香港特別行政區 訴 中國地質工程集團有限公司及另一人

HCMA 328/2022

[2023] HKCFI 3237

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2022年第328號

(原粉嶺裁判法院傳票案件2021年第5842-5845號)

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判案書

案情

1.  第一上訴人與第二上訴人在粉嶺裁判法院各自面對兩張罪行相同的傳票。

(1)  FLS 5844/2021 （「控罪三」）

指稱第二上訴人在2020年12月9日，身為位於合約編號︰HY/2019/04蓮麻坑路西段（平原河至坪輋路）擴闊工程的工業經營（即建築工程）的東主，沒有設置及保持在合理切實可行範圍內盡量是安全和不會危害在該工業經營中僱用的人的健康的一個解除鑽桿索具的工作系統，該受僱用的人姓名為莫炳堅，違反工廠及工業經營條例（第59章）（「條例」）第6A(1), 6A(2)(a)及6A(3) 條。

(2)  FLS 5845/2021 （「控罪四」）

指稱第二上訴人在2020年12月9日，身為位於合約編號︰HY/2019/04蓮麻坑路西段（平原河至坪輋路）擴闊工程的工業經營（即建築工程）的東主，沒有提供所需要的資料，指導及訓練，以在合理切實可行範圍內盡量確保在該工業經營中僱用的人的健康及工作安全，該受僱的人姓名為莫炳堅 ，違反條例第6A(1), 6A(2)(c)及6A(3) 條。

(3)  FLS 5842/2021 （「控罪一」）

第一上訴人作為同一工業經營的另一東主，干犯與控罪三相同的罪行，違反條例第13(1)條。

(4)  FLS 5843/2021 （「控罪二」）

第一上訴人作為同一工業經營的另一東主，干犯與控罪四相同的罪行，違反條例第13(1)條。

2.  第一及第二上訴人否認全部4項傳票的指控，經審訊後被裁定全部罪名成立。第一及第二上訴人不服定罪，提出上訴。

控方案情及裁判官的裁斷

3.  本案源於一宗工業意外，受傷的工人是4項傳票上所指受僱於第二上訴人的莫炳堅(PW1)。第一上訴人是有關工程的總承建商而第二上訴人是同一工程的分判商。

4.  本席基本採納並沿用《答辯人陳詞大綱》的案發經過和裁判官的裁斷理由：-

「1 第一上訴人和第二上訴人於2022年8月10日在水佳麗裁判官(「裁判官」)席前被裁定共4項罪名成立，共罰款港幣$100,000。第一和第二上訴人於2022年8月22日就定罪向高等法院原訟法庭提出上訴。

2 本案源於一宗工業意外，第一上訴人是有關工程的總承建商，第二上訴人是同一工程的分判商，第一和第二上訴人的控罪和罰款如下：-

2.1 第二上訴人被控「沒有設置及保持在合理切實可行範圍內盡量是安全和不會危害在該工業經營中僱用的人的健康的一個解除鑽桿索具的工作系統」，違反《工廠及工業經營條例》(第59章)(「條例」)第6A(l)、6A(2)(a)及6A(3)條，罰款港幣$30,000 (FLAS5844/2021，「控罪三」)；

2.2 第一上訴人作為同一工業經營的東主，干犯相同罪行，違反條例第13(1)條，罰款港幣$30,000 (FLAS5842/2021，「控罪一」)；

2.3 第二上訴人同時被控「沒有提供所需的資料、指導及訓練，以在合理切實可行範圍內盡量確保你在該工業經營中僱用的人健康及工作安全」，違反條例第6A(l)，6A(2)(c)及6A(3)條，罰款港幣$20,000 (FLAS5845/2021，「控罪四」)；及

2.4 第一上訴人作為同一工業經營的東主，干犯相同罪行，違反條例第13(1)條，罰款港幣$20,000 (FLAS5843/2021，「控罪二」)。

案發經過

3 在2020年12月9日(「案發當日」)，第一上訴人是合約編號HY/2019/04蓮麻坑路西段(平原河至坪輋路)擴闊工程的建築地盤(「該地盤」)的總承建商；該工程是一個工業經營，而第一上訴人則為該工業經營的東主。第一上訴人把該地盤建造嵌岩工字鋼樁工程判給第二上訴人。

