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HCMA 531/2011
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2011年第531號
（原九龍城裁判法院案件2011年第912號）
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| 答辯人 |
香港特別行政區 |
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訴 |
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| 上訴人 |
陳德源 |
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主審法官 ： 高等法院原訟法庭暫委法官彭寶琴
聆訊日期 ： 2012年4月26日
判決日期 ： 2012年5月31日
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判 決 書
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背景
1. 上訴人經審訊後被原審暫委裁判官（下稱「裁判官」）裁定一項「盜竊罪」，罪名成立。
2. 上訴人不服定罪，現提出上訴。
控方案情
3. 簡單而言，控方第一證人是上訴人的僱主，是一間模型公司的經營者。上訴人在2006年開始，在控方第一證人的模型玩具公司出任售貨員。
4. 2010年12月，控方第一證人表示，由於過往幾個月，公司的實際存貨與電腦紀錄並不相符，而亦由於上訴人是模型玩具的愛好者，她因而開始懷疑上訴人。
5. 2010年12月底，有一名客人在店舖購買三個共720元的車殼，但控方第一證人發現上訴人聲稱只收了480元，她因而就此向上訴人作出查詢，並直接查問上訴人曾否擅自拿取公司的貨品。
6. 其後，控方第一證人要求上訴人寫下他拿取公司貨品的清單（即控方證物P6）。2011年1月3日，控方第一證人又要求上訴人將他做過的事情寫下來。上訴人於是寫下控方證物P5。但是，由於P5的內容顯得混亂，而上訴人又沒有在P5上寫下日期及簽署姓名，故控方第一證人再要求上訴人寫下另一份求情信（即控方證物P1）。結果，上訴人在P1內承認盜竊，但他原先在P5內只寫下「今次的事情，是我一生中人犯下最大的過錯」。
7. 2011年1月23日，控方第一證人往警署報案，指上訴人盜竊。控方第一證人在報警後，利用上訴人寫下的清單P6及經翻查公司電腦紀錄後，編成一份兩頁紙的紀錄（P2）。紀錄內所列出的貨品，便是控罪書上，控方所指上訴人偷竊的貨品。
辯方案情
8. 上訴人就兩封求請信（即P1及P5）的自願性均提出爭議。上訴人最初亦爭議貨品清單（即P6）的自願性，但他其後在覆問時確認，他是自願寫下P6（見上訴宗卷第168頁A至C）。
9. 由於上訴人就自願性提出爭議，裁判官採用交替審訊程序處理相關的事項。
10. 上訴人在特別事項及一般事項中，均選擇出庭作證，並沒有傳召其他證人。
11. 簡單而言，上訴人承認自己是一名模型玩具的愛好者。他並在公司同意下，一直拿取公司的貨品，以供自用。雙方並同意以分期付款方式，每月從上訴人的薪金扣除約500元，作為清找貨品的款額。
12. 2010年12月，上訴人稱公司生意欠佳，控方第一證人於是要求上訴人多找生意，否則會將他開除。後來，由於有客人買了三個車殼，而上訴人只收了兩個車殼的價錢。故他與控方第一證人發生爭執。
