香港特別行政區 訴 鄧永康

HCMA 751/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第751號

(原東區裁判法院刑事案件2014年第3134號)

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判 案 書

1.  上訴人在裁判官李國威席前經審訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪罪名成立，判監21天。上訴人就定罪和判刑提出上訴。

控方案情

2.  控方案情撮要如下。引號內為直接從裁判官的裁斷陳述書引用的內容。

3.  上訴人沒有任何刑事定罪紀錄。控方案情指他在2014年4月30日在一列由北角至銅鑼灣港鐵的列車車廂內猥褻侵犯一名女子（控方第一證人）。

4.  證人在北角港鐵站登上前往銅鑼灣方向列車，車廂較平常擁擠。上訴人背靠背地站在證人後方，右上臂觸碰到證人背部。

5.  列車行駛一會兒後，證人「感覺右邊臀部下方曲線部份，有一隻疑似手指的物體在移動」。證人庭上形容該物體「撩」動數次。

6.  由於證人不肯定是否上訴人在用手指「撩」她，證人沒有即時轉身跟他對質。

7.  列車即將抵達銅鑼灣站時，證人「轉身瞥見上訴人的右手從她臀部附近縮回，便隨即用左手踭輕輕地撞上訴人的背部一下示警，但未獲理會。」

8.  當列車到達灣仔站後，「上訴人準備下車時，控方第一證人衝出月台拉著他的衣服，示意他非禮，不要離開。上訴人否認非禮，並跟證人互相拉扯，走到月台旁邊的一道牆。」港鐵職員其後到場處理，最後由警方接手調查。

9.  控方第二證人為事後到場警員，作供指第一證人在調查期間提出曾經被上訴人「非禮」。上訴人在警誡後否認該指控。

辯方案情

10.  上訴人選擇不作供，也沒有傳召辯方證人。上訴人透過代表律師在盤問控方證人時指出上訴人從來沒有用手指「撩」或「掃」證人的臀部，而證人也沒有用手踭撞過上訴人的背部。

上訴理據

11.  扼要地說，上訴人的理據是，基於當時車廂內的擁擠環境，上訴人和證人的相對站立位置，發生涉嫌觸碰的方式和地方，控方沒有足夠證據在毫無合理疑點下證明以下事實：觸碰證人臀部的是手指；手指屬於上訴人；觸碰並非意外而是有意圖的侵犯。

討論

12.  本席根據同意事實和審訊謄本整合出控方第一證人的供詞如下。

13.  案發時間為2014年4月30日星期三上午約8時27分。證人在北角站上車，目的地上環。北角站月台當日有很多人排隊等車，列車到站時所有人一擁而上，即使列車裝不下月台上的乘客，仍然有人要「夾硬」迫上車，證人上車後「轉身都轉唔到」，只剩下頭仍可以作出非常有限度的轉動。

北角前往炮台山

14.  上訴人在北角站開始站在證人右後方，上訴人右上臂貼著證人背部肩胛骨位置，開車不久證人就透過當時穿著的貼身長牛仔褲感覺到有人用手指「撩」她臀部下方，由「右邊開始」，「好似用手指撩緊嘅動作」，「輕輕咁樣撩」，「大致上由下至上咁樣樣」。

15.  證人形容被「撩」的過程如下 :

16.  「持續咗—可能撩幾下，跟住又移一個又撩第二個位，跟住又撩幾下又撩第二個位，咁就持續幾個站之間嘅時間都係咁撩緊」，即是「由北角出發到炮台山、天后到差唔多去到銅鑼灣」。第一次撩持續「幾秒鐘」，「幾下」。證人當時「想盡量縮，亦都有試過想擰轉面望一望，但係都擰唔到，同埋因為好迫，想縮都冇位縮」。

炮台山前往天后

17.  證人然後形容她稍後有機會轉身右望：「後屘開始去到炮台山站、天后站可能有好少人落咗車之後，有可能半個身位左右，我就好格硬咁轉向去我嘅右邊」，「大概有一步左右」。在證人轉身前，上訴人的手臂一直貼著證人背部。