4 控方第一證人是莫炳堅先生(「莫先生」)。於案發當日，他是第一天受聘於第二上訴人到該地盤工作。莫先生擁有一般地盤工人的基本牌照及一個由非官方機構發出的吊運吊索工程牌照 (俗稱「A12」或「銀牌」)。上班前，莫先生按第二上訴人管工「豪哥」的要求在WhatsApp傳送了他擁有的各式牌照。「豪哥」在電話上告訴莫先生上班當天會盡量安排「安全堂」，若安排不了，莫先生應先行開工。莫先生到達該地盤上班後，「豪哥」沒有安排任何訓練或訓示，只叫莫先生跟隨打樁機手開工並囑咐他安全工作。

5 莫先生被安排與控方第二證人梁順有先生(「梁先生」)一同安裝「鑽桿」。此項工序牽涉一枝由起重機吊起的「鑽桿」，「鑽桿」由兩枚「穿桿」固定於起重機的「吊帽」上，並由起重機的「細鈎」吊著。莫先生須進入一個由同一起重機的「大鈎」吊起的「人籠」，由梁先生操縱起重機將莫先生吊高至「鑽桿」頂部，再由莫先生拆除「穿桿」，以移除「吊帽」。在案發當日進行工序前，莫先生和梁先生互不相識，也沒有任何溝通。

6 當莫先生升至「鑽桿」頂部時，他轉身伸出左手欲穩定「人籠」，卻將左手伸入「吊帽」鑽索形成的索圈內；這時由梁先生操縱的「細鈎」上升，使索圈綁住莫先生的左手約8-10秒，莫先生的左手因此嚴重受傷(手腕撕裂、腕骨全部移位，其中3粒骨折)。莫先生隨即大叫要求梁先生立刻鬆下「細鈎」及把莫先生吊下來，莫先生由工友送院。

裁判官的裁斷

7 裁判官指出，莫先生在明知危險下將手伸入索圈，反映他的專業知識不足；而代表第二上訴人的「豪哥」只關心莫先生有沒有相關牌照，沒在開工前評估他的專業能力，或作出任何訓示或訓練。裁判官留意到莫先生庭上的說法與他第一份證人口供有重大出入；在他的證人口供中，莫先生表示當時他是在知情下把左手伸進鑽索內而非不知道，但他在補充口供內才更正說他是不知道的。在經考慮後，裁判官不能接受他指自己是在沒有留意下伸了手，她裁定莫先生因為個人利益問題而修改他起初的說法，原因是他知道如此伸手入鑽索內是相當危險的事。因此情況是莫先生到了鑽桿頂後轉身，為了不用再把人籠吊到另一位置，他做了一個危險動作目的為穩住人籠；然而當細勾升起時他來不及縮手因此導致左手手腕受傷。

8 話雖如此，裁判官不認為莫先生的行為愚魯，或這是「一手造成他的傷勢 (author of his own misfortune) 」，也不相信莫先生刻意傷害自己。相反，意外的成因涉及不同工人的理解及操作手法，莫先生和梁先生對有關工序有重要分歧，事前也沒有任何溝通或協調。綜合已呈堂的證據，裁判官認為有關工序可以有不同操作手法，未必能指出誰對誰錯。「豪哥」沒有協調他們二人的工作，也沒有確保莫先生和梁先生有起碼的溝通或默契。

9 就著第一和第二上訴人作出的安全措施，裁判官認為第一上訴人為該地盤製作的施工方案及風險評估(證物P9)内容簡單及一般性，而且只以英文撰寫。第二上訴人作為專業的鑽樁分判商，不能單純依賴P9，而應自行製訂專業的風險評估及施工方案，這也是第二上訴人能力範圍内之事。

10 雖然第二上訴人有向第一上訴人提供《鑽樁工程每日開工前安健環檢查表》(證物P10)，裁判官指出第一上訴人主要由第二上訴人巡查自身工作，沒有獨立巡查覆檢。至於第二上訴人疑於案發當日填寫的檢查表(證物D4)，由於無證據説明表上簽署的由來，裁判官不給予任何比重。

11 就控罪一和三，裁判官裁定第二上訴人在安全守則、風險評估和檢查表三個環節均有缺乏，在沒有有效安全系統的大前題下便發生是次意外。裁判官進一步裁定莫先生的意外及其風險是合理可遇見的，而建立上述安全工作系統對第二上訴人而言是切實可行的，第一上訴人和第二上訴人不能依賴條例第18條的免責條款，因此裁定控罪一和三成立。

