生沒有違反該協議書。本席接納謝先生已提供按揭所需的文件；及在獨家代理的期限之後，才自行到銀行申請按揭貸款。假設上述的分析有錯的話，本席繼續考慮瀚誠有關謝先生違反獨家代理協議的陳詞。

69. 謝大律師引述Bowstead and Reynolds on Agency，第19版，有關的代理法的法律原則：－

(i)  假如主事人違反合約中的承諾，尤其是明文列明的條款，剝奪其賺取酬金的機會，代理人可追討其應得的酬金 (§7-033段)；及

(ii)  如果代理人被委任為獨家代理，而合約的條款亦禁止主事人自行處理交易，則代理人可追討其應得的酬金 (見§7-036條) 。

70. 關於違反獨家代理協議(Sole selling agreement)，謝大律依賴Brodie Marshall & Co (Hotel Division) Ltd v Sharer and another [1988] 1 EGLR 21一案。英國高等法院White 大法官裁定，如果獨家代理協議禁示主事人自行處理交易，違反了獨家代理協議，主事人需要向其代理人賠償對方原本可以賺取的費用。

71. Brodie Marshall案中的原告人是從事酒店買賣的物業代理公司。代表原告一方的N先生跟被告S先生，除生意往來外，也是朋友的關係， S先生早在購入涉案酒店時已向N先生提取意見，數年後S夫婦委託原告人代為出售該酒店，雙方簽訂了獨家代理協議。 N先生給S夫婦介紹買家L先生前，已有三名準買家向S夫婦招手，其中包括NC，他們均不是由N先生介紹的。獨家代理協議指，倘若N先生能成功出售其酒店，即使買家是S夫婦自己的準買家，N先生也享一半的佣金。最後S夫婦的酒店由另一物業代理公司轉讓予NC。S夫婦指出獨家代理協議中的條款是不尋常和繁重的 (unusual and onerous)；White 大法官考慮過N先生和S夫婦過往的關係密切，裁定S夫婦是清楚知道有關的條款，再者，協議書訂明S夫婦可在三週前用書面通知原告終止協議，White 大法官認為這安排是合理的，因此條款並非不尋常。最後S夫婦須向原告人支付一半的佣金。

72. 本席認為Brodie Marshall的案情獨特，跟本案的情況不相同，當然援引案例的目的並非為了尋找相同背景的案情，但歸根咎底法庭始終須按本案自身的案情作出獨立的裁決。

73. 根據該協議書的協定，謝先生授權瀚誠代辦有關該物業的樓宇按揭，瀚誠必須履行此本分。

74. 在該會面中許小姐以謝先生所提供的資料，估計其申請按揭的利息和供款。換言之，瀚誠沒有實質地向銀行或財務機構代謝先生作出的申請，一直只憑許小姐的估計；即使瀚誠得到謝先生簽妥的授權書，也沒有任何證據顯示瀚誠曾到有關機構查詢該物業按揭的事宜。本席認為瀚誠沒有提出該協議書是有代價支持，為謝先生履行辦理有關該物業的樓宇按揭。

75. 有關法律上「代價」的定義，可見Chitty on Contracts，第31版，第3-004段所言：－

“Benefit and detriment.  The traditional definition of consideration concentrates on the requirement that “something of value” must be given and accordingly states that consideration is either some detriment to the promisee (in that he may give value) or some benefit to the promisor (in that he may receive value). Usually, this detriment and benefit are merely the same thing being looked at from different points of view.”

