香港特別行政區 訴 李麗娟

HCMA 183/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

裁判法院上訴案件2016年第183號

( 原沙田裁判法院刑事案件2015年第3175號 )

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判案書

背景

1.  本案上訴人李麗娟被控案中一項「未經註冊而作中醫執業」罪，違反香港法例第549章《中醫藥條例》第108(2)(a) 條。上訴人於沙田裁判法院主任裁判官馬漢璋先生（下稱「裁判官」）席前承認控罪，並同意案情。

2.  主任裁判官聽取輕判請求後，以六個月監禁作為量刑起點，他給予上訴人因認罪一貫應得的三分之一刑罰扣減，以及因上訴人的良好品格及身體狀況給予上訴人進一步的十四天減刑，最後，他判處上訴人監禁三個月零兩星期。

3.  上訴人就著刑期提出上訴。

案情

4.  主任裁判官於判刑理由書第3至9段（上訴宗卷41至44頁）道出了上訴人承認之案情。2015年7月期間，警方調查上訴人涉嫌於沙田大圍徑口村67號2樓（下稱「該樓宇」），並非身為註冊中醫而替人進行針灸的投訴。2015年7月10日，高級警員54903第三次喬裝病人到訪該樓宇，上訴人承諾警員於警員下次造訪時會為警員進行針灸治療。

5.  2015年7月24日，警員與他的同僚聯同衛生署中藥組的專家再到該樓宇。該警員先進入該樓宇，處所內除上訴人外，還有超過十位其他人士，他們部分身上插有銀針，該警員向上訴人假稱他身體感到風寒，手部冰冷。上訴人為該警員把脈後，斷定該警員患上傷風，並介紹他服用一些草本葉類、果皮和薑塊燒水服用，再服些西藥，協助加速痊癒。

6.  該警員又稱他腳痛，希望得到針灸治療，上訴人說，要治腳痛，應首先以針灸治療警員的傷風。警員同意，上訴人乃轉身前往準備針灸用品。

7.  於談話期間，上訴人以銀針插入一名女士近手腕處的手掌。該警員向上級報告，並通知其他同僚進入該樓宇執行搜查令。上訴人被警方拘捕。於就著未有合乎註冊的專業資格而施行中醫藥診療罪被捕警誡下，上訴人答稱：「我都係諗住幫人睇下症，我知無牌唔啱」。

8.  上訴人承認向在場的人士施針，警方點算在場被施針者共有六位，留針（即插在身上的針）數目由2支至83支不等，總共266支。上訴人亦向受治療人士收費，基本上根據施針數字計算，每位收取30元至100元。

9.  控方就著針灸治療的基本資格向法庭提交了補充案情。當中香港中醫業管理委員會助理秘書的書面供詞（即附件C）指出，只有註冊中醫或表列中醫才可以作中醫執業，亦只有合資格作中醫執業的人士，才能使用傳統中醫藥學的針灸治療方法。任何人凡參加中醫執業資格試，成為一名註冊中醫，須先修讀不少於五年的中醫本科學位課程。學位課程包括十項必修與中醫有關的科目：即基礎理論學、診斷學、中醫學、方劑學、內科學、婦科學、兒科學、骨科學和針灸學。課程亦包括臨床見習和不少於三十週的中醫畢業實習（見附件D）。

10.  附件E指出，針灸課程包括經絡、穴位的認識，施針的技巧和治療，共一百五十小時，再加上實習，以確保學員可以有能力獨立地進行施針治療。

11.  附件A專家報告指出，不恰當地操作針刺（即針灸），可能引致諸多不良事故，最嚴重者，可導致死亡。

輕判請求

12.  從判刑前報告及辯方的輕判請求，裁判官得悉上訴人現年59歲，已婚，有兩名已婚的兒女及兩名男孫。上訴人主要是於東莞生活、居住。涉案的處所是上訴人丈夫的物業。

