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HCMA738/2008
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
不服命令上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2008年第738號
(原九龍城裁判法院傳票2008年第5548號)
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主審法官：高等法院原訟法庭法官湯寶臣
聆訊日期：2008年11月11日及17日
裁決日期：2008年12月30日
判案書
1. 上訴人馮美蘭女士(「上訴人」)被控於2007 年8 月28 日在九龍旺角園圃街雀鳥公園2 號舖外行販動物，涉及一隻鸚鵡，違反香港法例第 139 章《公眾衛生(動物及禽鳥)(動物售賣商)規例》第 11及第 13(1) 條。
2. 上訴人承認控罪，及「同意」案情，在被定罪及求情後，裁判官判上訴人罰款300 元。
3. 上訴人在被判罰後向裁判官申請取回鸚鵡。經考慮後裁判官作出以下的決定：「因應高級獸醫就著該鸚鵡的健康狀況所作出的決定，該鸚鵡可交還予被告」。
4. 控方不滿上述的命令，向裁判官提出覆核的申請。在聽過陳詞後，裁判官接納申請並改判：「因應高級獸醫官的決定，該鸚鵡可交還予被告人。」亦即是說，鸚鵡交由高級獸醫官處理。
5. 高級獸醫/漁農處通知上訴人決定不歸還鸚鵡。上訴人不服決定，向原訟庭提出上訴，要求取回鸚鵡。
6. 控方聲稱案情如下：
「2007 年8 月28 日下午約4 時20 分，漁護署職員，即控方第一及第二證人到[達]九龍旺角園圃街雀鳥公園進行調查懷疑非法行販雀鳥行動。調查期間，控方第二證人發現一名中國籍女子在園圃街雀鳥公園2 號舖外行販鸚鵡。於是，控方第二證人指示控方第一證人假扮成有興趣購買所述鸚鵡的買家，而控方第二證人則於附近作支援。當控方第一證人行到園圃街雀鳥公園2號舖外，他見一隻鸚鵡(證物一)放於一個鐵架上。同時間，一名中國籍女子(後知為馮美蘭，亦即是被告)主動行近控方第一證人，及向控方第一證人表示該鸚鵡(證物一)是源自南非和售賣$6,000。控方第一證人對被告說很貴，被告便回答她可以以$4,500售賣有關鸚鵡(證物一)給控方第一證人。此時，控方第一證人便以預先約定暗號通知控方第二證人到場作協助。
隨後，控方第二證人到達園圃街雀鳥公園2 號舖外。控方第二證人向被告出示其委任證和解釋調查目的。控方第一證人向控方第二證人表示被告向他售賣鸚鵡(證物一)及其詳情。被告聲稱她只是負責與客人商討售賣價錢，而客人需於公園內12 號舖付款，因為該鸚鵡(證物一)是屬於12 號舖。最後，控方第二證人發出收據扣押所述鸚鵡(證物一)及拍下有關證物之照片。」
7. 裁判官就上訴人認罪及認同案情的過程背景作了以下說明(裁斷(命令)陳述書第 2 段) ：
「2. 馮小姐最初否認傳票指控，但在本席解釋有關法例的定義後(即案發地點是在雀鳥公園舖外及馮小姐向控方証人就是案涉及的鸚鵡“報價”，故她已觸犯是案法例)，馮小姐改為承認是案傳票。本席把案情摘要向她宣讀，馮小姐雖然不同意她有“議價”，但本席認為既然她是同意有“報價”，即已作出售賣鸚鵡的意圖及作為，而有否“議價”並非重要，故本席接受她承認是案傳票及裁定她罪名成立。」
基於以上原因，裁判官接納上訴人認罪及以她已同意控方案情來處理，並裁定她罪名成立。