76. 簡單來說，瀚誠作為受諾人（promisee）為了得到謝先生作為許諾人（promisor）的許諾（promise），沒有為該協議書的承諾作出不利於自己的行動蒙受損失，或謝先生因其作出許諾而獲得的利益。本席認為縱使與訟雙方已簽訂該協議書，謝先生委託瀚誠成為獨家代理，但瀚誠未能證明他本身有提供代價，當然不能要求法院執行許諾。

77. 基於以上原因，本席同樣撤銷瀚誠的申索。

78. 謝先生無須向瀚誠支付顧問費，不過為求全面起見，本席亦進一步處理這問題。

79. 本席注意到，在瀚城物業顧問有限公司對趙滿林HCSA31/2013一案，瀚城向該案中的被告同樣是追討顧問費，該案的協議條款跟本案相近。朱佩瑩法官考慮該案的協議書有三種收費，分別為「顧問費」、「服務費用」和「顧問服務費用」，她批准被告的上訴許可，並指出：－

「11. 該協議中列出如甲方一經簽署本協議後委托其他公司或人士或自行用任何方法處理，不論成功與否仍需要支付的為“服務費用”。協議書所提及的只是“服務費用”，而似乎並不是“顧問費”。並且在該情況下，如以顧問費計算是否屬於懲罰性是可爭辯。」

(vi)謝先生是否需向瀚誠支付顧問費18萬元

80. 瀚誠指出，因謝先生沒有提供所須的申請的文件（此非本席的裁斷）及自行申請按揭貸款，其行為阻止了瀚誠履行協議，賺取其應得顧問費用。本席認為，有關瀚誠收取顧問費的權利是一個法律問題，須要按照詮釋有關該協議書的條文的法律原則予以解決。

81. 謝大律師在陳詞時指，雖然該協議書中對謝先生的收費，有三個不同的字眼，分別為「顧問費」、「服務費用」和「顧問服務費用」，但綜觀整份合約，三者的意思是相通的，意思是一樣的，只是草擬者用字不準確而已。瀚誠只是向客人提供按揭顧問服務，並代客人提出按揭申請。該協議書中的第一項中，已定義為「此項服務」，可見該協議書的服務只得一種。假如雙方也履行合約，最終瀚誠所收取的，就只是根據該協議書第三項計算的顧問費。

82. 按照Jumbo King的詮釋方法及原則，本席須緊記條文內詞彙的表面意思，須以其自然及一般的釋義。本席須假定這釋義最能反映草擬條文者（即瀚誠）的意願，而草擬者亦不會犯上文字上錯誤。

83. 就雙方立約時的背景實況（factual matrix），應為雙方所共識或能合理地知悉，而足以影響到一名合理旁觀者對該條文的理解。法庭只考慮雙方的意願及背景實況，從而作詮釋。

84. 倘若法庭以謝大律師的方式詮釋，便將該協議書的內容重寫來設合瀚誠的所需。本席認為條文中：「如甲方一經簽署本協議書後，立即變成獨家委託之協議，… 而之後再委託其他公司或人士或自行用任何方法處理，不論成功與否，仍需要支付全數之服務費用。」清楚說明在此等情況下，須支付的為服務費用，這釋義符合文件總體的詮釋，本席亦須給予這詞彙它的表面意思，即使這釋義會對立約某一方做成不利後果。

85. 本席緊記，草擬文件者可能因選詞不當或不慎，或因欠缺法律知識，而導致他草擬的文件，未能充分反映雙方的意願。但該協議書內瀚誠清楚列舉不同情況下，將收取不同的費用，顯然這是瀚誠刻意的選擇，「顧問費」、「服務費用」和「顧問服務費用」是因應不同的情況向客人收取不同的收費，這是合理旁觀者對條文的理解。

86. 該協議書清楚列明，謝先生委託其他公司處理的話，他必支持全數的服務費。現謝先生自行處理該物業的按揭，基於該協議書的規定，謝先生須向瀚誠支付全數「服務費用」，並不是瀚誠現向謝先生追討的「顧問費」。

87. 因瀚誠未能提供任何證據以協助法庭作出「服務費用」的評估，本席只能給予象徵式的賠償100元：見Let’s Go Investments Ltd v Yeung Sau Hing CACV16/2006 一案的第25至27段； 及McGregor on Damages, 第29版第12-004段所言。

有關條文是否屬懲罰性的條款（penalty clause）

88. 即使本席上述的裁斷出錯，「顧問費」和「服務費用」的意思實際上如瀚誠所指是相通的，這也無助瀚誠的申索，因本席裁定有關條文屬懲罰性，所以法庭不會執行。以下是本席的分析。