18.  證人這樣形容轉身後她跟上訴人的相對位置：「背對背，但係我嘅右半同佢嘅右半大概係重疊咁樣樣」。

天后前往銅鑼灣

19.  無論如何，在列車從天后前往銅鑼灣期間，證人再次感覺到「好似手指喺度撩緊我臀部嘅下方」，「右邊嘅臀部」，方向「都係大概下至上」，力度「同之前差唔多，都係冇乜特別用力」，持續「好幾秒」，「都係有幾下」。盤問中，證人進一步解釋說，在整個觸碰過程中，「佢撩嘅方向係上上下下，但係其實左中右佢都有撩到囉，佢會有移囉佢隻手係」。

20.  當列車差不多到達銅鑼灣站時，因為乘客靠向另一邊車廂準備落車，證人可以進一步向右轉身，「見到有隻手喺我背後收番去—收走咗」，上訴人的右手「由我嘅臀部收番去佢側邊前面少少嘅位置」。證人的證供似乎是當時她背部與上訴人背部間約有兩寸距離，而上訴人是站得特別近和靠得最近證人的乘客。

21.  上訴人然後用右手輕輕撞了上訴人背脊一下，但上訴人沒有反應。證人於是「成個人都擰轉身對住佢嘅背脊」，當時兩人相隔只數寸，上訴人穿著杏色風褸，比證人略高，左手拿著尼龍質地公事包。

灣仔站

22.  證人猶豫是否要高呼非禮，思前想後決定不叫，但當上訴人在灣仔站下車時證人就上前抓著上訴人衣袖，叫上訴人不要走，他非禮她，證人要報警。上訴人回應說「冇呀」，然後兩人糾纏到月台近牆位置，期間一名女途人上前查問發生甚麼事情，證人告知後女途人就留下來協助證人不讓上訴人離開。之後他們又再糾纏回到月台幕門位置，最後由港鐵職員協助證人報警。

是否意外觸碰

23.  當被問及觸碰會不會是意外時，證人如下解釋：「一開始轉身之前我都搵過藉口嘅，雖然都覺得呢個唔似係意外觸碰，但係因為始終我眼見唔到，咁我就諗會唔會真係有啲袋唔小心掂到呢，但係我轉咗身之後，依然都有嘢撩緊喎，咁如果係死物袋嘅話，冇理由識轉彎㗎嘛，同埋撩呢一個動作冇關節嘅死物係做唔到㗎，所以袋係做唔到呢個動作，一定會係人手做。」

24.  裁判官基於以上證供作出以下的事實裁斷。

「10. 經小心考慮後，認為控方第一和第二證人均誠實可靠，他們的證供清晰直接，接受盤問時沒絲毫動搖。控方第一證人的證供跟書面供詞僅有輕微出入，沒什麼大不了。她所指的“感覺” 並非毫無基礎：法庭接納她能夠分辨死物如背包帶子跟手指的分別，更重要的是她轉身時的確看到上訴人縮手。由於當時並沒有其他人在旁，法庭可以作出唯一及不可抗拒的推論那是上訴人所為，相關觸碰落在明顯猥褻的地方，控方第一證人亦從沒同意他那樣做。」

25.  裁判官在以上引用的段落中提到的「輕微出入」應該是指在陳述書第6段提到有關證人在書面供詞以「掃」來形容接觸，但在庭上則用「撩」來描述同一觸碰。

26.  從正常字面來理解，被「掃」和被「撩」的感覺一般來說應該截然不同。「撩」的動作比較細緻、靈活，而「掃」則比較表面、簡單。如果從觸碰是否有可能是意外觸碰的出發點來考慮兩個字眼，本席的看法是「掃」與「撩」的形容可以有舉足輕重的分別。然而，裁判官接納證人解釋，指因為負責錄取口供的女警不懂「撩」字寫法，於是以「掃」字代替，因此在證據價值上沒有實際影響。

27.  對於證人如何分辨死物與手指，裁判官對證人有關接觸的證供撮要如下：

「6. 控方第一證人堅稱撩撥其臀部的是手指而非死物，因為“它”懂得轉彎，是有關節的。」

28.  如果單單依靠閱讀裁判官在裁斷陳述書以上就證人說法的表達，證人這方面的證供可能有點牽強。但是，當有機會讀到證人謄本中以上提到的供詞後，本席認為證人達至接觸物是手指的考慮過程絕不草率，裁判官有足夠證據基礎去裁定證人在死物與手指的分辨上的證供誠實、可靠。