13.  就著上訴人的健康情況，上訴人患有糖尿病，須持續接受治療。

14.  上訴人過往並無任何刑事定罪紀錄，她只曾接受數月的正式教育。她曾任職工廠工人。她從沒有接受正規的中醫、中藥或針灸訓練。

15.  上訴人表示，她於2010年曾跟隨一名內地註冊的針灸師學習針灸。上訴人本人曾接受三個月的針灸治療，治癒了她年少時因意外而導致的步行困難之頑疾。上訴人從針灸治療得益不少，她其後便不斷與朋友分享針灸的知識及自身經驗。自2013年開始，上訴人開始指導鄰居以針灸治病。自2014年開始，上訴人的朋友開始向她學習針灸，上訴人亦定期於沙田的涉案處所為鄰居、親友舉行學習班，主要是以針灸方法診治皮膚和關節各種痛症。

16.  辯方於輕判請求時呈遞上訴人子女、媳婦及朋友為上訴人撰寫的求情信，當中包括案發當天於處所內接受上訴人施針的一名上訴人朋友。求情信件指出，上訴人是一個無私、熱心助人的長者，她樂於與朋友研究養生之道，分享保健心得。辯方強調，本案完全不涉及商業利益，上訴人每週一次安排聚會，有共十多人參加，上訴人於聚會中為友人施針治病。

裁判官的判刑理由

17.  主任裁判官於判斷陳述書第13至第19段（上訴宗卷第45至47頁）道出了他的判刑理由。裁判官指出，上訴人年齡不輕，且健康欠佳。裁判官接受上訴人懷著真誠的信念，熱心以針灸為他人治病。裁判官亦接受上訴人不詳細知悉她的行為所涉及的風險，她亦沒有牟利的意圖。

18.  裁判官指出，另一方面，上訴人對風險的無知主要是源於上訴人從沒有接受正規的中醫藥學習和訓練。裁判官明白，並沒有證據顯示上訴人為他人進行針灸曾經造成任何傷害。但法庭絕對不能忽視潛在這巨大的風險，包括疼痛、功能障礙、昏迷，甚至感染或器官被刺穿而導致死亡的風險。

19.  裁判官指出，上訴人以銀針刺入人體皮膚，銀針部分可能深入到各器官，這種治療方法屬入侵性的行為。上訴人本人嚴重缺乏中醫學和針灸的訓練和臨床實習經驗，她更從來未經考核，只憑自己一腔熱誠以針灸為他人治病。裁判官指出，若過程中處理不當或針刺的穴位錯誤或施針力度太猛、太深，均有機會造成嚴重傷害，甚至死亡。案情亦指出，案發時處所內共有六名人士同時被插上銀針，銀針數目多達266支。裁判官認為，上訴人以針灸為人治療的行為構成極大風險。雖然上訴人存著好心，但最終可能會對受針者造成傷害。

20.  主任裁判官考慮了香港特別行政區訴黎修鎰[2005] 3 HKLRD 556一案，上訴庭於黎修鎰 一案指出，非法行醫的犯案者縱使曾受過醫學訓練或擁有某些醫學資格，因該等資格並非香港認可的資格，水平亦不能有效監管，因此，罪行性質嚴重。黎 案的上訴人未經註冊於香港開設診所行醫，他雖然在內地已取得醫生執業資格，原審時承認控罪，被判以兩年監禁，上訴庭最終駁回他的減刑上訴。上訴庭指出，倘若一位被告人在完全沒有受過醫學訓練下非法行醫，則他將面對更嚴厲的刑罰。

21.  主任裁判官並考慮了香港特別行政區訴張文旗（HCMA 698/2006），該案為一裁判法院上訴案件。張 案的上訴人為他人診症，推介及展示有關的價目表。張慧玲暫委法官（當時官階）指出，不論是中醫或西醫，在無牌行醫的情況下，對市民的生命、健康會構成影響。上訴人有正規醫學訓練，持有中醫藥大學碩士學位，在學術研究上有貢獻，且具良好品格。縱然上訴人具有上述的學歷和訓練，張法官仍裁定認罪後十六個星期的即時監禁為恰當的判刑。