89. 據許小姐稱，一般而言，貸款申請的顧問費全是定為貸款額的10%計算，這是同行通常的計算方法。以首按協議書而言，謝先生借款315萬元，若然以此借款額10%計算的話，顧問費金額會高達30多萬元，於是許小姐以借款額5%作為基礎，然而在謝先生議會後，雙方同意把顧問費定為13萬元。就二按借款額33萬元，根據該協議書列明，如甲方（即謝先生）取消申請，甲方仍需支付5萬元給乙方（瀚誠）或是以顧問費之金額，以較高金額為準，換言之，即5萬元。兩者合共港幣18萬元。

90. 於案件開審前，因謝先生親自應訊的關係，對法律認識不深，本席曾向謝大律師表示關注，有關該協議書上的算定損害（liquidated damages）是否雙方的真正預計在違約下以補償對方所蒙受的損失（a genuine pre-estimate of loss），還是屬懲罰性質，謝大律師回應指條款屬前者。他在其最後書面陳詞中，依賴Ip Ming Kin v Wong Siu Lan CACV 201/2012一案，上訴庭引述Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage and Motor Co Ltd [1915] AC 79的法律原則，說明如何分辨條文屬算定損害，還是屬懲罰性質，如下：－

“41.  To assist in the task of construction, Lord Dunedin set out various tests in the Dunlop case, supra at 87 to 88, which may prove “helpful, or even conclusive”, in determining whether a provision is a valid liquidated damages clause or a penalty.  Such are:

“(a) It will be held to be penalty if the sum stipulated for is extravagant and unconscionable in amount in comparison with the greatest loss that could conceivably be proved to have followed from the breach. (Illustration given by Lord Halsbury in Clydesbank Case [1905] AC 6).

(b) It will be held to be a penalty if the breach consists only in not paying a sum of money, and the sum stipulated is a sum greater than the sum which ought to have been paid (Kemble v. Farren (1829) 6 Bing. 141.) ...

(c) There is a presumption (but no more) that it is penalty when ‘a single lump sum is made payable by way of compensation, on the occurrence of one or more or all of several events, some of which may occasion serious and others but trifling damage’ (Lord Watson in Lord Elphinstone v. Monkland Iron and Coal Co. 11 App Cas 332).

On the other hand:

(d) It is no obstacle to the sum stipulated being a genuine pre-estimate of damage, that the consequences of the breach are such as to make precise pre-estimation almost an impossibility. On the contrary, that is just the situation when it is probable that pre-estimated damage was the true bargain between the parties (Lord Halsbury, Clydebank Case [1905] AC 11; Lord Mersey, Webster v. Bosanquet [1912] AC 398).”

42.  It should be noted that the proposition in (c) is a presumption only and may be rebutted. Further, Lord Woolf in the Philips case has warned against the danger inherent in arguments based on hypothetical situations where it is said that the loss might be less than the sum specified as payable as liquidated damages.  “Arguments of this nature should not be allowed to divert attention from the correct test as to what is a penalty provision – namely, is it a genuine pre-estimate of what the loss is likely to be? – to the different question, namely, are there possible circumstances where a lesser loss would be suffered?” (at 283).  Lord Woolf also stated at 279 to 280:

“Except possibly in the case of situations where one of the parties to the contract is able to dominate the other as to the choice of the terms of a contract, it will normally be insufficient to establish that a provision is objectionably penal to identify situations where the application of the provision could result in a larger sum being recovered by the injured party than his actual loss. Even in such situations so long as the sum payable in the event of non-compliance with the contract is not extravagant, having regard to the range of losses that it could reasonably be anticipated it would have to cover at the time the contract was made, it can still be a genuine pre-estimate of the loss that would be suffered and so a perfectly valid liquidated damage provision. The use in argument of unlikely illustrations should therefore not assist a party to defeat a provision as to liquidated damages.”

