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HCMA 516/2018
[2019] HKCFI 1613
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
裁判法院上訴案件2018年第516號
(原東區裁判法院刑事案件2018年第978號)
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| 聆訊日期 ： |
2019年6月4日 |
| 判案日期 ： |
2019年7月4日 |
判案書
1. 上訴人於案發時是一名16歲的學生，他被控一項管有仿製火器罪[1]。他於東區裁判法院應訊，不承認控罪。審訊後，裁判官[2] 裁定他罪名成立，判處感化18個月。上訴人不服定罪，提出上訴。
控方案情
2. 在原審時，辯方[3] 就控方對上訴人的基本指稱，沒有多大爭議。控方指稱的案情，可簡述如下。
3. 2017年12月12日，立法會進行會議，討論修訂立法會的議事規則，期間有人在立法會大樓外集結和進行集會。
4. 晚上大約7時52分，在立法會大樓附近的行人路上，上訴人被警員截停，搜查時在上訴人的黑色斜孭袋[4] 發現以下物品：
(甲) 在有拉鍊的一格內：
(一) 一柄大約8吋長紅色柄的黑色手槍形狀的氣槍[5]；
(二) 一個已經入滿黃色膠彈的彈匣[6]；
(三) 一個黑色的氣槍配件[7]；
(四) 一瓶黃色膠彈[8]；
(五) 五張藍色貼紙，上面用白色寫上HONG KONG NOT CHINA字句和背景用白色印有香港境域的輪廓線條[9]；
(六) 兩個全新並未開封的藍色口罩[10]；
上述第 (一) 至 (三) 項物品，並未組裝在一起。
(乙) 在有拉鍊的另一格內：
(一) 一把黃色柄的剪刀[11]；
(二) 一卷膠紙[12]；
(三) 一柄伸縮雨傘[13]。
5. 當被問為何在那裡出現及帶著這些物品時，上訴人說：「我去立法會影相，枝槍我鍾意帶埋去，唔得呀？」
辯方案情
6. 辯方沒有爭議：
(一) 上訴人管有被搜出的氣槍；
(二) 該氣槍符合相關條例中仿製火器的釋義[14]；
(三) 上訴人自願作出上述的陳述。
7. 在原審時，上訴人出了庭作證，他的證詞有以下重點[15]：
(一) 他帶同被搜出的氣槍、入滿膠彈的彈匣、瞄準器及一瓶膠彈外出，是用以自衛的；
(二) 他當時戴着口罩，因為傷風；
(三) 他戴上眼鏡，因為近視；
(四) 他戴上連著外套的帽子，用來擋風；
(五) 他攜帶兩個新口罩，以便有需要時更換；
(六) 他攜帶五張「Hong Kong is not China」貼紙，只因喜歡；及
(七) 他去到立法會附近，因為要去拍照，拍攝集會情況、環境及主持人物。
裁判官的裁斷
8. 裁判官有以下的主要裁斷[16]：
(一) 控方傳召了的4名證人都是誠實可靠的證人，她信納他們的證詞，這4名證人是截停和搜查上訴人的兩名警務人員[17]、檢查證物的軍火專家[18]、和講述事件背景和警方部署的警員[19]。
(二) 上訴人要警員重複要求才出示身分證；要警員發出警告才讓警員搜查斜孭袋；被搜查時不斷移動身體，又與現場圍觀的途人交談；最終有讓警員搜查斜孭袋及出示身分證。
(三) 上訴人的證供不合情理、邏輯、關鍵情節自相矛盾，顯然不可信。[20] 她不相信上訴人管有仿製火器是為了自衛。[21]
(四) 上訴人帶備氣槍，多發膠彈和瞄準器，是為了在集合地點隨時可用。[22]
(五) 他管有仿製火器的目的會危害公眾安寧，亦以犯罪為目的，管有的情況也相當可能令致其本人或他人管有仿製火器的目的會危害公眾安寧。[23]
9. 據此，裁判官裁定上訴人罪名成立。
上訴理由
10. 上訴人由李柱銘資深大律師和楊嘉瑋大律師代表。他們為上訴人提出以下上訴理由：
(一) 裁判官錯誤地「加入戰圈」(也有稱「加入格鬥場」)，主動盤問證人；
(二) 裁判官錯誤地裁定上訴人的證供未達致提證標準；
(三) 裁判官拒絕信納上訴人的證供後，錯誤地沒有考慮控方證據是否仍然達致毫無合理疑點。
討論和考慮
上訴理由 (一)
11. 關乎這上訴理由，李資深大律師的陳詞有以下重點：
(一) 裁判官在審訊過程中對上訴人提出的問題，超越了釐清上訴人的證供的界限，在主動盤問上訴人；
(二) 裁判官利用自己盤問上訴人所得出來的「不合情理」之處作為不相信上訴人證供的主要基礎；
(三) 裁判官對上訴人作盤問，會令她不自覺地陷入與上訴人對立的立場，來質疑上訴人證供的可信性，導致她無法客觀地判斷是否接納上訴人的證供，從而就事實或可信性作出了不可靠或不公允的裁決；
(四) 裁判官錯誤地「加入戰圈」，致使上訴人沒有獲得公平的審訊。任何被告人都必須有公平審訊的權利，即使是有大量證據顯示他有罪，只要他沒有得到公平的審訊，他的定罪必須撤銷。