22.  主任裁判官認為，法庭於處理這類案件時，基於案件的嚴重性，有責任對犯案者判以一具阻嚇性的刑罰，給社會公眾一明確的訊息，干犯這類案件的犯案者須面對嚴峻的罰則。裁判官認為，上訴人固然具有良好的品格，她亦熱心助人，她充滿悔意，健康不佳，她亦不太認識有關行為的風險，但上述種種，未能抵銷案件的嚴重性。上訴人從沒有查詢或探索針灸出錯的後果。

23.  主任裁判官綜合考慮本案控罪及案情、上訴人的品格及所有對上訴人有利的求情因素，主任裁判官最後決定，唯一合適的刑罰是判處即時監禁。主任裁判官更指出，若案件涉及謀利或引致傷亡，那刑罰便會更加重。裁判官以六個月監禁作為本案控罪的量刑起點，因上訴人承認控罪，表現悔意，而給予兩個月刑罰減免，再因上訴人紀錄良好及健康情況欠佳，主任裁判官給予上訴人進一步的兩個星期刑罰扣減，以最終判處上訴人監禁三個月零兩星期。

上訴理由

24.  上訴方於完備上訴理由提出三點上訴理由，第一項上訴理由是指主任裁判官於考慮量刑因素時，沒有充分考慮和/或賦予適當比重於：

（一）上訴人犯案詳情沒有包括任何商業因素及沒有得到任何的金錢利益；

（二）上訴人的良好紀錄；

（三）上訴人的年紀；

（四）上訴人的身體狀況；及

（五）上訴人的悔意。

上訴方指，上述各項足以構成非即時監禁的量刑方式來處理本案控罪。

25.  上訴方的第二項上訴理由是指，裁判官於裁斷量刑時沒有考慮把上訴人判處即時監禁是不須要的。

26.  上訴理由三則指，案中三個月零兩星期監禁是明顯過重和/或是原則上錯誤。

27.  上訴方引述香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第109B(1) 條及附表三。上訴方指，本案的「未經註冊而作中醫執業」罪並不是一「例外罪行的罪行」，因此，法庭是可以對上訴人判以暫緩執行的監禁刑罰。

28.  上訴方並引述江樂士先生，SBS在Sentencing in Hong Kong (7^th ed) 中對緩刑的闡述。上訴方指出，有關控罪和犯案者的背景及所有求情因素的影響，綜合起來是可以構成例外的情況。就著《刑事訴訟程序條例》第 109B(1) 條，法庭於考慮對犯案者判以暫緩執行的監禁刑罰時，應先決定監禁刑期的長短，再進一步考慮作出緩刑令是否適當的決定。

29.  上訴方指，本案所涉及的罪行從法例及案例上均不是一定要執行即時監禁的罪行，因此，判刑法庭是有酌情權頒下緩刑令，但主任裁判官沒有考慮及/或正確考慮上訴人的求情因素。上訴方指，主任裁判官接受上訴人干犯控罪是沒有包括任何商業因素，她並不是以進行中醫針灸行為謀生，單為幫助朋友施針治病，過程中她沒有收取任何報酬，只收取銀針的費用。案中上訴人是有真誠的信念她能幫到別人，而不知悉所涉及的風險。

30.  再者，案中並無爭議，上訴人是具有良好紀錄，且她已59歲，就著她的健康問題，裁判官知悉上訴人的腰骨有問題及是糖尿病患者，須持續接受治療。於上訴人的背景報告中，上訴人亦已承諾以後不會再替人施針，她表現悔意，重犯機會低。上訴方因此認為案中是有足夠理據對上訴人判以暫緩執行的監禁刑罰，而裁判官否定頒下緩刑令的決定是錯誤的。

31.  就著上訴理據二，上訴方援引HKSAR v Chan Chi Ming and another[2003] 3 HKLRD 654。上訴方指，高等法院暫委法官麥明康法官（當時官階）於陳志明（譯音）一案指出，一般而言，法庭是盡量不會對初犯者判以具阻嚇性的刑罰。而麥明康法官於陳志明一案中亦引述AG v Ng Sai Man [1994] 1 HKCLR 151中的法律原則。於吳世文（譯音）一案，上訴法庭法官包致金（當時官階）指出，若不需要判處很長的監禁，也許甚至不須要對犯案者判處監禁刑罰。上訴方認為主任裁判官於量刑時沒有考慮上述案例列出的法律原則。

