鄒正基 訴 香港特別行政區

[Chinese Translation – 中譯本]
FACC 2/2002

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2002年第2號

（原上訴法庭刑事上訴2000年第505號）

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判案書

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終審法院常任法官包致金：

1.  本席同意本院常任法官陳兆愷所作的判決。

終審法院常任法官陳兆愷：

引言

2.  上訴人在區域法院黃永輝法官席前受審後被裁定三項控罪罪名成立，其中一項是入屋犯法罪（第1項控罪），其餘兩項是企圖入屋犯法罪（第2及第3項控罪）。他就第1項控罪被判處監禁3年，就第2及第3項控罪各被判處監禁兩年半，同期執行。法官又命令在第1項控罪的刑期服刑滿一年半之後，第2及第3項控罪的同期執行刑期才開始計算，所以總刑期為4年。

3.  在上訴法庭（由高等法院首席法官梁紹中、上訴法庭法官胡國興及原訟法庭法官楊振權組成）席前，上訴人決定放棄針對第3項控罪定罪裁決的上訴許可申請，並撤回針對刑罰的上訴許可申請。他針對第1及第2項控罪定罪裁決的申請則被駁回。上訴法庭根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第83W條作出命令，上訴人在聽候上訴裁決時已服刑的三個月時間，不得作為他所受刑罰的部分刑期計算。換言之，法庭命令上訴人損失三個月時間。

4.  是次上訴只針對第1和第2項控罪的定罪裁決以及關於損失時間的命令（下稱「損失時間令」）。上訴法庭早前已發出證明書，證明損失時間令關涉一項具重大及廣泛重要性的法律論點。後來，上訴委員會證明了四項法律論點：一項關乎上訴人的定罪，其餘三項則關乎損失時間令（它們重新表述並取代上訴法庭所證明的論點）。一旦上訴人上述四個論點均失敗，他也尋求爭辯稱在本案情況下，他因損失時間令而遭受了實質及嚴重不公。

招認口供

5.  指證上訴人第1和第2項控罪的證據，主要來自警方指稱由上訴人作出的招認口供。這些口供可否接納為證據，曾在審訊時受到質疑。原審法官舉行「案中案」程序後，信納該等口供由上訴人自願作出，並將之接納為證據。上訴法庭沒有改變這項裁斷。

6.  導致上訴人和他的女朋友因第3項控罪而被捕的事實和情況，對是次上訴無關重要。上訴人曾向警察開出條件，以交換他作出招認，而該等事實和情況只是作為他這樣做的背景資料而有關。為本上訴的目的，只須知道上訴人和他的女朋友被巡邏的警員看見進入一幢大廈並企圖撬開2字樓一個住宅單位的門。他們即場被拘捕。

7.  有關的招認口供，被指是上訴人在他和女朋友被捕時所作出的，以及他們被帶返警署後，他在接受警方查問時所作出的。拘捕上訴人的該名警員指稱，當他宣布拘捕上訴人及口頭警誡上訴人之後，上訴人回應説：

「我都斷正，只要放咗我條女，我可以同你合作，我早幾日我做咗兩單，我可以講比你聽。」

8.  他們回到警署之後，在上訴人在場的情況下，上述警員把上訴人的上述説話記錄在自己的記事冊内，然後因應上訴人的説話而向上訴人作進一步提問。該些問題和答覆亦有記錄在該名警員的記事冊内。該名警員聲稱上訴人在回答「你較早前同我講早幾日做咗兩單，究竟係乜嘢意思？」這個問題時如此説：

「第一單係四日前左右，係中環些利街對上，樓下有裝修的大廈二樓，我入到屋攞咗外幣，後來我換咗港紙一千零六十鈫左右。而第2單係西摩台，但唔記得幾多號嘅大廈三樓。我入到屋攞咗一部攝錄機後，我就賣咗港幣三千鈫左右。跟住我係二樓就用鐵筆撬過大門，但入唔到屋。」

9.  上述招認口供成為了第1和第2項控罪的定罪基礎。這些口供的真確性，某程度上得到當中所提述兩宗入屋犯法案的受害人的證言支持，儘管上訴人指稱有相似之處不足為奇，因為口供的内容可能來自警方，而警方必定知道受害人的説話内容。

10.  警方稍後會見上訴人，而會面以錄影形式作記錄。會面開始時，上訴人要求與律師見面。會面於是停止。律師到場後，會面恢復進行。在恢復進行的會面過程中，上訴人在錄影下説了一些話，包括表示警方曾經承諾，若然上訴人承認兩項其他控罪，警方便會讓他尋找律師陪同和讓他的女朋友保釋，而他同意該建議，並只在警員寫好口供後才在上面簽名。上訴人亦接納，自己曾經告訴警方，他在被捕之前四天曾分別在些利街和西摩台干犯三宗其他罪行，並較詳細地描述自己做過什麽和偷過哪些東西。

原審法官關於口供可否接納的裁定

11.  上訴人在原審期間中沒有律師代表。他指稱警察曾經威脅和引誘他，表示如果他和警方合作，承認另外兩項罪行，他們便會讓他尋找律師陪同他和釋放他的女朋友，否則他們會刁難他和他的女朋友。上訴人以此來質疑其招認口供可否獲接納為證據。他也指稱該等口供的内容由警察書寫，而他簽名時並不知道警察寫了甚麽。他作供支持自己的指稱，控方則否認該等指稱。

12.  上訴人所提出的案情並非指自己曾提出有條件的招認要約，而警察曾以行動接受該要約，從而誘使他作出有關的招認口供。

13.  原審法官就上述招認口供可否獲接納為證據這問題作出裁決，表示自己已經小心考慮上訴人被捕時在警誡下所作的回應以及關於補錄紀錄的證供，並相信控方已在毫無合理疑點的情況下證明上訴人的口頭陳述和補錄紀錄内容均由上訴人自願作出。法官得出如此結論，顯示他已拒絶接納上訴人的證供。