8. 在聽過求情後，裁判官考慮到上訴人犯案的背景、財政方面的困難及其健康狀況，最後下令判罰300 元。
9. 在鸚鵡可否歸還上訴人的問題上，控方陳詞指基於香港法例第 139 章《公眾衛生(動物及禽鳥)條例》第 8 條，祇有漁農處高級獸醫官可決定如何處理涉案鸚鵡。但裁判官有不同看法。她認為法例第 8 條沒有提及案件一經提上法庭及在被告人被裁定罪名成立後如何處理涉案的動物或禽鳥。裁判官的分析是第 8 條應是針對漁農處在日常執行巡查或其他日常職務時給予該處人員如何處理相關動物或禽鳥的權力，但不涉及經過法庭處理的案件。
10. 裁判官裁定她可以按照《刑事訴訟程序條例》第 102(1)及(2) 條賦予法庭的權力，將涉案的鸚鵡之處置作出命令。
11. 但裁判官並沒有下令將鸚鵡直接交還給上訴人，正如上文所指，她的命令是「因應高級獸醫就著該鸚鵡的健康狀況所作出的決定，該鸚鵡可交還予被告。」
12. 對這項命令的內容，裁判官作了以下的解釋 ：
「……但同時，本席亦考慮到第8條法例給予漁農處高級獸醫官的權力的立法意圖(legislative intention)除了是給予漁農處在日常執行巡查或其他日常職務時應有的權力外亦可能涉及公眾利益不應受到禽鳥可能傳播病毒所影響，而本席並非可判斷涉案鸚鵡的健康狀況是否適合歸還馮小姐，故本席作出了在高級獸醫官評定鸚鵡的健康狀況是良好的情況下鸚鵡才歸還馮小姐的命令。」
13. 在覆核聆訊時，控方重申法庭不能引用《刑事訴訟程序條例》第 102(1)及(2) 條處理涉案鸚鵡，因為考慮到《刑事訴訟程序條例》第 102(6) 條所訂，涉案鸚鵡祇應交由高級獸醫官處理。裁判官指出法例第 8 條的字眼並沒有清楚訂明涉案鸚鵡經法庭程序後可如何處置。她認為第 139 章《公眾衛生(動物及禽鳥)條例》的其他條文包括第 11(1) 條，顯示當一個漁農處的個案已提交法庭處理及進入了司法程序後，有關的一切行政措施及處理方法便不再適用。裁判官認為第 8 條法例高級獸醫官的指示祇屬行政措施，既然鸚鵡已經涉及刑事程序而上訴人已經被裁定傳票罪名成立，裁判官認為她有權，並應依據《刑事訴訟程序條例》第 102(1)及(2) 條去處理涉案鸚鵡。
14. 但在另一方面，裁判官卻認為第 8 條法例的用詞可反映立法意圖，即公眾利益應受保障，故給予高級獸醫官權力來決定如何處置涉案鸚鵡。裁判官說她既是法律執行者，故必須考慮立法意圖來作出一個適當的命令，但她認為自己並非在一個適當的位置以衡量評定涉案鸚鵡是否適合讓牠回歸社區，因此，她雖維持歸還涉案鸚鵡予上訴人，但把原先「鸚鵡的健康狀況是良好的情況」的字眼删除，將最終是否歸還鸚鵡的決定全權交予高級獸醫官而不作任何規範。看來裁判官一直的意願是把鸚鵡交還給上訴人，但最後的命令是鸚鵡交由獸醫官處理。
15. 上訴人向本席陳詞時指出裁判官應按照她原來的考慮把鸚鵡交還給她。上訴人呈交了一份書面陳詞及一些文件投訴漁護署拒絕執行裁判官的命令，又指職員要她先答應不出售該鸚鵡再答應交還。上訴人在8 月12 日提交的書面上訴理據如下 ：
「本人對於裁判官於2008 年7 月31 日，的覆核上訴理由如下：
1. 控方質疑裁判官處理該證物的權力祇可行使在102(1)至(2)的情況並受到第221 章第102 條第(6)的限制，而事實上102(1)及(2)圴不適用本案，因為102(1)a至(2)祇適用於由法院、警方或香港海關，所管有的物品，並不包括漁護處所管有的財產。而102(6)則適合本案的情況，如(6)凡任何其他條例……