32.  就著上訴理據三，上訴方引述香港特別行政區訴梁靄 (HCMA 411/2007)、香港特別行政區訴黎修鎰[2005] 3 HKLRD 556、香港特別行政區訴周書文及另四人(HCMA 52/2003)及香港特別行政區訴張文旗(HCMA 698/2006)。

33.  上訴方指，本案的三個月零兩個星期監禁是明顯過重或是原則上犯錯，上訴方要求本庭行使酌情權頒下緩刑令。

答辯人回應

34.  答辯方於陳詞第22至26段回應了上訴方的上訴陳詞。就著即時監禁是否唯一合適的刑罰，答辯方認為主任裁判官指即時監禁是唯一合適的刑罰，原則上並沒有犯錯。答辯方認同主任裁判官所指，無牌行醫是嚴重罪行的觀察，如犯案者完全沒有接受正規的訓練，那便應接受到更嚴厲的懲罰。

35.  答辯方引述黎修鎰 一案上訴庭於判案書第26段所指：

「26. 申請人醫科畢業，甚至在國內有良好行醫紀錄，但這並不構成非法行醫的求情理由。一般而言，非法行醫的人士都應曾受過醫學訓練或擁有某些醫科資格，否則該等人士不可能從事非法行醫。但該等人士的醫學訓練或醫科資格並非香港認可，其水平亦不能有效監管。假若非法行醫的人士完全沒有受過醫學訓練，非法行醫的後果會更為嚴重，亦可能會導致更重的判刑。」

36.  答辯方以無牌駕駛案件中犯案者是否曾學習過於道路上駕駛車輛，跟無牌行醫案件中犯案者是否曾接受醫學訓練作比較，並引述香港特別行政區訴王偉華 （HCMA 116/2011）一案中的判刑原則。王 案為一宗無牌駕駛案件的上訴案，法庭於該案判詞第10段指出：

「10. 本席認為一名有執照的駕駛者在停牌期間駕駛，違反了法庭命令，是嚴重罪行，但相比起一名完全不懂駕駛的人士在繁忙的道路上駕駛車輛，在邏輯上，後者的行為較為嚴重。」

37.  答辯方引述王偉華 一案的目的是指出，在邏輯上，本案上訴人從沒有接受任何中醫學的正統訓練，她於案中為別人施針，進行針灸治療，因此，她的行為較諸曾接受正統醫學訓練及擁有某些醫科資格的無牌行醫犯案者，上訴人的行為是更為嚴重。因此，於本案即時監禁是唯一合適的刑罰。答辯方亦指出，法庭判刑時考慮涉案行醫行為的風險而釐訂即時監禁是否唯一合適的刑罰是適當的處理方式。

38.  案情指出，單就針灸而言，上訴人於處所內為多位人士於不同部位施針，從專家報告可見，施針者稍有差池便可能引致患者有暈針、帶針、彎針、斷針、血腫、感染、器官損傷等等不良後果。因此，主任裁判官於判刑理由書指出，涉案的行醫行為有實質風險是有理可據的，法庭於量刑時考慮上訴人的行醫行為所涉及的風險亦是正確的處理方法。

39.  答辯方亦要求法庭考慮上訴人涉案行醫行為的規模，包括案發時有超過十名患者於處所內求診，當中六名患者被施針，六名患者身上共留針266支，各人留針的部位及針數不同，分別留針2至83支不等。上訴人除施行針灸外，她亦向裝病的警員給予一包草本植物作內服之用。答辯方認為上訴人案中無牌行醫的行為具一定規模，上訴人曾替多名患者診治並處方草本藥物，她的行為增加了求診者受到實質風險的機會，應被判以即時監禁。

40.  就著三個月零兩星期的刑罰是否明顯過重，答辯方指出，本案的控罪並沒有判刑指引，但案中上訴人從未接受任何正規訓練及考核。主任裁判官於判刑前已平衡了對上訴人有利的因素與及本案嚴重的情節，判刑時亦已對上訴人作出最寬宏的量刑基準，因為主任裁判官除給予上訴人認罪一貫應得的三分之一刑罰扣減外，他亦因上訴人的良好背景及健康情況給予上訴人進一步的兩星期刑罰扣減。因此，答辯方認為最終的三個月另兩星期刑罰實無下調的空間。