14.  在上訴法庭席前，由非資深大律師代表的上訴人辯稱，即使接納控方的證據，由於警察沒有告知上訴人是否會接受抑或拒絶他的有條件招認要約，因此他後來作出的招認並非自願。上訴法庭拒絶接納該辯據。

關乎定罪的法律論點

15.  上述辯據不獲接納一事，引發了是次上訴中關於定罪的一個具有重大及廣泛重要性的法律論點，其表述方式如下：

「掌權者面對有條件的招認要約而保持緘默，是否可構成誘使作出招認？而若然在審訊中出現該方面的爭議點，法庭是否要作出事實裁斷？」

16.  控方承認以下一點，上訴人也不表爭議：面對有條件的招認要約而保持緘默，在有些情況下可能構成誘使作出招認的行為，而是否構成該種誘使行為則須視乎每宗案件本身的情況而定。原審法官拒納上訴人的指稱，表示他已排除明示引誘的情況。上訴人現在爭議的是，原審法官未曾排除「隱含引誘」的可能性。在是次上訴中，與訟雙方的爭拗可歸納為：

(1) 法官曾否處理「隱含引誘」這項爭議點以及是否理應就之作出具體的裁斷；及

(2) 相關警員的行為是否構成誘使作出招認和是否已誘使上訴人作出招認。

「隱含引誘」

17.  帶領大律師王寶榮先生代表上訴人的資深大律師余若薇女士陳詞指，即使原審法官拒絶接納上訴人所指稱的威嚇和引誘，控方仍未能在毫無合理疑點的情況下證明上訴人的招認口供並非因警方作出「隱含引誘」而獲取。她辯稱，原審法官沒有處理這點，也沒有具體地裁斷該種引誘是否存在。余資深大律師辯稱，根據獲法官接納的控方證據，警方曾作出「隱含引誘」：

(a) 上訴人在被捕時提出要約，表示會招認兩項其他罪行，條件是警方要釋放他的女朋友並讓他尋找律師陪同；

(b) 警察沒有答覆是否接受該要約，反而就着他所説過的話向他提問；及

(c) 如此提問令到上訴人覺得他的有條件要約已獲警方接受或至少正獲認真考慮，其效果是邀請上訴人作出招認。

18.  余資深大律師陳詞指，警員的上述行為必曾導致上訴人作出招認，因為上訴人沒有明顯理由如此作出招認，而這點得到原審法官的評論支持，他曾表示相信上訴人因想營救其女朋友而自願作出招認。余資深大律師援引和依賴案例R. v. Chan Yip-kan [1986] HKC 35，並陳詞指該案與本案相似。法庭在該案中裁定上訴得直。

19.  另一方面，帶領薛偉成先生及李家潤先生代表控方的資深大律師邵德煒先生陳詞指，「隱含引誘」並非於原審時須由法官處理的待決爭議點，因為當時上訴人並無提出存在任何「隱含引誘」。當時沒有事實基礎以引發該爭議點，因此原審法官毋須予以考慮。但無論如何，法官的結論意味他曾經考慮警方有否作出任何引誘，不管是明示還是隱含引誘。在處理受質疑的招認口供時，須予考慮的關鍵爭議點之一是甚麽驅使被控人決定作出招認，以及招認的動機是否自發。邵資深大律師辯稱，上訴人招認的動機是要幫助他的女朋友，但該動機是自發的，與警員做過或沒有做過甚麽毫無關係。無論如何，原審法官都會拒絶接納「隱含引誘」的指稱，並會裁定相關口供可獲接納為證據。

20.  舉行「案中案」程序的基礎，是上訴人指稱自己曾受到明示的威脅及引誘，以致作出相關招認口供。原審法官的思維被引領到這些具體的指稱，他的裁決亦以此為基礎。他所給予的簡短裁決理由當中，並無提及任何「隱含引誘」。

21.  大律師在本案中所使用的「隱含引誘」一詞，並沒有載於刑法書籍中關於招認的章節。在香港，該詞似乎是透過上訴法庭在Chan Yip-kan一案中的裁決而溜進了律師的詞彙之中。在該案彙編第37頁E，上訴法庭副庭長赫健士表示，案中錄取口供的方法和情況顯示可能有人曾作出隱含承諾，即承諾會接納疑犯為控方證人。然而，該案判決書其餘部分表明，令到形勢轉為對上訴人有利的，是錄取口供的督察的行為。假如辯方提出「引誘」作為爭議點，則法庭須審視掌權者的行為 — 不論是任何言行還是若干明示或隱含承諾 — 並一併考慮所有案情，以決定可否按照事實或推論而斷定有否出現「引誘」情況。保持沉默或一如在Chan Yip-kan一案中的沒有直接答覆，乃屬法庭須予考慮的行為的其中一部分。

原審法官有否處理「透過行為作出引誘」的問題？

22.  法律久已確立，招認口供如屬自願作出，便可獲接納為證據。自願作出的意思是，口供並非因掌權者挑起被控人對於可能蒙受不利的恐懼或引起被控人對於可能得到好處的希望又或因欺壓而從被控人處獲取。詳見案例Secretary for Justice v. Lam Tat Ming & another (2000) 3 HKCFAR 168；Ibrahim v. R. [1914] AC 599；DPP v. Ping Lin [1976] AC 574；及R. v. Lam Yip Ying [1984] HKLR 419。即使招認口供被裁定為自願作出，法庭仍可行使剩餘酌情權摒除該口供，以保持審訊的公正性。詳見案例R. v. Sang [1980] AC 402。

23.  控方例必負有舉證責任，須在毫無合理疑點下證明招認口供乃自願作出。被控人毋須證明招認口供並非自願作出。即使被控人的指稱不為主審法官所接納（一如本案上訴人的境況），法官仍要肯定該招認屬自願，方可將之接納為證據。假如法官有任何懷疑，則該份口供必須摒除。法官在這方面沒有酌情權。