(五) 在這次審訊之中，一名對事件有認知的旁觀者會認為裁判官已加入了主控之行列，認為裁判官提出之問題顯示她已經進入了「戰圈」而非保持客觀之態度，從而認定上訴人沒有獲得一個公平之審訊。
12. 於盤問和覆問之後，裁判官向上訴人作出的發問，涉及的事情如下[24]：
(一) 基於上訴人說自衛，裁判官問他心中有沒有他認為會襲擊他的特定人物；
(二) 他之前有沒有被襲擊；
(三) 他何時決定要去這集合地點；
(四) 有沒有想過會有甚麼人在場；
(五) 為何預期會有人襲擊他依然要去那地方；
(六) 有沒有預期如何受襲；
(七) 一旦受襲，如何將氣槍各部份組裝起來；
(八) 打算如何使用瞄準器；
(九) 有沒有為他所稱患了傷風而去看醫生；
(十) 為何戴帽；
(十一) 為何擔心受襲，現場又大風，仍打算由下午5時逗留至午夜；
(十二) 他說打算拍照，是否為此必要去集會；
(十三) 他去集會是否打算增加集會人數；
(十四) 他是否了解集會主辦者必有其目的。
13. 李資深大律師批評，裁判官這做法，不單超越了本份，更重要的是，裁判官利用自己盤問所得作為不相信上訴人的證供的基礎。
14. 他援引了R v Yeung Mau Lam案[25]、香港特別行政區訴曾偉民案[26]、HKSAR v Lai Oi Yan案[27] 和香港特別行政區訴戴朝德案[28]，支持他的論點。
15. 上訴法庭在Yeung Mau Lam案[29] 列出了這方面的法律原則，在曾偉民案，上訴法庭法官[30] 楊振權把那些原則以中文列舉出來：
「本庭認為有關案例確立了下列５項建議。該等建議對本庭要考慮的問題適用：
(1) 法官發問問題的數目本身並非決定性之因素；
(2) 必需考慮問題之性質及數量及二者互動下所引起之後果；
(3) 無需確立法官事實上有偏見。只要法官之行為令一名對事件有認知的旁觀者認為法官已取代了主控之職能，便已足夠；
(4) 如果原審時法官是單獨行事而非聯同陪審團審理事件，上訴法庭應考慮以下問題：究竟一名聆聽案件的人士會否合理地得出一個結論，就是法官提出之問題顯示他已經加入了「格鬥場」，而並非保持客觀之態度；
(5) 上訴法庭最終要考慮之問題是究竟原審法官的行為會否令一名聆聽案件及知情之旁觀者認定被告人沒有獲得一個公平之審訊。
本庭亦須強調，在考慮原審法官之詢問是否恰當時，需緊記由始至終原審法官有責任確保審訊是正當地及有條理地進行。」
16. 上訴法庭在Lai Oi Yan案[31] 強調普通法司法系統使用的是「爭辯制度」[32] (李資深大律師稱為「對抗制度」)，並引述英國案例Jones v National Coal Board[33] 中法庭所說：如果法官的發問超越了澄清證據或案件管理的目的，他便放下了法官的職責而擔起了與訟者的角色。
17. 李資深大律師特別關注以下事項，力陳裁判官並非在澄清證據，而是在質問證人，在盤問他，並且將如此得來的證據作為不相信上訴人的主要理由：
(一) 裁判官問上訴人為何擔心被襲擊但仍然到場[34]，她在評估上訴人的證供時有顧及這事情[35]，但不單忽略上訴人的答案，而且認為上訴人的行為有違常理，顯得她在發問時已先入為主，早有定論。
(二) 裁判官問上訴人關乎使用瞄準器及組裝配件的事情[36]，這其實在控方盤問時已問過，裁判官卻再加以質問，以打擊上訴人的可信性。[37]
(三) 裁判官問及上訴人傷風的事[38]，就這事情上訴人的證詞清晰，控方亦沒有就這事情加以盤問，但裁判官以這為不相信上訴人的其一理由[39]。
(四) 裁判官問上訴人是不是參加集會[40]，是在質疑上訴人到現場的目的[41]，而這是早前控方盤問時她曾提出的質疑的延續[42]。
18. 就第 (一) 點，擔心被襲擊的相關事宜。代表答辯方的高級檢控官張卓勤[43] (「張檢控官」) 指出，上訴人在主問時已提出了相關證據[44]，控方在盤問時向他確認了他沒有牽涉任何一宗他列出的襲擊事件[45]、和是否預期很多人同時襲擊他[46]。裁判官只是在這情況下問上訴人心目中有沒有特定的人會襲擊他。
19. 就第 (二) 點，組裝配件的事宜。張檢控官指出，控方在盤問時有提及，並問上訴人如果目的是阻嚇對方的話，取槍出來便足夠，為何要組裝。[47] 裁判官問上訴人時主要關注的是如何被襲時可用瞄準器[48]。他陳詞說，上訴人的說法不合情理之處，在盤問時已展露無遺，裁判官可能在給上訴人解釋的機會。
20. 就第 (三) 點，傷風有沒有看醫生、傷風、大風為何留在現場。張檢控官的陳詞是，雖然，裁判官有問這方面的問題，不過，她只是根據上訴人關乎現場情況和環境的證據去評估他出現在集會和帶有相關物品的目的而已。
21. 就第 (四) 點，上訴人是不是參加集會。張檢控官指出，裁判官只是想弄清楚上訴人是否只是為了拍照要到集會現場，抑或他其實參加集會，因為他所說「諗住增加集會人數」是可以容納後者這個理解的。
