香港特別行政區 訴 牛永鑫

CACC 34/2019

[2019] HKCA 1414

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

刑罰上訴

刑事上訴案件2019年第34號

（原區域法院案件2018年第207號）

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判 案 理 由 書

高等法院原訟法庭法官彭寶琴頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.  上訴人於區域法院法官林偉權（原審法官）席前承認兩項控罪：

(1) 控罪一：於2017年12月3日，管有危險藥物，即內含0.76克可卡因的0.78克固體；及

(2) 控罪二：於2017年12月3日，非法販運危險藥物，即內含7.23克可卡因的7.97克固體及內含0.71克氯胺酮的1.15克粉末。

2.  同日，原審法官就控罪一及二分別判處上訴人2個月及38個月監禁，並頒令兩項刑期分期執行，總刑期為40個月。

3.  上訴人不服判刑，於2019年2月8日提出上訴許可申請。上訴法庭單一法官彭偉昌於2019年9月13日在聆訊後批准有關申請。

承認案情

4.  2017年12月3日晚上，上訴人從長沙灣一座大廈（該大廈）的閣樓沿樓梯下樓時，在梯間被警員截查。經搜查後，警員在其右邊腋窩下搜到一團紙巾，內藏4個膠袋，膠袋內為涉及控罪一的毒品。警誡下，上訴人聲稱該批可卡因為其自用。

5.  警方隨後搜查上訴人位於該大廈的住所，找到涉及控罪二的42小袋可卡因及一小袋氯胺酮。同時，警員亦找到合共100個空的小膠袋及一個電子磅。

6.  控罪一及二的毒品估計市值分別為約港幣900元及10,120元。

上訴人的背景及求情因素

7.  上訴人於判刑時22歲，未婚，和父母及10歲的弟弟同住。上訴人於2013年（即17歲時）因販運危險藥物罪，在區域法院被判監4年，於2016年4月18日獲釋。

8.  就涉及控罪二的毒品，上訴人聲稱約有1至2克的可卡因及約0.2克氯胺酮為其自用。然而，當時代表上訴人的大律師同意該自用分量並非一個可觀部份，因而不能獲得額外減刑。

原審法官的判刑

9.  原審法官就控罪二（販運危險藥物罪）的7.23克可卡因部分，採納4年（即48個月）監禁為量刑基準；而0.71克的氯胺酮部分，則採納9個月監禁為量刑基準，以達致4年9個月（即57個月）為控罪二的整體量刑基準。上訴人在第一時間承認控罪，可獲得三分一的刑期扣減，故此，原審法官就控罪二判處上訴人38個月監禁。

10.  至於控罪一的管有危險藥物罪，原審法官以3 個月監禁為量刑基準。同樣，基於上訴人在第一時間承認控罪，可獲得三分一的刑期扣減，故判處2個月監禁。

11.  原審法官認為兩項控罪的整體量刑基準應為5年（即60個月）監禁，認罪後的判刑應為40個月監禁，因此頒令控罪一的2個月刑期和控罪二的38個月刑期全部分期執行，共判監40個月。

上訴理由

12.  代表上訴人的伍頴珊大律師提出的上訴理由主要是指原審法官未有充分考慮上訴法庭在香港特別行政區訴陳旭亮[1]一案所提出關於處理涉及販運多於一種危險藥物的判刑時所需注意的事項及原則。

13.  另外，伍大律師亦指原審法官未有考慮整體量刑原則(totality principle)，錯誤下令控罪一及二的刑期分期執行，以致最終判刑屬明顯過重及在原則上犯錯。

討論

14.  對於販運超過一種危險藥物的量刑，法庭可以「個別方式」或「綜合方式」處理。然而，不論採用哪一種方式來決定量刑基準，都必須避免出現荒謬情況，即總刑期是遠超過當混合物全為其中較為或最為嚴重的危險藥物所應判處的刑期[2]。另外，在處理販運超過一種危險藥物的量刑時，法庭亦應考慮由於這種販運模式可接觸到的市場較販運單一毒品的市場為大，因而可造成更大的禍害，故這種販運模式本身是加刑因素。但正如前述，法庭最終判處的刑期還需視乎會否出現荒謬情況。

15.  故此，在決定最終刑期前，法庭可根據上述陳旭亮一案提及的三種測試方式：荒謬測試；轉換測試；及比例測試，以確定最終的判刑是否恰當。

16.  就本案而言，雙方同意若根據以上三種測試方式計算，就控罪二得出的判刑基準，應為50至53個月監禁。換言之，假如量刑基準超過53個月的話，則會出現荒謬情況。

17.  由此可見，原審法官就控罪二採納57個月量刑基準，不但明顯過重，亦有違上述原則。本庭認為，經考慮所有相關情況後（包括控罪二的販運模式可為較大的市場提供毒品這一點），就該項控罪的恰當量刑基準，應為52個半月監禁。

18.  另外，當一名被告同時面對販毒和藏毒的指控時，法庭就該兩項控罪所判處的總刑期，並不應超過假設兩項控罪涉及的毒品都用作販運時所應判處的年期[3]。雙方在本案中同意，即使控罪一及二均是販運危險藥物的控罪，以涉案毒品的總重量計算，有關的量刑基準亦不會超過55個月。

19.  故此，當原審法官下令將兩項控罪的刑期分期執行，以達致40個月的總刑期（即整體量刑基準為60個月），這做法並不恰當，亦有違相關原則。

20.  基於以上所述，本庭認為就控罪二而言，由於上訴人承認控罪，他可獲得三份一的刑期扣減，故應被判處35個月監禁。至於控罪一，原審法官判處的2個月監禁，並無不妥。然而，本庭認為不應下令將兩項控罪的刑期全部分期執行，而只應將控罪一的其中1個月刑期，與控罪二的35個月刑期，分期執行，以達致36個月的總刑期。由於這是認罪後的刑期，故原先的量刑基準實為54個月監禁。本庭認為這基準是恰當的，並且仍是低於假設兩項控罪皆是販毒罪的55個月監禁。

21.  在上訴聆訊時，代表答辯人的高凱怡高級檢控官提出，本庭可根據上訴人過往的一項販毒罪紀錄及他於獲釋後約1年半內干犯本案，作為加刑因素而維持原本判刑。然而，本庭經考慮有關情況後，認為並不適合在本案中作出這加刑調整。

結論

22.  因此，本庭批准上訴人就刑期提出的上訴，將原審法官就兩項控罪所判處的40個月監禁改為36個月。