24.  假如有指被控人曾受警方誘使作出招認，則主審法官必須在毫無合理疑點下信納該招認並非透過引誘而取得。即使被控人所提出的案情並非如此，情況亦然。詳見例如Thongjai & Anor v. R. [1997] 2 HKC 109；及Chan Yip Kan等案例。

25.  法官就招認口供可否獲接納為證據一事作出裁決時，毋須提供理由。然而，在某些情況下，例如當涉及法律問題或行使酌情權之時，法官為其裁決提供理由乃屬良好的做法。參閲案例Wallace and Fuller v. R. [1997] 1 Cr. App. R. 396。此外，在案例Thongjai一案第114頁B，法庭認為在裁定一份招認口供不可獲接納為證據時提供簡短理由乃是可取之舉，因為如有上訴，該些理由或可協助澄清相關爭議點。

26.  假如主審法官運用上述關於可否接納招認口供為證據的正確原則後，裁定他本人信納控方已在毫無合理疑點下證明被控人的招認口供乃自願作出，則這裁決通常可理解為法官已經肯定該招認並非掌權者透過使用暴力、恐嚇或引誘而從被控人處獲取。

27.  假如呈堂證據清楚顯示「引誘」的議題沒有產生或不大可能產生，則即使主審法官沒有明確處理該議題，只要他所達致的結論是他在毫無合理疑點下信納相關招認口供乃自願作出，便已足夠。假如像本案般，有足夠證據提出上述議題，即警員的作為或不作為可能產生誘使被控人作出招認的效果，則控方必須證明該招認並非由警察的行為誘使作出，而法官必須肯定控方已成功證明該點。在這情況下，若然法官的結論是他在毫無合理疑點下信納該招認乃自願作出，其意思便是他信納警方的行為並無構成引誘。

28.  在本案中，上訴法庭顯然認為無人曾在原審法官席前提出「隱含引誘」的爭議點，而法官沒有處理該爭議點。假設情況確是如此，由之而生並須予考慮的問題是：法官若然處理該爭議點，是否也會得出相同的結論，即上訴人的招認口供乃自願作出？

須採納何種做法？

29.  主審法官在決定是否接納一項招認為證據時，應以下述方式運用相關驗證標準，即「按常理和事實背景來考慮案中全部事實，一如（若然該項工作由陪審團進行）陪審團考慮同一問題的方式般」。參閲Hailsham of St. Marylebone勳爵在Ping Lin一案第600頁D所言。

30.  假如有指一份招認口供乃透過引誘獲取，不論是由於某人的言行還是由於某種明示或隱含承諾，則問題在於掌權者的任何行為是否構成足以影響及確曾影響被控人的引誘。考慮該問題的方式分為兩個階段。主審法官必須考慮：(1)掌權者有沒有任何行為足以構成引誘，即足以影響被控人的思想，及(2)控方是否已在毫無合理疑點下證明如此引誘不曾影響被控人的思想。首階段涉及審視掌權者的行為，第二個階段則涉及審視該等行為對被控人所產生的效果。

31.  在案例R. v. Northam (1968) 52 Cr. App. R. 97中，上訴人向警方建議，假如他承認參與一項罪行，則在他因若干其他相類控罪而即將接受的審訊中，他將獲准要求把該承認考慮在内，而不是把他所承認的罪行列為獨立控罪的標的。警方接納了該建議。英國上訴法院裁定，這是足以影響上訴人思想的引誘（儘管他或許誤解了該引誘的性質），並裁定該引誘確曾誘使上訴人作出涉案招認。上訴法院在該案彙編第103頁説：

「……關於掌權者 — 尤其是警方 — 作出引誘的情況，問題是他們有否作出任何足以構成引誘的要約或承諾，而不是確曾誘使被告人的要約或承諾？兩者要區分開來。」

32.  在案例Wilson & others v. R.（未載入案例彙編，刑事上訴1977年第918號，1978年5月12日）之中，香港上訴法庭表示：

「我等已經……謹慎地考慮過，各次會面的進行方式有沒有任何東西足以構成對這位上訴人的引誘，令他作出口供……」（判案書第10頁）

「如此結論涉及兩個階段：首先，必須決定該行為是否足以構成引誘，以及第二，假如足以構成引誘，則控方是否已證明如此引誘不曾對第三上訴人的思想產生作用。」（判案書第11頁）

33.  在案例R. v. Houghton & another (1979) 68 Cr. App. R. 197中（該案涉及控方利用一名告密者所提供的材料反過來控告他），英國上訴法院法官Lawton在第204頁表示：

「假如他因為掌權者承諾給予好處或者因為警察的行為可能合理地引起了他預期會得到好處而被誘使提供證據，則控方不可以做的，便是利用他自己所提供的證據來檢控他。」

34.  若然掌權者的行為不足以構成引誘，事情便到此為止，否則便要進而考慮該引誘有否影響被控人以致他作出招認。這兩個問題互有關連，往往一併處理，而這有時導致了在應當運用哪一項驗證標準方面出現混淆。在Northam一案中，英國上訴法院法官Winn正正就着該引誘對被控人所產生的可能影響而建議下述準則，即身處被控人境況的一名普通的、正常的、很可能相當不明理的人。Winn法官在該案彙編第104頁表示：

「恰當的準則，並非對明理的人的重要性或説服力或對具備律師及其他人所擁有的知識的人的重要性或説服力。恰當的準則是當時身處於上訴人境況的一名普通的、正常的、很可能相當不明理的人會如何思考警員所同意的建議如何可能對自己有利。」

35.  這獲得香港上訴法庭副庭長赫健士在Chan Yip Kan一案採納（見該案彙編第38頁F）。顯然，被控人的思想狀態是相關的考慮因素。畢竟，法庭必須決定有關引誘是否確曾影響他作出招認，並因為他所身陷的處境而給予他一些體諒。最終，正如Hailsham勳爵在Ping Lin一案中指出，這是一個如何把常識運用到所有涉案事實的問題。