13. 在控方第一證人的要求下，上訴人寫下他在公司拿取貨品的清單（P6）交給控方第一證人。上訴人表示，該清單內所列的貨品，是控方第一證人同意下，他從公司取用的貨品。
14. 2011年1月2日晚上，控方第一證人的丈夫致電上訴人，說上訴人偷取了公司貨品，要求上訴人於翌日返回公司跟控方第一證人對數，否則會將他開除。上訴人依言回到公司後，控方第一證人便叫他寫下求情信。上訴人堅稱，他沒有偷取公司貨品。但控方第一證人表示，如果上訴人不作招認，可能會弄致要報警處理。控方第一證人又指，若上訴人好好書寫求情信，她是會原諒上訴人的。由於上訴人希望繼續在公司工作，故依照控方第一證人的意思，寫了求情信（P5）。但控方第一證人看後，表示不滿意，控方第一證人要求上訴人要明確寫下承認偷竊及還錢等字句。控方第一證人又表示，若然她滿意的話，上訴人便可繼續受聘。上訴人因而寫下P1。
15. 辯方在特別事項的爭議，是控方第一證人乃是在權位之人（Person of Authority），而有關書面招認是上訴人受恐嚇、誘導、威逼下不自願寫成的。
16. 最終，裁判官裁定上訴人是自願寫下P1及P5，因而接納有關文件為呈堂證物。
上訴理據
17. 代表上訴人的余超卓大律師提出以下的上訴理由：
(1) 裁判官錯誤地在審訊時進入「格鬥場」；
(2) 裁判官錯誤地未有考慮或未有詳細考慮控方第一證人所列的貨品清單（P2）為傳聞證供；
(3) 裁判官錯誤地未有考慮或未有詳細考慮上訴人的辯護理由，而將上訴人的招認接納為呈堂證供；
(4) 裁判官錯誤地接納與控罪無關的證供，對上訴人做成不公；及
(5) 裁判官在裁斷陳述書內的事實裁斷，有多處錯誤，並與證據不符，以令致上訴人的定罪不安全及不穩妥。
裁判官進入「格鬥場」
18. 余大律師指，從審訊初段開始，裁判官便用不友善的態度對待上訴人，而在主控官剛開始主問控方第一證人時，裁判官亦已表現得極不耐煩，並責問主控官。余大律師表示，裁判官的有關表現，實令人懷疑裁判官是否還能以持平之心耐心聆聽案件。另外，根據余大律師的統計，裁判官在控方第一證人的主問期間，共提問了298次，而主控則共提問了213次。
19. 事實上，從審訊的謄本可見，當裁判官聽取上訴人的答辯時，他已與上訴人有如下對答：
「…
裁判官以本地話向被告人宣讀控罪
官： 係咪叫做快捷模型呀？定係有冇其他名㗎？
被告人：係呀，快捷模型。
官： 我問緊主控。
Ms CHAN：係呀，冇錯，閣下。
官： 你好鍾意講嘢咩？
被告人：唔係。
官： 請你細心再聽多次，唔該。
裁判官以本地話向被告人宣讀控罪
官： 我重新再答辯過。主控。
Ms CHAN：係。
官： 你睇下particulars。
Ms CHAN：係。
官： 快捷模型呀，跟住最後嗰句，快捷模型店。邊樣打邊樣呀究竟？你後面嗰個defend--被告人又叻唔切。」
（見上訴宗卷第87頁J至S）
20. 另外，當主控官剛開始進行主問控方第一證人時，裁判官便與主控官有如下對答：
「…
官： 做show呀而家你？主控。
Ms CHAN：點樣？閣下。
官： 你自己個人表演呀？
Ms CHAN：係。或者我--證人--講嗰時我忽略咗閣下要寫番低筆記。
官： 我話畀你聽，由頭到尾，而家我都好亂。又跳下呢度，又跳下嗰度。
Ms CHAN：閣下唔知想--我想--想我點樣再做法？
官： 我都唔知你想--點樣可以協助到我。又咩事呀？出嚟。佢係咩人嚟㗎？師兄問下佢。同單--有冇同案件任何關係。佢係咩人嚟㗎師兄？
（法庭處理其他事項）