討論

41.  本席考慮了上訴方及答辯方的陳詞，就著上訴方指，本案的上訴人沒有接受任何金錢利益，她干犯案中控罪亦沒有涉及任何商業因素，本席認為主任裁判官於量刑時亦已清楚掌握，並接受上訴人於本案中並不是因商業因素或金錢利益而犯案。裁判官亦接受上訴人是為了幫助友人，出於好心而為他們施針治病，她只收取銀針的費用，沒有收取額外的金錢利益。

42.  就著「未經註冊而作為中醫執業」罪，如上訴人收取金錢利益或報酬，這樣的無牌行醫當然會使一些負擔不到醫藥費的病者無法向上訴人求診而得到上訴人的針灸治療。但另一方面，上訴人只收取銀針的費用，於沒有收取診金和報酬的情況下，免費為朋友、鄰居施針，這樣的無牌行醫卻有機會使本來負擔不到醫藥費的病者接受到上訴人完全未經考核水平保證的針灸治療。對市民大眾而言，沒有收取金錢利益、報酬而無牌行醫，對社會造成的傷害，較諸收取報酬賺取利益的無牌行醫所造成的傷害，前者可能會較後者更為嚴重。

43.  條例的主要目的並不是打撃那些收費賺取利益的無牌行醫者，而是要保障市民免受未經註冊而無牌行醫的人士的醫療所可能造成的傷害及可能造成傷害的風險。

44.  至於上訴方指，上訴人是有真誠的信念相信自己可幫助別人，不知悉無牌行醫所涉及的風險。本席認為這不能構成一有力的求情理由，否則，打撃無牌行醫法例便出現了一大缺口，犯案者都可以輕易以他真誠相信無牌行醫不涉及風險而令到自己無須身陷囹圄。再者，不知悉涉及的風險更會增加無牌行醫者醫療過程中為病者造成傷害的風險：如犯案者知悉自己無牌行醫的手法及治療方式所潛在的風險，那他便會更小心行事；如犯案者根本不知道不恰當地操作針刺施針會可能引致諸多不良的後果，那便使人更為擔心。

45.  就著上訴人的良好紀錄，主任裁判官除因上訴人承認控罪及無定罪紀錄給予上訴人三分之一認罪刑罰扣減外，他亦因上訴人的良好品格及健康狀況給予上訴人額外兩星期的刑罰扣減。就著上訴人的年齡和身體健康問題，主任裁判官清楚知悉上訴人被判刑時年紀不輕，她已是59歲，主任裁判官亦知道上訴人的腰骨有問題及為一名糖尿病患者，他亦因上訴人的健康問題給予上訴人額外的刑罰寬減。本席不認為上訴人的年齡與及她的腰骨問題及糖尿糖問題，不論個別考慮或綜合而言可構成作出緩刑令的有力理據。

46.  綜觀上訴方就著緩刑令的陳詞，本席認為案件不涉及商業金錢利益考慮、上訴人不知悉自己無牌行醫所涉及的風險、上訴人具有良好品格、她年紀不輕、身體健康狀況欠佳、她表現悔意、重犯機會低，上述種種，不論個別考慮或綜合而言，均不能構成對上訴人判以緩刑令的例外情況。

47.  就著上訴理據二，上訴方引述陳志明（譯音）一案以支持主任裁判官於本案實在沒有必要對上訴人判以一短期的監禁。就著上訴方所引述的陳志明（譯音）一案，高等法院原訟法庭暫委法官杜溎峰（當時官階）於香港特別行政區訴林詩琪與另一人（HCMA 1249/2004），亦對陳志明 一案作出考慮。

48.  於林 案判詞第2頁，杜法官指出：

「 蔡大律師又引述本港的案例HKSAR v Chan Chi Ming and Another [2003] 3 HKLRD 654。在該案，高等法院原訟法庭暫委法官麥明康（當時官階），亦同樣指出：

‘It is generally true that wherever possible a court will strive to avoid imposing a sentence of deterrence upon a first offender. That is because it can be said of many mature first offenders particularly that their transgressions went against the grain of their previous lives.’