36.  在考慮掌權者有沒有任何行為構成足以影響被控人的引誘，以及該引誘有否影響他的思想的時候，重要的是不要忘記下述基本原則，即必須存在由掌權者對被控人所激起或引起的對於蒙受不利的恐懼或得享好處的盼望。即使掌權者無意令被控人心懷如此恐懼或盼望，這也無關重要。詳見Lim Tit Seng一案第413頁B。然而，其必須會對被控人的思想產生作用，從而令他作出招認，意思是，否則他便不會作出招認。

37.  假如像本案般，被控人曾向警方提出要約，表示自己會作出招認，以換取對自己或親友的好處，則掌權者的行為必須在涉案情況下足以合理地理解為掌權者要麽已接受被控人的要約，要麽已承諾給予被控人好處。究其原因，若然該行為不足以為人這樣理解，這便強烈地顯示了被控人作出招認的動機是自發的（即使假設他是一名普通的、正常的、很可能相當不明理的人），而不是由掌權者的行為造成的。

是否有任何引誘以及它有否影響上訴人？

38.  上訴人所依賴的Chan Yip Kan一案，其案情與本案有別。該案被控人提出成為控方證人，於是有人帶他見一名督察，而被控人向該名督察提出相同要約。該督察顯然給予被控人某個答覆，儘管不是直接的答覆。被控人受到警誡，並對警方的提問給予回應，招認相關控罪。在該案的情況下，警方的行為 — 尤其是該名督察的行為 — 足以合理地理解為構成了警方接受被控人轉為控方證人的要約和警方引誘他作出招認。

39.  在本案中，上訴人提出了有條件要約之後，警方既沒有告訴他該要約會否獲接受或被拒絶，也沒有告訴他警方必須考慮他所作的任何口供後才決定接受抑或拒絶他的要約。在完全沒有給他任何答覆的情況下，警方記錄他被捕時説過的話，並且進一步向他提問。警方的此等行為不可獨立地考慮，而是必須在涉案所有情況下予以審視。

40.  上訴人首先自願吐露自己曾經「做咗兩單」這項資料，作為要約的一部分。他向警方提出了要約之後，他的女朋友沒有獲釋，反而和他一起被帶返警署。沒有證據顯示他曾經問警方情況為何如此。期間沒有發生別的事情。警員把他的要約記錄在警員記事冊內並讀給他聽之後，告知他可隨意修改或增減內容。他沒有這樣做。警員告知上訴人，其欲向上訴人作進一步提問，「去澄清上訴人係乜嘢意思」，但沒有提及上訴人的要約。該名警員作進一步提問前，提醒上訴人他仍在警誡當中。上訴人親筆確認自己知道不一定要説任何話。該名警員沒有跟進上訴人的要約，例如問他「你有什麽事情告訴我們？」，反而問他「做咗兩單」的意思為何。上訴人詳細講述該兩項罪行的資料前，沒有重提自己的要約。詳情記錄下來之後，警員再問上訴人他是否想修改或增減任何內容。他確認書面紀錄內容準確。上訴人由始至終都沒有向該名警員提出關乎自己的要約的任何問題，也沒有催逼警員給他一個答覆。在後來的錄影會面期間，上訴人要求有律師在場陪同自己，然後才繼續進行會面。會面恢復後，上訴人表示希望有律師在場陪同自己和希望自己的女朋友獲釋，但沒有提及自己曾經提出的要約。即使上訴人的律師在場時，上訴人也只承認自己曾就另外兩項罪行提供詳情，而未有提到上述要約。

41.  本席認為證據確鑿，而證供顯然與任何指警方已接受或正在考慮上訴人的有條件要約的講法不相一致。不能説警方曾經向上訴人表示甚麽或曾經做過甚麽去邀請他作出招認。案中根本不存在引誘的情況。

42.  上訴人本身的行為，也與他抱有警方已經接受他的要約又或他的要約仍是待決問題這些感覺不符。他當時可能希望一如原審法官所指般營救女朋友。但這是他自己的動機，不能説是因為警方曾經做過甚麽或遺漏做甚麽而造成的，因此無關宏旨。參閲案例R. v. Rennie [1982] 1 All E. R. 385。他唯一可指望的是自己的要約得到有利的回覆，但他無權預期警方會給他任何答覆。假如他認真地對待自己的要約，則他大可堅決表示要直至得到回覆之後才決定是否會作出招認。他可自行決定是否保持緘默抑或作出招認，但也得面對相應後果。

關於定罪上訴的結論

43.  本席認為，即使假設原審法官不曾考慮「隱含引誘」這項爭議點，但他如曾考慮該爭議點，也會得出相同結論，即上訴人的招認口供乃自願作出，而不是任何隱含承諾所造成的結果。

44.  基於上述理由，上訴人的定罪必須維持，上訴須予駁回。

上訴人被判罪和判刑後所發生的事情

45.  上訴人被判罪和判刑後，向上訴法庭申請上訴許可，針對定罪和刑罰提出上訴。他申請法律援助。法律援助署考慮他的案件後，決定批予他法律援助，以協助他僅就第1及第2項控罪的定罪提出上訴。至於針對第3項控罪的定罪以及針對刑罰提出的上訴，他便要自行處理。針對第1及第2項定罪的更完備上訴理由，由大律師代表上訴人草擬，並代上訴人送交法院存檔。該等理由經大律師與法律援助署磋商後才提出。

46.  上訴許可申請的聆訊在上訴法庭席前開始時，但在大律師作出陳詞之前，法庭曾警告上訴人，根據《刑事訴訟程序條例》第83W條，他將面對損失時間的風險。聆訊於是短暫押後，讓大律師向上訴人解釋法庭的警告。聆訊恢復後，大律師告知法庭，上訴人在聆訊之前已決定放棄針對第3項控罪的定罪申請上訴許可，以及上訴人亦希望撤回針對刑罰而提出的申請。然而，大律師告知法庭，上訴人仍想繼續進行針對第1和第2項定罪的上訴許可申請，並希望大律師代為向法庭陳述他的案由。