22. 本席考慮了，裁判官的做法和處理，是否有違原則，令定罪不穩妥，考慮時本席顧及了相關案例，尤其是Yeung Mau Lam[49] 和曾偉民[50] 案例所列的因素。
23. 本席須顧及整宗案件的整體情況，以知情的旁觀者的角度去評估事情。在這方面，終審法院在HKSAR v MD Emran Hossain[51] 指出：思想公正的觀察者會注意到司法誓言的存在，亦會意識到法官一般會嘗試達到該誓言所施加的嚴謹規定。當然這並不表示永不會有任何情況令到思想公正和知情的旁觀者認為法官在聆訊中確實可能有所偏頗。
24. 在交待她對上訴人的誠信評估時，裁判官有以下說法[52]：
「 39. 被告人稱，於案中關鍵時刻，他之所以帶備控方證物P2至P5去到立法會有人集會的地點，並非因為要去該處而特意帶備，而是他一向有帶備這些物品在身的習慣，以防有需要時用。
40. 他口中的需要，就是用於自衛。而他之所以要考慮自衛，其中一個原因是他支持香港獨立，他發表過港獨言論，他有一些聲援者，曾經有一位聲援者，即支持獨立的人，被一批反對獨立的人，公然在他(被告人)的學校門口當街毆打，故他也擔心他作為香港獨立支持者，有可能如該聲援者般隨時被反對獨立的人襲擊，故他認為他有需要帶備控方證物P2至P5自衛。
41. 就此，本席不能理解，倘若他害怕隨時被打害怕得如此厲害，他作供時更指，他認為連徒手自衛或立即逃走躲避都不足以自我保護，要隨時帶備氣槍及多項組件在身隨時可以使用，那他事發當日為何還要把自己從下午約5時起置身在他認為有可能有反對港獨人士的集會地點？而且更是打算逗留到集會完結為止，即可能會是午夜時分，那他即打算把自己暴露在危險當中長達約7個小時？這說法實在有違常理。
42. 就自衛一說，被告人稱，因為反對香港獨立人士有可能隨時出現、隨時出手襲擊他，故他要用看似真槍的氣槍來威嚇、發射來保護自己；除此之外，他也要用這氣槍來威嚇、射向隨時有機會出現的、會隨機打人的人。他作供稱，他自2016年起，從新聞時時看見有人隨機打人；2016年5月28日，在他居所附近的葵涌廣場發生打鬥事件；2016年11月8日，在他學校附近的麗瑤邨又有打鬥事件；2017年11月，在他學校門口發生了反對港獨的人毆打支持港獨的人，故他要帶備控方證物P2至5自衛，因他擔心隨時會受襲、受牽連。
43. 但他同時承認，以上事件中，他本人從未牽涉在內，該些打鬥未實質威脅過他，他過往從未受到即時人身威脅。
44. 但被告人稱，他隨時準備用氣槍來向他人發射膠彈，只要他認為自己受襲，他便會使用氣槍向他人發射膠彈，更會使用瞄準器發射膠彈，以保護自己。但倘若如被告人說他為怕遭受突襲而帶備氣槍自衛，那他帶備瞄準器的目的為何？一旦他近距離突然受襲，他用氣槍時，根本趕不上把彈匣組裝在氣槍上，更趕不上或用得上瞄準器；倘若他從遠距離受襲或施襲者不在他附近襲擊他，那他更無需用瞄準器發射膠彈，大可逃走求救。
45. 本席認為，被告人帶備控方證物P2至5的目的，根本不是用以自衛。
46. 本席並不信納被告人稱，在當時的情況下，他管有仿製火器的目的是自衛。本席相信，被告人於事發時，根本就是把控方證物P2至P5作為攻擊性武器之用，故他當時管有仿製火器的目的，是以犯罪為目的，即使氣槍的槍口能量不大丶殺傷力不大，而且容易在玩具店購買得到，價錢亦只是數十元，但他當時並非用作玩耍、觀賞，他當時管有該些物品，根本就是以攻擊為目的，用作攻擊性武器。
47. 其實，被告人的證供中不合情理之處，比比皆是。例如當他解釋為何要戴上帽子及口罩時，他稱他當時患有傷風，所以要戴上帽子及口罩。但本席認為，既然被告人傷風，而且現場又大風，為何被告人還要逗留或打算逗留在他認為隨時有機會遇襲的現場多個小時？他説他當日去到立法會的唯一目的是拍攝照片，作為收藏或記錄歷史之用。但於盤問下，被問到他5時左右去到金鐘，但手機紀錄卻於5時35分左右才拍攝第一張照片，兩分鐘之內共拍攝五張；再過了大約一個小時，即在6點32分左右，再拍攝了三張照片；6點58分再拍攝了最後兩張照片；之後，再過大約一小時，即大約1952時，被告人被控方第一證人截停，這一小時內再沒有拍攝過照片，而且，被截停時，他又不在集會地點，更甚者是他當時的步行方向是集會地點的反方向。
48. 就當日，總共只拍攝了十張照片，而且時間疏落，被告人的解釋包括他『去咗買嘢食』丶覺得集會有少少無聊，所以要去閒逛等，但他不打算離開，打算繼續逗留在立法會集會地點附近，原因是他欲在集會地點拍攝參與集會的毛孟靜議員，拍攝她望着他鏡頭的照片，惟毛議員當時正忙於其他事情，故他沒有機會。就此本席有個疑問，既然被告人離開了集會範圍，他又如何能看準毛議員何時忙完，會有空讓他拍照？他又如何得知在他已離開之際，當毛議員忙完，毛議員會否離開現場或短暫離開現場？被告人就為何在現場出現的原因的解釋，實在有所隱暪。