官： 你自己決定點樣協助法庭囉。你做之前，有冇受訓過？有冇呀？
Ms CHAN：我唔知閣下你講嘅受訓或者訓練，係點樣。
官： 我唔知你呀。
Ms CHAN：但係…
官： 我唔係你師傅。或者我唔係你上司。 所以我先至問你。如果我知道嘅話，我至會問仔細啲吖。有冇第一就話，起碼要望住法庭，或者裁判官枝筆，因為佢要抄寫呀。隻手嘅速度永遠唔夠嗰個說話嘅速度快㗎。
Ms CHAN：明白，閣下。
官： 而且你鍾意又跳下嗰度，又跳下嗰度。我其實抄嚟抄去，抄得1頁咋。
Ms CHAN：或者我--如果法庭唔介意嘅話，我可以再重新，睇下有啲咩嘢重要嘅，頭先證人畀咗嘅證供，可以再重新一次，等法庭有時間…
官： 我唔知你呀。
Ms CHAN：…可以寫到。
官： 你自己決定喇。」
（見上訴宗卷第91頁G至S）
21. 不久，裁判官似乎更是接管了主控官的部分主問：
「…
官： 你想佢講埋個同事講乜嘢？
答： 唔，咁就…
Ms CHAN：唔係，我--我唔係想佢--呢度。
官： 咁仲唔制止佢？
…
官： 你話另一個同事攞貨喇。
答： 係。
官： 你有冇親眼見到佢攞乜嘢貨品，幾多個數量？
答： 我有親眼見到。
官： 嗰個同事，你親眼見到佢攞咗咩貨品？
答： 攞咗係3個車殼落嚟，响個貨倉嗰度。
官： 車殼？
答： 係嘞。
官： 仲有冇呀？
答： 冇，係3個車殼， 因為嗰--個客人係買3個車殼。
官： 唔係齒輪咩？
答： 哦，齒輪係我話我初時我見到佢--即係我有啲懷疑，咁一路係觀察，咁直至到嗰次，咁我見到佢賣嘢…
官： 等等先吓，唔好意思。
答： 係。
官： 咁其實你--你話其中有個熟客問你有冇折頭。
答： 唔。
官： 買同一種貨品3樣。
答： 唔。
官： 嗰3個係咩嚟㗎請問？
答： 係車殼嚟嘅。
官： 車殼嚟㗎？
答： 唔。
官： 頭先你冇講過。
答： 哦，唔好意思。
官： 所以我以為不嬲都係齒輪。
答： 唔。
官： 好嘞，咁你係見到係攞3個車殼嘅？
答： 係嘞。
官： 即係另一個同事？
答： 係嘞。
官： 你親眼見到嘅？
答： 係嘞。
官： 咁呢3個車殼跟住點--發現係點呀之後？
答： 3個車殼，咁--咁係陳德源負責寫簿，賣咗乜嘢嘢，同埋幾多錢，同埋佢負責收錢嘅。
官： 等等，嗰3個車殼最屘去--去邊個手上？你親眼見到。
答： 去咗個客人嘅手上囉。
官： 你親眼見到嘅？
答： 係。
官： 邊個畀呢個客㗎？
答： 唔--可能係另外一個同事，我唔--唔係好記得清楚嘞。
官： 即係總之你係親眼見到，有一個同事拎3個車殼落嚟？
答： 係嘞。
官： 跟住呢3個車殼，最後就交到畀嗰個顧客手上？
答： 冇錯。
官： 你親眼目睹嘅？
答： 係。
官： 睇唔睇到呀？主控，咁你咪避開傳聞證供囉。人哋親眼目睹㗎嘛。請繼續喇。」
（見上訴宗卷第94頁J至L，第95頁E至第96頁H）
22. 而上訴人在主問作證期間，裁判官與上訴人則有如下對答：
「…
官： 唔係，仲有一句喎你。總之而家唔會再用你，跟住點呀？
答： 我話頭先…
官： 咩話？
答： 我話你會幫--唉吔…
官： 唔記得呀？唔使驚，我哋聽錄音帶，需唔需要吖？唔係考記憶㗎呢度。需唔需要吖？不過唔驚，我哋要番--總之而家唔會再用你嘞，係咪呀？
答： 係嘞，係。
官： 跟住仲有一句嘅，okay，得，我mark番時間先。係，跟住點呀？請繼續喇。」
（見上訴宗卷第153頁F至J）
23. 上訴人於盤問下作證時，裁判官與上訴人又有如下對答：
「…
問： 即係你係一個知道自己權益，知道自己如果有問題，應該要去邊度揾協助嘅人嚟個喎？
官： 係咪呀？或者--你慢慢先，你太複雜嘞。
Ms CHAN：係，閣下。
官： 佢可能未…