47.  法庭先後聽取上訴人及控方的代表大律師的陳詞後，押後宣判。六天後，法庭發下判案書，駁回針對第1和第2項定罪的上訴許可申請。在同一份判案書中，法庭命令上訴人損失三個月時間（即損失時間令）。法庭對該命令提供理由，即法庭已充分警告上訴人進行沒有理據的上訴許可申請所涉及的風險。首次警告載於法定的上訴許可申請表格，其內容中英文兼備。第二次警告由法庭於聆訊開始時給予。上訴法庭認為上訴人的上訴許可申請毫無理據，並決定行使第83W條所賦予的酌情權，作出損失時間令。

關乎判刑的法律論點

48.  現向本院提出的判刑上訴，乃聚焦於損失時間令之上。上訴委員會以證明書確認的三個法律問題，關乎法庭根據《刑事訴訟程序條例》第83W條行使酌情權時所採納的程序的不同方面。該等法律論點要求本院考慮(1)《刑事訴訟程序條例》中相關條文的詮釋，以決定是否必須另行在單一名法官席前進行上訴許可申請（論點一）；(2)在沒有另行在單一名法官席前進行上訴許可申請的情況下作出的損失時間令，是否因減損《香港人權法案》第十一（四）條下的上訴權利而違憲（論點二）；及(3)上訴法庭在考慮作出損失時間令時所須採納的程序，即上訴法庭應否在作出該命令前給予不成功的申請人機會向法庭陳詞（論點三）。

49.  為是次上訴的目的，本席現毋須深入處理上述三個法律論點或對於由之而起的所有爭議點作出任何結論。這是因為上訴人的代表大律師已向本院表示她不再爭辯以下各點包括：必須先另行在單一名法官席前進行上訴許可申請，才可作出損失時間令；或假如不曾在單一名法官席前進行上訴許可申請，則損失時間令將因違反《香港人權法案》第十一（四）條而違憲；又或法庭如沒有先給予上訴人機會向法庭陳詞，便絶不能作出損失時間令。

50.  大律師現在提出下述辯據。《香港人權法案》第十一（四）條規定，經判定犯罪者有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。大律師接納法庭在適當的案件中可施加損失時間令，但該種命令不應以構成減損上訴權利的方式作出。損失時間令相等於一種懲罰，具有阻嚇被定罪人士行使其上訴權利的效果。如此懲罰只應在被定罪人士顯然應受處罰的情況下施加，例如他拒絶聽從其代表律師的法律意見，或者單一名法官曾經拒批他的上訴許可申請。

51.  大律師陳詞指，上訴權利應藉三種途徑加以保障：(1)透過在單一名法官席前進行的獨立上訴許可申請程序，而該法官對於案件理據的意見將有助被定罪人士決定是否繼續進行上訴；(2)假如被定罪人士曾因應法律意見而進行上訴許可申請，則即使該申請最終被裁定為缺乏理據，該人也不應受到損失時間令懲罰；及(3)根據「自然公義」規則，假如法庭打算作出損失時間令，則在法庭作出該命令之前，被定罪人士應獲給予機會作出陳詞。大律師陳詞指，欠缺上述一項或多項保障將引致上訴權利遭到減損。

相關條文

52.  《刑事訴訟程序條例》第83W條的相關內容如下：

「(1) 除上訴法庭有相反指示外，上訴人在聽候對其上訴作裁定時在扣押中的時間，須作為他當其時所受刑罰的部分刑期計算。

(2) 凡上訴法庭根據第(1)款作出相反指示，上訴法庭須述明如此行事的理由；而凡有以下情況，上訴法庭不得作出任何該等指示 —

(a) 已給予上訴許可；或

(b) 主審法庭的法官已根據第82條發給一份證明書；或

(c) 案件是由行政長官根據第83P條轉交上訴法庭的。」

53.  就是次上訴的目的而言，另有兩項相關條文。它們是：

第82條

「(1) 循公[訴]程序被定罪的人可針對其定罪向上訴法庭提出上訴。

(2) 上訴可基於以下的理由 —

(a) 任何僅涉及法律問題的理由；及

(b) （經上訴法庭許可）任何僅涉及事實問題的理由，或是涉及法律兼事實問題的理由，或上訴法庭覺得是足夠的上訴理由的任何其他理由；

但如主審法庭的法官發給一份證明書，證明該案件適合基於涉及事實問題的理由或涉及法律兼事實問題的理由提出上訴，則可無需經上訴法庭許可而根據本條提出上訴。」

第83Y條

「(1) 上訴法庭根據本部具有而在第(2)款所指明的權力，及根據《刑事罪行條例》(第200章)第156(5)條發出指示的權力，可由單一名法官行使，方式與上訴法庭行使該等權力的方式一樣，並受相同條文約束。

(2) 該等權力如下 —

(a) 給予上訴許可；

…… ……

(g) 根據第83W(1)條作出指示；

(3) 如上訴人或申請人就上述指明的任何權力的行使提出申請，以使其受惠，而單一名法官拒絕申請，則上訴人或申請人有權使該申請由上訴法庭裁定。

(4) 在本條中，凡提述單一名法官，即提述上訴法庭或原訟法庭的單一名法官。」

這些條文的效果

54.  依本席看，這些條文產生下述效果。被定罪人士有權針對其定罪及刑罰向上訴法庭提出上訴，但須獲上訴法庭給予上訴許可，除非他依賴的上訴理由僅涉及法律問題，或除非主審法官發給證明書。假如必須獲得上訴許可，則上訴法庭的或原訟法庭的單一名法官獲賦予與上訴法庭相同的權力審理上訴許可申請及批出上訴許可。若然單一名法官拒批該申請，則申請人有權要求再由上訴法庭合議庭就該申請作出裁決。被定罪人士在聽候對其上訴作裁決時在扣押中的時間，須作為他所受刑罰的部分刑期計算。然而，單一名法官和上訴法庭均有權指示這段時間或其中任何部分不計入被定罪人士的刑期之中。