2. 根據第139章第8 條，漁護處高級獸醫官的權力是在沒有提出檢控的情況下，或法庭沒有作出相應的裁決時適用，因為139章第9條明文指出如行使139章的權力面沒收的動物禽鳥或東西，不需作出補償，並不妨害任何檢控，亦不使該等檢控無效。
3. 故此原審裁判官在審視本人認罪及求情理由下，判歸還該禽鳥是合情，合理，合法的。
4. 本人原本已經致函漁護處，信中(附上2007年9月2 日信件，及2008年6月25日信件)已充份反映當時情況，但礙於執法部門仍作出惡意檢控，故本人為一名小販商，在經濟上不欲與之抗爭，故選擇認罪，以息事寧人，不料行政部門拙拙迫人，要本人寫信求饒，作出不售賣該鸚鵡的承諾才會發還，此等行徑是任意將本人合法售賣禽鳥的權力剝奪，無視法庭的獨立性及制衡行政機關的濫權。
5. 基於上述理由，本人墾請法官大人裁定原審法官有權處理該証物並命令發還該鸚鵡予本人。」
16. 答辯方則呈上書面陳詞作出回應並指在覆核後，裁判官的命令是「交由高級獸醫官決定是否把鸚鵡歸還上訴人，而該命令不加予限制」，換言之，是全權交由獸醫決定。答辯人認為裁判官是依據第 221 章第 102 節之權力去處理本聆訊完畢後之證物，有法理依據，程序上亦無犯錯。至於命令內容，則是參考香港法例第 139 章作出，兩條法例並無抵觸。
17. 本席在考慮過本案謄本內容後，認為裁判官在處理上訴人認罪及承認案情的手法上頗有問題(見上訴宗卷第 19至23 頁)，本席因此召回雙方及向上訴人作出查詢。本席向上訴人說明如果她認為自己其實並不是想認罪，也沒有真正同意控方案情的主要部份的話，她可以向本席申請要求延期提出推翻定罪的裁決。但上訴人在考慮後，不打算提出這方面的申請。
18. 本案所涉及的基本問題是如何演繹第 139 章《公眾衛生(動物及禽鳥)條例》第 8 條及第 221 章《刑事訴訟程序條例》第 102 條。
19. 香港法例第 139 章《公眾衛生(動物及禽鳥)條例》第 8 條的內容如下 ：
「8. 因違反規例而檢取動物
高級獸醫官或任何在其指示下行事的人，可檢取任何違反本條例或違反根據本條例訂立的規例而處理的動物、禽鳥或東西，並可命令沒收該等動物，禽鳥或東西，而該等動物，禽鳥或東西須隨即按高級獸醫官的指示予以毀滅，出售或以其他方式處置。」
20. 上述法例進一步訂定 ：
「9. 如屬沒收則不予補償
如任何動物、禽鳥或東西是根據本條例或根據本條例訂立的規例沒收的，則不得就該動物、禽鳥或東西作出補償，且該項沒收並不妨害任何就觸犯本條例或任何規例而提出的檢控，亦不使該等檢控無效。」
21. 香港法例第 221 章《刑事訴訟程序條例》的第 102 條則有以下的規定 ：
「102. 與罪行相關的財產的處置
(1) 凡——
(a) 任何財產如因與任何罪行相關而歸由法院、警方或香港海關管有；
(b) 法院覺得有人曾就法院、警方或香港海關所管有的任何財產犯某罪行；或
(c) 法院覺得有人曾在犯某罪行時使用法院、警方或香港海關所管有的任何財產，
則不論該罪行是否在香港犯的或看來是在香港犯的，法庭均可以本條訂定的方式處置該財產。(由1977年第46號第 16 條修訂)
(2) 法庭可主動或應申請——
(a) 就第(1)(a)款適用的財產——
(i) 作出命令將任何該等財產交付法庭覺得有權獲得該財產的人；
(ii) 凡如此有權獲得該財產的人身分不詳或不能尋獲，可作出命令將該財產售賣，或由法院、警方或香港海關保留管有；或(由1977年第46號第 16 條修訂；由1995年第13號第56條修訂)