答： 佢搞--搞到我好亂呀，法官大人。
Ms CHAN：唔好意思，唔好意思，閣下。
答： 唔好意思。
官： 咁我咪叫佢再講過囉。我就知道--知道可能呢條問題問得太長，你唔明白，咪叫佢再講過囉，你唔使向我投訴。主控問得唔公平，我會出聲㗎。
…
問： 但係你喺上面寫咗『我知你唔會原諒我。』
官： 哦，見唔見到呀？
問： 喺第二--第一行…
官： PP5，第一行最屘嗰度。
問： …最褸屘嗰度。
官： 『我知你不會原諒我』，見唔見呢句呀？
答： 我見到。
問： 點解唔跟貞姐叫你嘅寫法，就咁話『我請你原諒我』，或者任何佢咁樣叫你講，點解你會寫咗『我知你不會原諒我』呢？
答： 唔記得囉喎已經，而家呢一刻。
官： 唔記--sorry，咩話？
答： 我已經唔記得囉喎已經，呢一刻。
官： 唔記得呀？等等先吓，我唔記得嘞，畀主控嚇一嚇呀？係咪呀？你嘅證供係咪…
答： 我話我而家呢一刻我唔記得咗囉喎已經。
官： 哦，呢一--呢一刻唔記得。得。即係這一刻唔記得。係，請繼續。
Ms CHAN：係。
官： 咁細聲啲喇，主控，溫柔啲喇。
…
問： 咁由你開始攞起筆，寫貞姐開始，到到最後，你用咗幾多時間寫呀？
答： 你要咁detail，我真係唔記得喎大佬。
問： 大概吖，幫唔幫到我哋呀？
官： 大佬呀？
答： 我咪--我咪話咗佢封…
官： 唔係呀，sorry，大佬？
答： 係呀，即係我意思…
官： 佢小姐嚟㗎佢。
答： 唔好意思吓。對唔住。因為我以我--實質嘅時間，我真係唔--記得晒幾耐喇。」
(見上訴宗卷第156頁F至J，第159頁H至P及第161頁O至T)
24. 在女皇 訴 楊茂霖 [1991] 2 HKLR 468一案，上訴法庭曾作出以下評論：
「本庭認為有關案例確立了下列五項建議。該等建議對本庭要考慮的問題適用：
（1） 法官發問問題的數目本身並非決定性之因素；
（2） 必須考慮問題之性質及數量及二者互動下所引起之後果；
（3） 無需確立法官事實上有偏見，只要法官之行為令一名對事件有認知的旁觀者認為法官已取代了主控官之職能，便已足夠；
（4） 如果原審時法官是單獨行事而非聯同陪審員審理案件，上訴法庭應考慮以下問題：究竟一名聆聽案件的人士會否合理地得出一個結論，就是法官提出之問題顯示他已經加入了『格鬥場』，而並非保持客觀之態度；
（5） 上訴法庭最終要考慮的問題是究竟原審法官的行為會否令一名聆聽案件及知情之旁觀者認定被告人沒有獲得一個公平之審訊。
本庭亦需強調在考慮原審法官之詢問是否恰當時，須謹記由始至終，原審法官有責任確保審訊是正當地及有條理地進行。」
25. 另外，在HKSAR v Sin Wing Yi, Winnie [2008] 3 HKLRD 352一案中，上訴法庭引述R v Saville （Cr App 4181/1991, unreported）指出：
「假如主審法官認為出現了這一危險，即案件正向一個全然錯誤的方向發展，則他不應只是保持沉默，漠視公義未得彰顯。法官有責任確保刑事審訊是公平及有效率地進行，並為達至這一目的而在必要時作出干預[1]。」
26. 故此，在考慮裁判官是否已進入了「格鬥場」這議題時，裁判官發問的次數並不一定顯示他已不再中立。同樣，縱使裁判官曾作出干預，這亦不一定表示裁判官在程序上犯錯。
27. 然而，從本案的審訊謄本可見，裁判官不但積極參與主控對控方第一證人的主問，他在以上所引述的環節中，甚至乎是扮演了主控官的角色，並似乎是刻意向主控官作出示範，教導主控官應如何處理相關的主問。
28. 同時，由於裁判官在一開始，便以略不禮貌的態度對待上訴人，而在上訴人作證時，又用帶有嘲弄的語句與上訴人對答，這亦令人感覺裁判官並不是用一個客觀持平的態度審理上訴人的案件。