43.  A pre-estimate of damages does not have to be right to be reasonable.  For a pre-estimate to be unreasonable, there must be a substantial discrepancy between the estimated damages and the level of damages likely to be suffered (Alfred McAlpine Capital, supra at para 48).  As was stated by Arden LJ in Murray v Leisureplay Plc, supra at para 43: “The parties are allowed a generous margin”.  “The real question is whether the sums for which the parties have provided to be paid on breach differ substantially from the sums that would be recoverable at common law and whether there is shown to be justification for that” (Murray v Leisureplay Plc at para 46).”

91. 一般而言，若約定的賠償是一項真正預計以補償對方因違約所蒙受的損失，該合約條文是有效；但若約定的賠償其實是罰款以迫使對方履行合約的責任，該合約條文是無效及不能執行。若違約方在指定的一個或多個涉及不同的情況下，其中一些較嚴重，一些較瑣屑，仍約定須付同一筆數額的賠償金，法律假定該賠償金是罰款。此外，雙方同意在違約下所作出算定損害不須要合情理，法庭會給予寬容。但基本的準則是在普通法下可追討的金額，是否與合約下訂明違約的情況有很大的差異，如果存在很大的差異，便有機會是懲罰性條款。

92. 根據優越按揭顧問有限公司及李嘉樂HCSA26/2013一案，案情跟本案相近，案中的被告人委託申索人為其財務安排的顧問，與申索人簽署了一份協議書，被告人在簽署協議書後，沒有提交申索人所需的文件資料，並要求申索人不用跟進其債務重組的事宜。其後，申索人在土地註冊處查冊得悉，被告人與安信財務有限公司簽署了一份貸款合約。申索人認為被告人違反協議書，向被告人追討42,000元的服務費用。審裁官認為被告人主動終止要求服務令申索人損失賺取一宗生意的盈利，而盈利的損失亦是合理地以被告人當時在安信財務借入420,000元基礎數據之10% 計算。在此情況下，審裁官頒令被告人須支付42,000元作為賠償。被告人不服審裁官裁決，要求提出上訴。陸啟康法官指審裁官只是單靠被告人在其他財務機構取得貸款額的10%作為計算申索人生意盈利的損失，這個做法有欠穩妥，陸法官指出有關條文可能是懲罸性的條款，在被告人違約的情況下，法庭可以採納以下兩種的方法來評估申索人的損失：－

(i)  申索人因為被告人違約而導致生意盈利損失；或

(ii)  申索人因為處理被告人財務安排導致的時間及其他支出損失。

採用那一種方法評估損失須視乎案件的證供及各項因素。假如採用第一種方法，法庭需要考慮被告人通過申索人申請借貸的成功機會率。法庭亦需要進一步考慮申索人計算盈利損失的方法是否合理。

93. 本席認為陸法官在優越按揭一案所建議評估損失的方式是適用於本案。

94. 許小姐稱，她與謝先生在該會面歷時一小時。按許小姐平均月薪22,000元計算，她的時薪約100元，瀚誠所得的損失，看來是遠遠低於現在向謝先生的追討的18萬元。

95. 根據該協議書列明，若謝先生成功申請提取貸款，跟未成功申請但遭取消，兩者所支付的顧問費是一樣的，明顯前者較後者嚴重，但謝先生仍約定須付同一筆數額的顧問費。法律假定該賠償金是罰款。

96. 基於上述各項，本席裁定18萬元的賠償屬懲罰性條款，目的是為阻嚇違約一方（payment of money in terrorem），並非雙方真誠的損害預計的算定賠償，其計算盈利損失的方法不合情理，屬過份和有違良心（extravagant and unconscionable）。法庭不會執行一個懲罰性條款讓合約一方追討一個比他在普通法下可得的更多的賠償。

總結

97. 基於以上的分析，本席裁定謝先生沒有違反該協議書，因此撤銷瀚誠的申索。

98. 勝訴的一方應獲判訟費。本席作出暫時訟費命令，瀚誠須支付謝先生因本訴訟引起的訟費。除非雙方協議，訟費由法庭評定。除非任何一方於今天起計14天内提出申請要求更改，此訟費命令將自動作實。