49. 盤問之下，被告人稱，他去集會地點的原因是『過去增加集會人數』，即多他一份子參與集會；接著被問到他當日去立法會的目的，是否就是去參加集會，被告人則回應稱：『主要係影相，但影相前提係要去到集會，才可以影相』，又稱『即去到參與集會，才可影到相』，又說『我嘅參與集會就是去到集會地點」，又稱『唯一目的就是影相』。顯然，就去到集會地點的原因，被告人作供十分迴避。
50. 盤問下，被問到既然他去到集會地點的原因是拍照，那他去到現場之後，何時影第一張相，被告人說：『唔記得，可能喺添馬公園行下，即政府總部下面公園行下。』一個專登去拍照的人，去到現場第一時間卻並非去到自己要拍照的地點，而是去公園閒逛，實在匪夷所思。就被告人說『主要係影相，但影相的前提是要去到集會，才可以影相，即去到參與集會，才可影到相』，就此含糊答案，本席試圖讓被告人澄清，並以記者到場採訪作為例子。記者去到集會地點採訪拍照，毋須參與集會，就此，被告人回應說：『咁我去到場地，就是參加集會』。
51. 被告人證供不合理的例子還有，他說，他要求戴著的口罩要保持乾淨，包括用膳後，如口罩沾有污漬，他便要更換，所以要帶備多個束新的口罩在身所以要個口罩在身。
52. 他作供稱，他當天他傷風，一共帶備三個口罩出門，一個早已戴在面上，由上午8時至4時出席了學校陸運會，大約5時去到金鐘，接近8時被警員截查，當中已經過了接近十二小時，期間，他曾經進食過至少三包麵及薯蓉，但事發時他仍保管着兩個全新口罩，即他於一整日還未曾更換過口罩？這與他解釋為何要[帶備]三個口罩出門不符。
53. 縱觀被告人的證供就關鍵情節不合情理邏輯，而且含糊其詞，令人難以置信。本席理解，他作供時只有16歲，尚未成年，思想並未成熟，人生經驗尚淺，但本席看到被告人是有主見、會進行理性分析的年輕人，本席認為即使以他的年齡來衡量，他的證言十分不合情理，本席相信被告人沒有講真話。本席不相信被告人的證供，拒絕信納他的證供。
54. 本席相信，其實，被告人當日之所以去到立法會，就是明知早一天有集會人士要保安人員等使用武力搬離立法會大樓，知道有反對修改議事規則集會，知道集會人士紮營抗議、反對。被告人去到現場，是正如他說，要增加集會人數，是參與集會。但期間，他帶備氣槍及多發膠彈和瞄準器，他帶備仿製槍械及配件，就是為要隨時可以使用，明知集會中有反對者，也有支持者，被告人又正如他作供說，他預期隨時可能會有混亂、武力事件發生，被告人卻在當時情況下，在人多聚集、有不同政見人士走在一起的公眾集會地方，帶備仿製火器，以便隨時出示丶使用、威嚇、發射，確實相當可能令致其本人或他人犯罪、或管有仿製火器的目的會危害公眾安寧，構成暴力威脅。
55. 根據本席信納的所有證供、證據，本席裁定控方已經在毫無合理疑點的證案標準下，證明被告人面對的控罪的所有元素。而且控方已經在毫無合理疑點的證案標準下，證明被告人管有仿製火器的目的會危害公眾安寧，而他管有仿製火器亦以犯罪為目的，以及被告人管有仿製火器的情況，相當可能令致其本人或他人管有仿製火器的目的會危害公眾安寧，罪名成立。」
25. 裁判官問的問題數量上不是很多，本席須考慮評估的，是那些問題於本案中的性質和作用。
26. 本席顧及了以下事情：
(一) 裁判官是在上訴人的覆問完成後才問問題的，數量並非十分多；
(二) 裁判官的問題的範疇，若非全部，也大部份在上訴人的主問和盤問時有觸及；
(三) 上訴方沒有批評裁判官的語調、用字或態度有不妥；
(四) 在陳詞階段，裁判官指出了她的考慮方向，讓辯方有陳述的機會[53]，而原審辯護大律師也作出了詳盡陳詞；
(五) 她就證據的評估考慮難稱不合情理、沒有根據。
27. 本席不打算揣測裁判官問那些問題的目的。其中一些或許是為了澄清，但觸及的事情都是有相當重要性的，本席不能安心否定裁判官對上訴人的誠信評估和證據的考慮有可能受她的發問和上訴人的答案所影響。
28. 從裁斷陳述書第41和44段[54] 可見，那階段的問答，在裁判官的評估考慮中起了相當作用。
29. 本席同意張檢控官的陳詞，即使沒有那些問答，案中證據也支持裁判官的裁斷。不過，李資深大律師提出的顧慮[55]，本席不能安心排除。
30. 裁判官問的問題和從中所得的證據，與她對案件的分析考慮相當大的程度交織在一起。本席經慎重考慮，認為本案的定罪裁決難稱穩妥，因為合理知情的旁觀者會認為上訴人沒有得到一個公平的審訊。
31. 本席想重提上訴法庭在香港特別行政區訴戴朝德案[56]所述：
「除非必要的話，一名主審法官應該盡量與證人的問答過程保持一段距離，以免引起不必要的誤會，導致這類上訴理由。」
上訴理由 (二)
32. 在本案，上訴人沒有爭議他管有相關氣槍，也沒爭議那是仿製火器，他依賴條例中第 20(3)(c) 條的免責辯護：
「任何人如能令裁判官信納以下事項，即不算犯第(1)款所訂的罪行 ——
(a) ...
(b) ...