29. 故此，綜觀本案的整體情況，本席認為，一名聆聽案件及知情之旁觀者，會認定上訴人並沒有獲得一個公平之審訊。
其他觀察
30. 另外，本席亦須指出，雖然裁判官在裁斷陳述書內列有一標題：「控辯雙方同意事實」，並在標題下列出他所指根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65(C)條，控辯雙方同意的事實。但是，控辯雙方在本案中，根本並沒有就該條文承認任何事實。更令人摸不着頭腦的，是裁判官在承認事實下所列出的證物，有部分根本是上訴人從一開始便已表明自願性是有爭議，因而令致裁判官要採用交替審訊程序處理的。裁判官這樣將受爭議的事項，寫成是控辯雙方承認的事實，明顯會引起混淆。
31. 就上訴人的取貨清單P6及控方第一證人提交的P2而言，兩者從表面上看已有極大差異。P6是一頁紙的手寫文件，內有共14個記項，P2則是兩頁紙的打印文件, 內有共70個記項。另外，雖然P2上寫了（陳德源已確認）這字句，但控方第一證人承認她從沒有讓上訴人查看P2以確認有關內容。由於P2上所列的貨品，便是控方指稱上訴人偷取的貨品，故P2的內容及其來由可謂極為重要。然而，裁判官就P2與P6的分析，只有以下這點：
「155．…
本席接納這清單是根據上訴人的貨品列表（控方證物P6）做出來，沒有加多或減少，上訴人從來沒有看過這清單（控方證物P2），儘管抬頭印有“陳德源已確認”。」
32. 至於裁判官是如何達至「沒有加多或減少」這個結論，其於裁斷陳述書中卻未有闡述。
33. 再者，本席認為，上文所引述裁判官以近乎嘻笑怒駡的態度對待主控官，這不但有違持平客觀的態度，亦忽視了法庭是一莊嚴的地方。正如高等法院原訟法庭法官彭鍵基在香港特別行政區訴偉達利工程有限公司HCMA 58/2011，2011年8月11日（未經匯編）一案中指出：
「…
25. 從上文可見，裁判官對主控毫不吝嗇挖苦之言。本席認為任何級別法院都是一個莊嚴的地方，主審法官應保持法官的專業態度，任何時間不應嘲諷庭上的律師、法庭工作人員或證人。本席認為審理本案的裁判官的行為並未能達到這個標準。」
結論
34. 綜合而言，單就第一項上訴理由，已足以令本席判令上訴人的定罪上訴得直。故此，本席並無必要處理餘下的上訴理由。
35. 基於以上所述，本案的定罪確有不安全及不穩妥之處。本席因此撤銷上訴人的定罪，擱置判刑。
答辯人：由律政司高級檢控官鍾洪偉代表香港特別行政區
上訴人：由湛強律師行轉聘余超卓大律師及麥翠華大律師代表
[1] 原文為：「… If the presiding judge perceives the risk of a case going off on a wholly wrong basis, … it is not incumbent upon him to grit his teeth, remain silent and watch justice miscarry… Rather it is the duty of a judge to ensure that criminal proceedings are tried fairly and efficiently, and to intervene as necessary to ensure that that goal is achieved.」
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