6.    在R v Curran一案， MacKenna法官闡明一般而言，首次即時監禁的刑期過長、或與罪行的刑事責任不成比例、或作為阻嚇別人並不理想，首次監禁的刑期應為一段恰當足以對該名犯人起警惕作用的刑期。暫委法官麥明康的判詞與MacKenna法官的判詞有異曲同工之效。本席完全認同以上的量刑原則。不過，兩位法官已清楚闡明上述的原則只屬一般性原則。這原則只適用於一般的情況。

7.    刑事法律的目的是維持法治的社會，使市民可安居。判刑的目的是為使犯法者可復康及懲罰違法的行為，但最終亦以維持法治的社會使市民可安居為依歸。所以在一般的情況，在判罰時法官主要的考慮是犯人的復康，或如需要以監禁作懲罰時，主要的考慮是針對犯人個人的情況與罪責的恰當刑期。MacKenna法官與暫委法官麥明康所述的量刑原則便適用於這般的情況。但若罪行屬於嚴重或普遍的違法行為，基於公眾利益，法庭可偏離一般的量刑原則，施予恰當的判刑以對可能干犯者起阻嚇之效，以達致杜絕這類罪行的目的。在這情況下，公眾利益必然凌駕犯人的個人判罰的考慮。基於公眾利益，對初犯者施予重罰以阻嚇他人亦不乏案例。」

49.  從主任裁判官的判刑理由書可見，主任裁判官是清楚考慮了上訴人的個人背景及情況，但最終主任裁判官對上訴人判以三個月零兩星期的刑罰是主任裁判官經考慮公眾利益後才作出的決定。主任裁判官於判刑理由書第16至19段清楚指出，無牌行醫對市民的生命、健康會構成影響，他亦清楚指出，基於這類案件的嚴重性，法庭有責任判處一阻嚇性的刑罰，並給予社會公眾明確的訊息，無牌行醫犯案者須面對嚴峻的罰則。

50.  就著上訴理據三，上訴方所引述的香港特別行政區訴梁靄 並不是一宗針對判刑而提出的上訴，法庭於梁靄 一案作出是非曲直的分析時，是完全沒有考慮該案的判刑，即緩刑監禁是否適當的刑罰。

51.  至於上訴方所引述的其他案例，便如答辯方指出，就著無牌行醫罪是沒有判刑指引。本席認同答辯方的陳詞，上訴人於本案無牌行醫的行為是具一定的規模。警員進入處所時，上訴人正為多位患者診治，於六名被施針者身上共有266支銀針刺在他們身上，少則2支，多則80多支。上訴人除向病者施針外，她亦提出向喬裝病人的警員處方草本植物，並著警員煎服，配以西藥服用。本席認為，涉案的無牌行醫頗具規模，亦同時間增大了上訴人無牌行醫所帶來的潛在風險。

52.  本案上訴人從沒有接受正規醫學訓練，案情顯示，上訴人就著針灸的資歷與被認可的要求是有明顯的距離，因此，上訴人相比其他曾受正規醫學訓練，但於未經註冊下而作中醫執業的犯案者的被告人，上訴人是理應面對更嚴厲的懲罰。

53.  本席認同裁判官所採納的六個月監禁量刑起點是適當的量刑起點。六個月監禁量刑起點是恰當地反映案中整體的刑責。裁判官亦恰當地因上訴人初犯及承認控罪，給予上訴人認罪一貫應得三分之一認罪刑罰扣減，裁判官並寬宏地因上訴人的健康狀況與及她的良好品格進一步給予上訴人兩星期的刑罰扣減。本席認為，三個月零兩星期的刑罰是再無進一步下調的空間。

54.  以重審方式考慮本案的判刑，本席確認，主任裁判官對上訴人判處的三個月零兩星期即時監禁是恰當的刑罰。於判刑過程中，裁判官並沒有原則性犯錯，而最後的三個月零兩星期刑罰亦並非是明顯過重，因此，上訴駁回。