(c) 他管有仿製火器的目的並不會危害公眾安寧而他管有仿製火器亦非以犯罪為目的，或他管有仿製火器的情況並非相當可能令致其本人或他人 ——
(i) 犯罪；或
(ii) 管有仿製火器的目的會危害公眾安寧。」
33. 雙方沒有爭議，就這項辯解，上訴人只負有提證責任[57]，這是終審法院在HKSAR v Lam Kwong Wai案[58] 的裁定。
34. 李資深大律師批評，裁判官於應用相關原則時出錯。
35. 他針對裁判官以下說法[59]：
「反觀被告人的證供，他的證供不合情理、邏輯，顯然不可信。就關鍵情節自相矛盾，未能自圓其說。而且，即使根據被告人的證言，本席認為他也未能成功依賴第20(3)(c)條而提出免責辯護，根本未能達致提證標準。」
36. 他認為，裁判官錯誤地裁定上訴人未能完成提證責任，定罪裁決並不穩妥，因為她這方面的裁決：
(一) 變相把證明自己管有仿製火器沒有非法目的或非法情況的說服責任[60] 置於上訴人身上，違反了Lam Kwong Wai案[61] 的判決。
(二) 意味她不需要考慮控方是否證明了條例所述的事情。[62]
37. 何謂提證責任，終審法院有以下說明[63]：
「... 只規定被控人必須援引足夠證據以提出一項爭議點，... 控方無須就該點引入任何證據，因此，被控人如欲提出該點作為爭議點，便須自行提供證據。不過，該爭議點被提出後，控方仍須承擔舉證責任，而被控人則只須就其罪責帶出合理疑點。」[64]
38. 終審法院亦引述並認同英國上議院法庭[65] 在R v Lambert案[66] 所說：
「被告人所須做的是向法庭提出證據，而該等證據如獲相信，將可獲合理的陪審團視為支持被告人的抗辯。」[67]
39. 在HKSAR v Yeung Wai Ho Henry案[68]，高等法院上訴法庭副庭長司徒敬[69] 指出，要通過提證責任，單單被控人作證、提出辯解，不一定足夠，他必須提出或指出，如果被相信的話，可以支持他的免責辯護的證據[70]。
40. 李資深大律師陳詞說，法庭在考慮被控人是否完成提證責任時，必須先假設他提出的證據「如獲接納為實」。
41. 本席對此沒有異議。張檢控官也接受，辯方於本案完成了提證責任。
42. 關乎李資深大律師批評的段落[71]，張檢控官的陳詞是，裁判官的表達或許有可優化的空間，但觀乎裁斷陳述書的整體，可見裁判官準確地掌握法律規定，尤其是她指出了：
「辯方只依賴該條例第20(3)(c)條。本席理解，要依賴這免責辯護，辯方只負有提證責任，一旦辯方完成提證責任，控方必須證明至毫無合理疑點被告人管有該仿製火器時，懷有第20(3)(c)條所訂明的任何一個目的。」[72]
「舉證責任在控方，而且要達到毫無合理疑點的標準。被告人不需要證明任何東西，更加不需要證明自己無辜。...」[73]
「根據本席信納的所有證供、證據，本席裁定控方已經在毫無合理疑點的證案標準下，證明被告人面對的控罪的所有元素。而且控方已經在毫無合理疑點的證案標準下，證明被告人管有仿製火器的目的會危害公眾安寧，而他管有仿製火器亦以犯罪為目的，以及被告人管有仿製火器的情況，相當可能令致其本人或他人管有仿製火器的目的會危害公眾安寧，罪名成立。」[74]
43. 在相關段落，裁判官並非說辯方沒有完成提證責任，只是說「未能達致提證標準」。
44. 在單一法官審理的案件，法官畢竟是有評估判斷支持辯解的證據是否可信的責任。正如終審法院常任法官李義(「李義法官」) 在Lee To Nei案[75] 所說，要依賴法定免責辯護，被控人要提出或指出有何支持免責辯護理由的可信[76] 證據。在Ng Po On案[77]，李義法官說，提出合理辯解的被控人將被要求提供充分且可信的證據，以令控方案情出現合理疑點，而控方將一直負有證明被控人有罪的「須令人信服」的舉證責任，這包括否定任何被指為合理辯解的責任。
45. 綜觀裁判官在裁斷陳述書所述，本席不同意，裁判官將說服責任加諸上訴人身上。她開宗明義指出上訴人只有提證責任，案中沒有跡象她偏離了這說法。
46. 二來，如果裁判官評估了證據，認為上訴人的說法不可信，而這評估又無誤的話，她認為上訴人未達提證標準，只是一個表達上的問題。
47. 在本案，縱然辯方完成了提證責任，定罪裁決穩妥與否，視乎裁判官對整體證據的評估考慮是否有誤，不能忽視，裁判官的最終事實裁斷，是「控方在毫無合理疑點的證案標準下，證明被告人面對的控罪的所有元素」[78]。
48. 裁判官在相關事實的裁斷和最終的定罪裁決是否穩妥，是上訴理由 (三) 的重點。李資深大律師為上訴理由 (二) 的陳詞，有部份和該上訴理由有關，本席認為一併處理，是方便和恰當的。
上訴理由 (三)
49. 上訴法庭在第一次處理Lam Kwong Wai案時[79] 指出，這項罪行針對的是為一個不是清白或有罪的目的而管有仿製火器的情況。立法目的並非為令單純管有仿製火器的人入罪，只有因條例第 20(3)(c) 所列的其中一項目的而管有仿製火器的人才會干犯這項控罪。[80]
50. 當案件上訴至終審法院時[81]，終審法院引述了上述裁定，不單沒有否定，而且據此作出考慮。[82] 終審法院非常任法官梅師賢爵士[83] 指出，訂立這條例的目的，是防止、抑制、和懲罰為危害公眾安寧或犯罪而管有仿製火器這嚴重罪行。[84]
51. 當終審法院將案件發還上訴法庭再次審理時，[85] 上訴法庭裁定，假如辯方指出有支持提出管有相關物品是否並非為了犯罪目的、或不會相當可能令致危害公眾安寧這議題的證據時，控方便必須在毫無合理疑點的尺度下證明管有是為了條例所述的其中一項不容許的目的。[86]
52. 上訴法庭這個裁決，是對下級法院，包括本席，有約束力的。李資深大律師接受這情況。
53. 裁判官說[87] 控方證明了：
(一) 上訴人管有仿製火器的目的會危害公眾安寧，而他管有仿製火器亦以犯罪為目的；及
(二) 以上訴人管有仿製火器的情況，相當可能令致其本人或他人管有仿製火器的目的會危害公眾安寧。
問題是，裁判官是否如上訴理由 (三) 中的指稱般，錯誤地沒有考慮控方證據是否達致毫無合理疑點的標準。