55.  法庭在行使這項權力時，在兩方面受到制約。首先，單一名法官或上訴法庭若然作出損失時間令，便有責任述明理由。其次，凡有以下三個情況，即單一名法官或上訴法庭已給予上訴許可，或主審法官已發給證明書，又或案件是由行政長官轉交上訴法庭的，則不得行使這項權力。上述制約的目的，是確保只有合理地可予爭辯的案件才交由上訴法庭審理。在上述各類情況下，要麽就是案件被認為合理地可予爭辯，要麽就是有其他理由把案件轉交上訴法庭，即行政長官考慮過事宜後，認為案件應交由上訴法庭考慮（參閲第83P條）。在這類情況下，要被定罪人士承受損失時間之苦的做法被認為有欠恰當。

56.  賦權法庭作出損失時間令，目的是阻嚇與訟方提出沒有理據的申請，因為否則該類申請會佔用本可善用於處理其他有理據的案件之上的法庭時間。浪費法庭時間的結果，是令到有理據的案件有需要押後或延遲處理，因而對該等案件的與訟人造成不公，尤其是當該等與訟人正受羈押以等候上訴之時為然。

在單一名法官席前的上訴許可申請

57.  過去多年來，處理上訴許可申請的程序看來已有所改變。現時的做法自1999年起試行，並於2000年7月開始實施。

(1) 由單一名法官聆訊的上訴許可申請，包括針對定罪或監禁5年以下刑罰的上訴許可申請，而申請人曾申請法律援助被拒或因其他理由而沒有律師代表。這種做法背後的理由是：(a)法律援助署或私人執業律師拒絶接辦案件，在某程度上顯示了該申請缺乏理據；及(b)刑期超過5年的案件值得交由上訴法庭合議庭考慮。

(2) 假如單一名法官拒絶給予上訴許可，申請人將獲提醒其有權向上訴法庭合議庭重新申請上訴許可，並獲提醒相關風險，即合議庭或會作出損失時間令。

(3) 假如單一名法官給予上訴許可，或假如申請人向上訴法庭重新申請上訴許可，則該上訴或該重新申請將交到上訴法庭合議庭席前處理。

(4) 假如申請人沒有律師代表並服刑刑期超過5年，則其申請將交到單一名法官席前進行提訊，以確定申請人是否需要律師的服務或是否有任何須予關注和處理的事項。該等申請繼而將排期在上訴法庭合議庭席前進行聆訊。

(5) 所有其他針對定罪或刑罰的上訴許可申請，都會交到上訴法庭合議庭席前進行聆訊。

(6) 在上訴許可申請或重新申請的聆訊中，上訴法庭聽取口頭陳詞後，將以下述三個途徑之一處理申請：(a)駁回申請；或(b)給予上訴許可，把申請聆訊視為上訴聆訊，並駁回上訴；或(c)給予上訴許可，把申請聆訊視為上訴聆訊，並裁定上訴得直。只有在以第一個途徑處置申請的情況下，上訴法庭才會考慮行使其在《刑事訴訟程序條例》第83W條下的酌情權。

58.  在本案中，上訴人的代表大律師和控方的代表大律師都沒有要求改變上述做法。然而，余若薇資深大律師陳詞時表示，單一名法官程序是上訴權利的其中一項保障，而假如被定罪人士沒有受益於曾經由單一名法官評估案件，則上訴法庭在行使第83W條下的權力作出損失時間令時，應把該情況考慮在内。

59.  第83Y條純粹准許單一名法官代替上訴法庭合議庭行使給予上訴許可的權力。該條並無規定上訴許可申請必須先由單一名法官進行聆訊。這種程序有助達致兩個有用的目的：(1)它旨在減輕上訴法庭合議庭的部分工作量；及(2)它可作為篩選缺乏理據的申請的程序。

60.  本席並不認為單一名法官程序的目的是協助保障被定罪人士的上訴權利或是作為許可申請的預演。認為申請人應受益於單一名法官的意見和額外警告後才進一步進行上訴的辯據，與單一名法官作出損失時間令的權力的存在不相一致。假如資深大律師的論點正確，則單一名法官將永遠不應作出或永不會有機會作出損失時間令。這樣，賦予單一名法官如此權力又有何用處？

61.  依本席看，單一名法官程序與作出損失時間令的關連僅限於此。假如一項上訴許可申請顯然毫無理據，則即使該申請沒有經過單一名法官程序，這也不一定表示上訴法庭不能或不應作出損失時間令。假如一項上訴許可申請曾被單一名法官拒批，而申請人堅持向上訴法庭合議庭重新提出申請，則上訴法庭合議庭將具備有力得多的理由作出損失時間令。

按照法律意見進行申請

62.  余若薇資深大律師陳詞指，假如申請人按照法律意見進行上訴許可申請但最終失敗，則法庭不應作出關於損失時間的指示。進行成功無望的申請，並非申請人的錯。如果法庭對事情另有見解，那甚至可能也不是申請人的代表大律師的錯。申請人可能未有全面了解自己進行申請時所要承擔的風險。任何懲罰都應只與他的認知掛鈎。

63.  正如上文指出，賦權作出損失時間令的目的，是要阻嚇缺乏理據的申請，從而讓有理據的申請能更迅速地得到處理。假如申請顯然成功無望的，則即使申請人乃是按照法律意見進行申請，此事本身也不應妨礙法庭作出損失時間令。然而，法庭考慮是否作出損失時間令及損失多少時間時，上述情況乃為重要的考慮因素。畢竟，大律師通常既不應也不會提出任何就連合理地可予爭辯也談不上的理由或陳詞，而他的當事人通常不應因依賴他的法律意見而受罰。假如一項申請乃按照法律意見進行，則這通常表示該申請並非全無理據。一個例子是Tsang Ling Yue v. R.（未載入案例彙編，刑事上訴1982年第192號，1982年7月14日）一案，案中上訴法庭副庭長赫健士爵士認為，在如此情況下，針對該名不懂法律的當事人而作出損失時間令實有欠公平。另參閲案例Wong Kam Leung v. R.（未載入案例彙編，刑事上訴1982年第238號，1982年7月13日）。