29.  根據證人形容，在接觸一刻，她跟上訴人背對背，接觸點在身體後方臀部「曲線」部份，並非她視線能及的地方，而且觸碰「數次」期間她均沒有回頭。

30.  但是，證人當時身穿貼身長牛仔褲，臀部附近位置是身體的敏感部位，證人有能力分辨沒意識的觸碰和有意識的接觸。

31.  本席認為控方第一證人對接觸物必然是一隻手指的推斷合理，並非固有地不可能。

誰的手指

32.  對於證人如何肯定手指就是上訴人的手指，裁判官引述證人供詞如下：

「她肯定自己沒抓錯人，原因是站得最近的只得上訴人…她“估計”是上訴人所為，因為當時他站得最接近。」

33.  根據以上引述的證人供詞，即使當時車廂擁擠，但只有上訴人跟證人背對背接觸，上訴人高度與證人相約或略高，手部位置與證人描述上訴人的動作完全吻合。證人沒有就接觸即時妄下結論，而是在仔細考慮後才認定手指屬於上訴人。本席認為證人的推斷有充足的事實基礎，裁判官也有小心考慮她證供的可靠程度，接納證人說手指屬於上訴人的決定正確。

觸碰是否意外

34.  根據以上提到有關證人認為觸碰並非意外的供詞，證人首先坦白承認沒有親眼看到觸碰，也承認她甚至嘗試替觸碰者找藉口，看看是不是意外，但重點是，當證人在有機會稍為轉身後，臀部繼續被「撩」，模式與轉身前相同，由此，證人推斷「撩」她的是手指，而且並非意外，因為在她移動了位置後，該物體要對證人臀部同樣位置做出同樣動作的話就要作出相對的修正，而這樣的修正不可能是沒有意識地進行，必然是有人在刻意地用手指繼續「撩」她。

35.  本席認為證人的推斷過程沒有出錯，她的結論也並非固有地不可能，裁判官正確地接納她的證供，上訴人的觸碰並非意外。

結論

36.  基於以上理由，裁定裁判官的裁決沒有不穩妥的地方，駁回上訴人的定罪上訴。

判刑上訴

37.  上訴人在裁判官席前提出以下求情理由：

38.  「上訴人現年26歲(上訴時為27歲)，過往沒定罪紀錄。他未婚，大學程度，有固定工作，月入12, 000 元，跟父母和妹妹同住，與家人關係良好。上訴人年幼時曾犯腦癌，治癒後勤奮向學，並苦讀至大學畢業。他閒來熱心公益，透過自身的經歷幫助其他患癌兒童，在兒童癌病基金會充當陽光大使。在本年9月得悉被檢控後，曾企圖自殺，獲救後被診斷犯上抑鬱症。辯方陳情指涉案部位並不是最差的位置，要求法庭輕判。」

39.  上訴人現提出同樣的求情理由，指裁判官沒有給予這些理由合適比重，要求本席以較輕的刑罰處理上訴人。

40.  根據《刑事訴訟程序條例》附表3，《刑事罪行條例》第122(1)條下的「猥褻侵犯」罪是例外罪行，不能以緩刑處理。

41.  裁判官正確引用案例AG v Wai Yan-shun, CAAR 17/1990內有關在公共交通工具如地下鐵車廂內發生的猥褻侵犯的判刑指引，即使初犯者也需面對即時監禁的阻嚇性判刑，上訴庭一般來說不會干預14至28天的監禁刑期。

42.  裁判官在考慮到上訴人的背景後表示同情和惋惜，但認為對判刑沒有大影響，採納21天的判刑起點，因上訴人經審訊後被定罪，沒有量刑折扣，最後刑期為21天即時監禁。

43.  本席同樣對上訴人在戰勝癌症後協助其他患癌兒童的行為深表讚賞，奈何事情不能單看上訴人的個人背景，判刑亦必須讓受害人和社會感到公義得到彰顯，及發揮上訴庭所提出的阻嚇作用。

44.  本席認為裁判官以即時監禁處理上訴人的做法沒有原則上的錯誤。裁判官採納的判刑起點完全在判刑指引範圍內，刑期貼合案情，沒有明顯過重，駁回判刑上訴。

45.  本席不就訟費作出任何命令。