54. 李資深大律師的陳詞要點如下：
(一) 上訴人既然於作證時說他管有氣槍是為了自衛，控方便須證明：
(甲) 他並非自衛；
(乙) 他管有氣槍是為了第 20(3)(c) 條所述的非法目的和非法情況。
(二) 裁判官裁定上訴人未能完成提證責任，影響定罪裁決的穩妥性，因為如果上訴人連提證責任也未能完成，裁判官便不需要考慮控方是否能證明上訴人管有氣槍是有第 20(3)(c) 條的非法目的和非法情況；但若上訴人能完成提證責任，控方便要證明第 20(3)(c) 條所述的事情。
(三) 於評估證據上，裁判官除了拒絕接受上訴人的證供之外，沒有或沒有仔細地審視或解釋控方證據如何支持她的裁定。即使法庭全面否定上訴人的證詞，不等於便必須把他定罪，法庭必須肯定毫無合理疑點，才可定罪。李資深大律師援引HKSAR v Yeung Ka Sing Carson案[88] 支持他的論點。
55. 以本案的情況而言，上訴人所述的那種「自衛」，是否構成條例第 20(3)(c) 條的辯解，顧及上訴法庭在Lam Kwong Wai案[89] 的裁定，大有商榷餘地。為可能自衛的目的而帶著一把氣槍和膠子彈，視乎證據所顯示的情況，是有可能可以是危害公眾安寧、或情況相當可能會令致他管有仿製火器的目的會危害公眾安寧，甚或以犯罪為目的而管有的。不過，因為在原審時裁判官否定了自衛之說，沒有以自衛為基礎考慮上述可能性，故此本席不會循這方向考慮下去。
56. 就上訴人的證供的評估，裁判官用了16段文字來交待她為何不信納[90]，要點有：
(一) 上訴人說因為有支持香港獨立的聲援者被反對者毆打，他擔心自己也會有同樣遭遇，所以一向帶有相關物品，在有需要自衛時用，但卻打算由下午5時至午夜置身於有被襲風險之處；
(二) 他說擔心受襲、受牽連，但從來未牽涉於他所述的事件，打鬥從沒有實質威脅過他，他也從未受到即時人身威脅；
(三) 他帶備瞄準器並打算使用，和他所說擔心被襲擊的說法不符，因為在那情況難以用得上還需安裝的瞄準器；
(四) 他說到現場的一大目的是拍照，但5時左右已到達金鐘，35分鐘後才拍了第一張照片，拍了5張後，再過了約一小時才拍了3張，約半小時後又拍了2張，之後，直至被捕之前那大約一小時，沒有拍照，解釋不合理，到場的目的為了拍照這說法不可信；
(五) 他當天傷風，也曾進食，但一整天沒換過口罩，被捕時還有兩個新的，與他的相關說法不符。
57. 上述事情，都是裁判官應可顧及的，她不相信上訴人自衛之說，理由充份，加上她對證人有耳聞目睹的優勢，本席不認為有充份理由須干預她這方面的裁斷。
58. 李資深大律師也批評裁判官對控方證據評估不足。
59. 就這方面的評估考慮，裁判官有以下的交待：
「 46. 本席並不信納被告人稱，在當時的情況下，他管有仿製火器的目的是自衛。本席相信，被告人於事發時，根本就是把控方證物P2至P5作為攻擊性武器之用，故他當時管有仿製火器的目的，是以犯罪為目的，即使氣槍的槍口能量不大丶殺傷力不大，而且容易在玩具店購買得到，價錢亦只是數十元，但他當時並非用作玩耍、觀賞，他當時管有該些物品，根本就是以攻擊為目的，用作攻擊性武器。」[91]
「 54. 本席相信，其實，被告人當日之所以去到立法會，就是明知早一天有集會人士要保安人員等使用武力搬離立法會大樓，知道有反對修改議事規則集會，知道集會人士紮營抗議、反對。被告人去到現場，是正如他說，要增加集會人數，是參與集會。但期間，他帶備氣槍及多發膠彈和瞄準器，他帶備仿製槍械及配件，就是為要隨時可以使用，明知集會中有反對者，也有支持者，被告人又正如他作供說，他預期隨時可能會有混亂、武力事件發生，被告人卻在當時情況下，在人多聚集、有不同政見人士走在一起的公眾集會地方，帶備仿製火器，以便隨時出示丶使用、威嚇、發射，確實相當可能令致其本人或他人犯罪、或管有仿製火器的目的會危害公眾安寧，構成暴力威脅。
55. 根據本席信納的所有證供、證據，本席裁定控方已經在毫無合理疑點的證案標準下，證明被告人面對的控罪的所有元素。而且控方已經在毫無合理疑點的證案標準下，證明被告人管有仿製火器的目的會危害公眾安寧，而他管有仿製火器亦以犯罪為目的，以及被告人管有仿製火器的情況，相當可能令致其本人或他人管有仿製火器的目的會危害公眾安寧，罪名成立。」[92]
60. 單單管有仿製火器，一般而言難以支持是為了法例不容的目的這推論，甚至可能不足以構成表面證據。為甚麼目的而管有，被控人往往是知得最清楚的人，不過其目的也可以從證據顯示的整體情況推論而得出，當然目的是法例不容的其中一種，必須是整體證據支持的唯一合理推論才可定罪。
61. 根據承認事實[93]，在當天關鍵時間，立法會在辯論，大樓外有人集結和進行集會[94]。根據控方第4證人PC 10071，那是一個反對修訂議事規則的集會。[95] 也有數十名記者在場。[96] 大樓一帶的環境和情況如警方拍攝片段所示[97]。
62. 被盤問時，上訴人說他得悉早一天有反對修訂的人被移離立法會。[98]
63. 李資深大律師指出，案中沒有證據支持裁判官就現場情況的觀察，尤其是沒有證據顯示有反對集會者在場、也沒有證據顯示在上訴人被截停時有混亂或暴力事件在發生。裁判官的結論並非證據支持的唯一合理推論。
64. 原審時，確沒有李資深大律師所述缺乏的證據。但是否可作所須的推論[99] 視乎整體證據是甚麼。
65. 根據上訴人自己的證詞，他預期有反對者在場，預期有武力事件，有混亂，他是在這情況下前往現場，並管有氣槍的。雖然自衛之說不被信納，但上訴人說他有準備如情況有需要時便會出示氣槍甚至發射的。
66. 裁判官要判斷的，是上訴人管有的目的，上述情況都是她有權顧及的。
67. 從裁判官在裁斷陳述書的表達[100]，可得到的一個印象，是她肯定所有法例不容的情況都被證實了。如果這是她實際想表達的，本席認同李資深大律師的一些關注，比方：
(一) 裁判官如何會肯定管有氣槍是為了犯罪目的，上訴人心中要干犯的是甚麼罪，是否控方於盤問時指出的和她曾提及的[101] 管有攻擊性武器罪；