64.  英國法例亦載有關於作出損失時間指示的相類條文，而當地法官也面對相同的難題。當地有兩套實務指示供法官和執業者依循。在Practice Direction – Applications for leave to appeal (1970) 54 Cr. App. R. 280中，英國首席法官Parker勳爵指出：

「因此，假如所提出的申請無法予以爭辯（儘管可就應否上訴而取得法律意見），則單一名法官沒有理由不作出關於損失時間的指示，只要他認為在該案所有情況下如此行使酌情權屬於正確便可。

假如為支持有關申請而呈交的上訴理由已作定案，而且除了已作定案外亦已由大律師簽署確認，則即使單一名法官裁定縱使有該等理由仍應駁回該申請，該名法官仍清楚知道該申請事出有因。正如法庭曾經指出（(1966) Cr. App. R. 290），除非大律師願意在法庭席前提出辯據以支持上訴理由，否則他們不應草擬上訴理由。」

65.  參閲案例R. v. Howitt (1975) 61 Cr. App. R. 327，當中英國上訴法院裁定，雖然大律師曾就上訴提供法律意見且對上訴理由作定案，但單一名法官仍可作出關於損失時間的指示。事實上，在Practice Direction (Crime: Sentence: Loss of Time) [1980] 1 WLR 270中，英國最高法院首席法官Widgery勳爵認為適宜向其他法官和法律界成員發出以下提示：

「為加快審理頗具理據的上訴，自1980年4月15日起，單一名法官每當拒絶一項上訴許可申請，將會特別考慮作出關於損失時間的指示。各界可預期法官通常會作出該種指示，除非上訴理由不但已經由大律師作定案和簽署確認，而且已得到大律師書面意見支持。誠然，受法律援助計劃涵蓋的犯人往往會就上訴獲提供法律意見。大律師不應對上訴理由作定案或以書面意見支持該等理由，除非他認為建議中的上訴可妥為爭辯。因此，在這類案件中，即使單一名法官認為相關上訴成功無望，懲罰上訴人的做法仍有欠恰當。」

66.  這些陳述是在英國上訴法院的程序和權力的框架下作出的。誠然，該司法管轄區在實務上有着與本港不同做法，包括：(1)幾乎所有上訴許可申請都經歷單一名法官程序；(2)大部分申請都因應所得文件而以書面方式處理，毋須舉行口頭聆訊；(3)單一名法官獲提供多很多資料，包括大律師的意見在内；(4)關於承受法庭作出損失時間令的風險的警告清晰得多和具體得多；及(5)英國大律師的行為操守守則載有明示條文，表明大律師有責任只提出可予爭辯的理由。

67.  然而，作出損失時間指示的主要原因，在香港和英國這兩個司法管轄區之間並無分別。本席認為，上述兩套實務指示所述的考慮因素，應同樣適用於香港。因此，在案例Li Mau-lam v. R. [1981] HKLR 600中，上訴法庭法官康士在第602頁G表示：

「……單一名法官有權作出關於損失時間的指示，即使向他提出的申請乃按照大律師意見而提出，情況亦然。」

68.  上訴法庭法官邵祺在案例R. v. Law Man [1983] 1 HKC 190中採取相同的態度，並在第191頁F至G指出：

「本庭如認為某項申請沒有理據，通常會作出關於損失時間的指示，不論申請人是否有律師代表。這將適用於純粹針對定罪、或純粹針對刑罰、或同時針對定罪及刑罰而提出的上訴許可申請。」

69.  由此可見，現時情況如下。縱使申請人乃按照法律意見進行申請一事應當及將會獲法庭慎重考慮，但這點不一定禁止法庭行使其酌情權。指法庭在這類案件中理所當然地不應考慮作出損失時間令的説法，在原則上未免有錯，因為否則法庭便將等同於轉授其酌情權，令該權力受制於大律師的決定。這不可能正確。在適當的案件中，假如上訴許可申請顯然全無理據，則即使該申請乃按照法律意見提出，法庭亦有責任考慮作出損失時間令。至於法庭應給予該事實多少比重，則須由法庭經考慮涉案所有情況後決定。

命令作出前的陳詞機會

70.  上訴人的代表大律師最後陳詞指，法庭若然駁回上訴許可申請並打算根據第83W條作出命令，便應給予申請人或其代表律師機會就至少兩個事項向法庭作出陳詞：(1)法庭應否作出損失時間令；及(2)即使法庭有意這樣做，應下令損失多少時間。倘若剝奪申請人該等機會，將違反「自然公義」規則。

71.  依本席看，此事必須在整個上訴程序的背景下予以審視。起始點必須是賦權作出損失時間令的目的 — 要阻嚇沒有理據的申請，從而令到有理據的案件能不受延誤地獲得處理。法庭的時間不應平白被浪費。故此，用以決定是否作出損失時間令的主要準則，是有關申請是否完全缺乏理據。誠然，還有其他相關因素須予考慮，包括申請人按照法律意見行事的事實、申請人向法庭陳述其案時的行為、事情的嚴重性以及該上訴對於申請人的重要性。每宗案件的處理方法，須取決於其本身獨特的案情。每宗案件的情況因案而異，以致法庭難以訂立任何一般準則，藉以指引法庭應於何等情況下作出損失時間令及應命令損失多少時間。