(iii) 如該財產無價值，則可命令銷毀該財產；及(由1995年第13號第56條增補)
(b) 就第(1)(b)或(c)款適用的財產——
(i) 根據(a)段以與處理第(1)(a)款適用的財產相同的方式處理該財產；或
(ii) 作出將該財產沒收的命令。
……
(5) 除非財產是活生的動物、雀鳥或魚類或是容易毀消的，否則根據第(2)款作出的命令(扣留財產的命令除外)不得予以執行，直至容許針對該命令提出上訴的期間已屆滿為止，或如已妥為提出上訴，則直至上訴已獲最終裁定或被放棄為止。
(6) 凡有任何其他條例，規定任何特定財產或任何特定類別的財產須予或可予沒收、銷毀或處置，則須以該條例的條文為準。
……
(8) 在本條中，“法院”、“法庭”(court)包括裁判官。」
22. 裁判官認為因為鸚鵡已是呈堂證物，因此她有權根據《刑事訴訟程序條例》作出決定。她指出，《公眾衛生(動物和禽鳥)條例》的第 8 條祇是屬於行政上的權力。當漁護署的案件提交到法庭，便已是進入了司法程序，有關的一切行政措施及處理方法便不再適用。
23. 但如果裁判官的分析是正確的話，她應可決定直接把鸚鵡交還而不必考慮任何漁護署高級獸醫的意見，最後也不須說「因應高級獸醫官的決定該鸚鵡可交還予被告人」。
24. 法例第 8 條的字眼是高級獸醫官可檢取任何違反本條例而處理的動物、禽鳥或東西。當然某人的行為有否違反條例最終是由法庭裁定，因此本席不認同裁判官指第 8 條祇是涉及行政權而不適用於呈堂證物。再者，第 8 條是專門處理動物及禽鳥的條款，而第 102 條是一般性的條款。雖然第 102 條也有提過動物禽鳥，但第 102(6) 條已特別指明，凡有任何其他條例規定任何特定財產或任何特定類別的財產須予或可予沒收或處置，則須以該條例的條文為準。
25. 本席認為，如果第 8 條及第 102 條在處理動物、禽鳥證物真有衝突的話，裁判官應以第 8 條為依歸而把有關動物、禽鳥等活物交由高級獸醫官處理。本席認為，這也是符合公眾政策的解釋。在各種疫症時有發生的情況下，香港的公眾衞生必定是優先考慮之因素。其實裁判官最後也是作了這個決定。
26. 因此，本席認為裁判官在覆核後作出鸚鵡交由高級獸醫官處理的命令是正確的。
27. 法例把這重要的決定交給高級獸醫官，當然也要求他作出理性的決定。他決定的基礎必定應該是與涉案動物的健康或公眾衞生有關，而不是其他行政方面的因素，否則法例也不必指明要高級獸醫官去處理。
28. 在本案中，裁判官已多次指出她認為有特別的情況應該把鸚鵡交還給上訴人。但以本席理解，漁護署不願交還的原因並非是鸚鵡的健康問題而是以下3 點 ：
(1) 上訴人得到的判罰太輕；
(2) 充公是一般做法；及
(3) 上訴人得回鸚鵡後可能再次出售。
如果控方認為刑罰過輕，應要求覆核；「一般做法」並不代表「一成不變」的意思；至於上訴人會否出售鸚鵡是她的問題，祇要是合法進行，漁護署不應干涉。很明顯，漁護署所持的理由都不是否決交還鸚鵡給上訴人的恰當理由。
29. 裁判官把鸚鵡交由高級獸醫官處理是正確的決定，但漁護署高級獸醫官不交還鸚鵡的理由是否恰當、合理、合法，則是另一問題。但本席認為這方面應以其他的法律程序去確定。本席建議，上訴人就這問題尋求專業法律意見。
30. 基於以上原因，本席會駁回上訴，維持裁判官將鸚鵡交由高級獸醫官處理的決定。
控方：由律政司高級檢控官潘藹蓮代表香港特別行政區。
辯方：無律師代表，親自出庭。
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