(二) 為何她會肯定情況相當可能令致他人犯罪；
(三) 為何她說她肯定情況相當可能令致他人管有仿製火器的目的會危害公眾安寧。
68. 李資深大律師指出裁判官好像只是將條文搬字過紙成為她的裁決。除了就上述第 (一) 項有些分析外，裁判官的表達難免令人有這感覺。或許這只是表達之誤，但本席只能根據裁斷陳述書的內容作出判斷，情況是令人不安的，使人對裁決的穩妥性起疑。
69. 再者，裁判官不相信上訴人自衛之說，但在裁決時卻依賴不少上訴人自己的證詞，雖然法律上她是有權這樣做的，而且從上文下理大致上也可理解因由，但裁判官如有較詳盡地交待她的思緒和分析，分辨為何否定上訴人的部份證詞卻又倚賴他另一部份的，會較為穩妥。
總結
70. 基於上訴理由 (一) 成立，定罪裁決難稱穩妥，加上上訴理由 (三) 所述令人不安之處，本席裁定上訴得直，命令撤銷定罪。
答辯人： 由律政司高級檢控官張卓勤代表香港特別行政區
上訴人： 由何謝韋律師事務所轉聘資深大律師李柱銘及大律師楊嘉瑋代表上訴人
[1] 違反香港法例 (第238章)《火器及彈藥條例》第 20(1) 條。
[2] 香淑嫻女士。
[3] 在原審時，上訴人由潘兆斌大律師代表。
[4] 證物P1。
[5] 證物P2。
[6] 證物P3。
[7] 證物P4。
[8] 證物P5。
[9] 證物P6。
[10] 證物P7。
[11] 證物P8。
[12] 證物P11。
[13] 證物P9。
[14] 香港法例第238章《火器及彈藥條例》第 (2)(1)(b) 條。
[15] 見裁斷陳述書第28段。
[16] 見裁斷陳述書；上訴宗卷第14 - 29頁。
[17] 控方第1證人：PC 18681；控方第2證人：韋鑑洸督察。
[18] 控方第3證人：吳詠賢總督察。
[19] 控方第4證人：PC 10071。
[20] 裁斷陳述書第38段。
[21] 裁斷陳述書第46段。
[22] 裁斷陳述書第54段。
[23] 裁斷陳述書第55段。
[24] 見上訴宗卷第224頁A ‑ 227頁C。
[25] [1991] 2 HKLR 468。
[26] CACC 190/2001。
[27] [2016] 3 HKLRD 273。
[28] CACC 214/2011。
[29] 見註腳25。
[30] 署理高等法院首席法官楊振權當時官階。
[31] 見註腳27。
[32] 即 “adversarial system”。
[33] [1957] 2 QB 55。
[34] 上訴宗卷第224頁O。
[35] 裁斷陳述書第41段；上訴宗卷第24頁；見下文第24段。
[36] 上訴宗卷第224頁Q - 225頁B。
[37] 裁斷陳述書第44段；上訴宗卷第25頁；見下文第24段。
[38] 上訴宗卷第225頁C - E。
[39] 裁斷陳述書第47、51 - 52段；上訴宗卷第28頁；見下文第24段。
[40] 上訴宗卷第225頁K - 227頁C。
[41] 裁斷陳述書第49 - 50段；上訴宗卷第27頁。
[42] 上訴宗卷第196 ‑ 197頁。
[43] 在原審時，控方也是由張檢控官代表的。
[44] 上訴宗卷第180頁P - 182頁N。
[45] 上訴宗卷第220頁E - F。
[46] 上訴宗卷第220頁T - U。
[47] 上訴宗卷第221頁K - T。
[48] 上訴宗卷第224頁Q - 225頁B。
[49] 見註腳25。
[50] 見註腳26。
[51] (2016) 19 HKCFAR 679，判詞第41 - 42段，判詞以英文撰寫，現採用裁決綱要第3段中文版，在法律彙編第682頁。
[52] 裁判陳述書第39 - 55段；上訴宗卷第24 - 29頁。
[53] 由上訴宗卷第88頁D - T。
[54] 見上文第24段。
[55] 見上文第17段。
[56] CACC 214/2011，判詞第40段。
[57] 即 “evidential burden”。
[58] (2006) 9 HKCFAR 574。
[59] 裁斷陳述書第38段；上訴宗卷第24頁。
[60] 即 “persuasive burden”。
[61] 見註腳58。
[62] 見下文第49 - 51段。
[63] 見Lam Kwong Wai案判詞第26段。
[64] 判詞以英文撰寫，這並非官方譯本。原文如下：“… requires only that the accused must adduce sufficient evidence to raise an issue before it has to be determined as one of the facts in the case. The prosecution does not need to lead any evidence about it, so the accused needs to do this if he wishes to put the point in issue. But if it is put in issue, the burden of proof remains with the prosecution. The accused need only raise a reasonable doubt about his guilt.”
[65] House of Lords。
[66] [2002] 2 AC 545, 588H。
[67] 這並非官方譯本，英文原文是：“What the accused must do is put evidence before the court which, if believed, could be taken by a reasonable jury to support his defence.”
[68] [2013] 1 HKLRD 560。
[69] Stock VP。