72.  申請人向法庭陳述他的案由時，不論是親自陳述還是透過律師代為陳述，毫無疑問都會令法庭不但注意到案由的理據，而且注意到所有相關材料。他應清楚知道法庭作出損失時間令的風險存在，而他或其代表律師理應可以在上訴期間以書面或口頭方式，就法庭一旦駁回申請時應否發出損失時間令及應命令損失多少時間而作出陳詞。在案例Monnell and Morris v United Kingdom, 10 E.H.R.R. 205中，歐洲人權法院須裁定英國法院不經聆訊而只根據文件處理上訴許可申請（包括損失時間的事宜）的做法是否違反《人權公約》第6條。歐洲人權法院認為，回答該問題時有需要考慮整個上訴程序，包括上訴許可程序的性質、它在整個刑事訴訟程序中有何的重要性、法庭權力的範圍，以及被控人的權益實際上如何得到展示和保障。他們不能説自己不曾獲給予機會就損失時間的問題作出陳詞，因為他們大可提交書面陳詞。歐洲人權法院裁定，英國的相關條文並無違反《人權公約》第6條。

73.  上訴法庭已閲讀一切相關資料和聆聽所有陳詞，故最有資格決定相關申請是否完全無望和作出損失時間令是否恰當。法庭在考慮損失多少時間時，應考慮相關申請欠缺理據的程度、刑期的長短、時間上的最高損失 — 即從提交申請直到聆訊的一段期間，以及任何特殊或外在情況。這些事情一律都會在聆訊前或聆訊期間為法庭輕易知悉。假如有任何事情是法庭在作出損失時間令前應當知道的，則通常會在聆訊期間透露出來。法庭到了聆訊結束後駁回了申請時還未知悉會影響其酌情權的事情的情況，甚少會出現。法庭若然覺得尚未掌握充分資料以致自己能夠行使酌情權，便會要求申請人提供協助。

74.  至於法庭應否及（如應）應於何時如此行，最好交由法庭在考慮過個別案件的所有情況（包括法庭所掌握的資料和材料的數量）之後自行決定。有關程序應該保持彈性。時刻要謹記，假如理所當然地給予所有申請人機會就這問題向法庭陳詞，則這可能會被濫用。某名不講道德的申請人可能會把上訴理由從頭到尾複述一遍，因而不必要地拖長有關聆訊，違背節省時間的初衷。

75.  在本案中，上訴法庭認為適宜作出以下宣告，即日後不再有必要在庭上重複警告申請人須承擔法庭作出損失時間令的風險。本席同意這項建議。被定罪人士已充分被警告提出沒有理據的申請所涉及的風險。正如上訴法庭指出，法定表格XI註3載有以下警告（中英文兼備）：

「根據《刑事訴訟程序條例》第83W條，上訴法庭有權指示，你在聽候上訴的裁定時在扣押中的時間，不得作為你當其時所受刑罰的部分刑期計算。」

76.  同一表格註1如此述明了上訴法庭的權力：

「在有上訴針對刑罰而提出時，上訴法庭有權根據《刑事訴訟程序條例》第83I條，增加或減少刑罰。」

77.  另一份表格XIII（用作於單一名法官拒批上訴許可後重新向上訴法庭提出申請）亦述明如下：

「如上訴法庭的結論是並無重新申請的理由，經法官拒絶後向上訴法庭重新申請很可能會導致作出損失時間的指示。如法官已指示你損失時間，上訴法庭可指示你損失更多時間。」

78.  假如上訴許可申請最初由單一名法官處理，而他認為不宜作出損失時間令，則他肯定會借該機會再次警告不成功的申請人，若然申請人選擇重新向上訴法庭合議庭提出申請，上訴法庭作出損失時間令的風險將相當高。

79.  誠然，供有意針對定罪及／或刑罰提出上訴許可申請的被定罪人士使用的法定表格所載警告的内容，永遠有改善空間。然而，本席認為，現有警告已足以帶給他們一個堅定有力的信息：他們若然提出全無理據的申請，最終只會自招損失。

實質及嚴重的不公平情況

80.  本案上訴人沒有經過單一名法官程序。他按照法律意見針對第1和第2項控罪的定罪進行上訴許可申請。上訴法庭駁回了他的申請後，沒有先聆聽其代表律師的進一步陳詞便作出損失時間令。假如這是一項完全無望和無法爭辯的申請，本席將認為不宜干預該庭行使其酌情權。但實情是否如此？

81.  上訴法庭在作出損失時間令時，遵照第83W(2)條的規定，為該命令提供了理由：

「……是次上訴全無理據支持。該申請實是濫用法庭資源、浪費公帑。」

82.  恕本席不能認為在本案中採取上述觀點屬正確。首先，上訴法庭邀請控方代表律師就上訴人所提出的辯據向法庭陳詞。其次，上訴法庭要押後宣判。第三，上訴委員會認為適宜發出證明書，以確認在招認口供可否獲接納為證據方面產生了具有重大和廣泛重要性的法律論點。最後，在本院席前，上訴人和控方的代表大律師都分別提出了實質的辯據。雖然上訴人針對定罪的上訴未能成功，但其上訴不能説是完全無法爭辯。既然如此，作出關於損失時間的指示乃屬錯誤行使酌情權。該損失時間令確實令上訴人遭受了實質及嚴重的不公平。該命令須予作廢。

關於刑罰上訴的結論

83.  基於對上一段所述之理由，本席裁定針對刑罰的上訴得直，並把上訴法庭根據《刑事訴訟程序條例》第83W條所作的命令作廢。

終審法院非常任法官烈顯倫：

84.  本席同意本院常任法官陳兆愷所作的判決。

終審法院非常任法官馬天敏：

85.  本席同意本院常任法官陳兆愷所作的判決。

終審法院非常任法官顧安國勳爵：

86.  本席同意本院常任法官陳兆愷所作的判決。

終審法院常任法官包致金：

87.  本院一致駁回針對定罪的上訴，但裁定針對刑罰的上訴得直，並將相關的損失時間命令作廢。