[70] 判詞以英文撰寫，原文是：“The mere fact of giving evidence does not discharge the evidential burden; it must be evidence on the issue in question and more than a bald denial of knowledge; there must be some evidence which if believed could be taken by a reasonable fact finder to support the assertion of lack of knowledge; and, further, the evidential burden may be discharged even if the accused does not give evidence - it may be discharged by evidence given by a witness on his behalf or even by evidence emanating from prosecution testimony.”。
[71] 見上文第35段。
[72] 裁斷陳述書第11段；上訴宗卷第17頁。
[73] 裁斷陳述書第29段；上訴宗卷第22頁。
[74] 裁斷陳述書第55段；上訴宗卷第29頁。
[75] (2012) 15 HKCFAR 162。
[76] 底線是本席加上的，以表重要。見判詞第52段。判詞以英文撰寫，原文是：“The accused would still have to adduce or be able to point to credible evidence indicating that (the defence)… .”。
[77] (2008) 11 HKCFAR 91，見判詞第77段。判詞以英文撰寫，現採用裁定綱要第4段中文譯本，略為修改。
[78] 見裁斷陳述書第55段；上訴宗卷第29頁。
[79] CACC 213/2003，2005年1月6日的判詞第50段。
[80] 判詞以英文撰寫，原文為：“In our judgment, the true nature of the offence created by section 20, or the conduct which the legislature intended to criminalize, is possession of an imitation firearm for a non-innocent or a culpable purpose. On a simple reading of the section as a whole, in the context of the Ordinance, it seems to us that the legislature intended that it would be wrong to penalize simple possession of imitation firearms without more, and that those who were intended to be subject to sanction of the criminal law were only those who possessed such instruments for one of the purposes proscribed by sub-section (3)(c), …”
[81] (2006) 9 HKCFAR 574。
[82] 見判詞第15、41段和其他相關段落。
[83] Sir Anthony Mason, NPJ。
[84] 見判詞第42段。
[85] CACC 213/2003，2007年5月17日的判詞。
[86] 判詞第5段。判詞以英文撰寫，原文為：“Assuming, therefore, some evidence was led by the defence giving rise to the question whether the firearm was in the possession of the defendants for some non-criminal purpose or one that was not likely to lead to a danger to public peace, it was in the circumstances for the prosecution to prove beyond reasonable doubt that their possession of the firearms was for one of the stipulated impermissible purposes.”
[87] 裁斷陳述書第55段；上訴宗卷第29頁。
[88] (2016) 19 HKCFAR 279，判詞第117段。
[89] 見上文第49 - 51段。
[90] 裁斷陳述書第38 - 53段；上訴宗卷第24 - 28頁；部份可見於上文第24段。
[91] 裁斷陳述書第46段；上訴宗卷第26頁。
[92] 裁斷陳述書第54 - 55段；上訴宗卷第28 - 29頁。
[93] 證物P16。
[94] 承認事實第2段。
[95] 上訴宗卷第163頁I - K。
[96] 上訴宗卷第165頁J。
[97] 承認事實第16和19段，片段錄在證物P15的光碟中。
[98] 上訴宗卷第192頁H - K。
[99] 見上文第60段。
[100] 裁斷陳述書第54 - 55段；上訴宗卷第28 - 29頁；可見於上文第59段。
[101] 裁斷陳述書第46段；上訴宗卷第26頁。
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