12 就控罪二和四，裁判官裁定第一上訴人和第二上訴人未有提供安全訓練，或者在莫先生工作前提供任何安全指示、訓練、資料，提供這些資訊均是切實可行，可以促進員工之間的協調及確保莫先生健康及安全，第一上訴人和第二上訴人不能依賴條例第18條的免責條款，因此裁定控罪四和二成立。」

上訴理據

5.  吳鴻瑞律師與王浩賢律師代表第一和第二上訴人(吳律師是原審時的辯護律師)提出共五項上訴理由︰-

(1)  裁判官錯誤引用「否定的聲言」原則，將舉證責任置於上訴人（「上訴理由一」）;

(2)  裁判官對莫先生(PW1)和梁先生(PW2)可信性的評估犯下原則性錯誤（「上訴理由二」）;

(3)  裁判官錯誤處理控辯雙方專家證人的證供，對上訴人不公 （「上訴理由三」）;

(4)  裁判官以錯誤的方式考慮第二上訴人採取的措施是否足夠（「上訴理由四」）;及

(5)  上訴人的定罪並不安全和穩妥（「上訴理由五」）。

討論

6.  裁判法院上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證據進行。就案情事實，上訴法庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作供的優勢，不能依賴書面謄本認定證人是否可信可靠。證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、或有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪會是不安穩的。

7.  上訴法庭並不會偏離原審裁判官對事實的裁斷和對證人誠信的評估，除非其決定存有明顯的錯誤。若原審裁判官犯錯而所犯的錯誤令審訊有重大不當的情況,上訴法庭有可能會推翻定罪，關鍵的考慮是推翻定罪是否合乎公義。然而，即使原審裁判官沒有犯錯，上訴法庭仍須履行「重審」的法定責任，審視控方證據是否足以在亳無合理疑點下證明控罪；如果證據不足，便應判決針對定罪的上訴得直。

8.  李運騰法官在香港特別行政區 訴 一鳴建築機械工程有限公司 [2022] HKCFI 2120第37-43 段總結了條例第6A條控罪的法律原則，其中第38段指出︰-

「38. 就第6A條的詮釋，終審法院在 HKSAR v Gammon Construction Limited，前述，裁定︰

(1) 控方是否作出檢控，並不限於有沒有意外發生。假若有意外發生，控方也不需要證明被指控的違法行為與意外的發生存在因果開係；

(2) 假如有工人受傷，而意外的情況被倚賴作為違反第6A條的證據，則工人的疏忽本身並不構成有關控罪的答辯理由。確保工人安全（有關條文對此加上「合理切實可行」的條件）的責任，範圍延伸至保護沒有對自身安全行使合理謹慎的工人；

(3) 在受制於「合理切實可行」的條件下，第6A(1)條規定達致一個結果，即安全，而第2款已對此作詳細說明。形容某個地點或工作系統為「安全」，並不一定表示不可能發生任何意外，亦不意味有需要消除每項可以想像到的風險。法庭可考慮到有需要在出現風險的可能性與防止風險所需的費用、時間和困難之間作出平衡。法庭在考慮這點時，將顧及於相關時間已知的情況。預防措施若然切實可行，便須予以採取，除非在整體情況下採取該措施將有欠合理。法庭所要做的，是引用法例的用語，而非使之配合關於疏忽的普通法原則；及

(4) 東主的責任是不可以被轉託(non-delegable)的，東主有責任在合理切實可行範圍內確保安全，並不可以以某一缺失是其承判商的犯錯造成為藉口；

(5) 東主必須確保安全的責任，還包括保障一些自己未能合理關注自己安全的工人；

(6) 當控罪所指的某些特定風險的可能性及嚴重性對相關的預防措施是否合理可行有重大影響，那麼該些的風險是否可合理地被預見亦會是其中一個重要的考慮因素；及

(7) 按照該條的正確詮釋，假如案中出現「可合理地預見」的爭議點，則它的作用在於協助考慮「旨在提高安全程度的措施是否合理切實可行」的問題。」

上訴理由一

9.  辯方指針對控罪三這傳票，控方其中一個指控是第二上訴人沒有就「解除鑽桿索具」此工序制訂針對性的施工方案和風險評估。

10.  因此，控方需要在亳無合理疑點的標準下，證明第二上訴人沒有制定相關的施工方案和風險評估。

11.  然而，原審裁判官錯誤地將舉證責任置於辯方，因為她錯誤地裁斷施工方案和風險評估屬於「否定的聲言」(‘negative averment’)。

12.  針對第二上訴人有沒有施工方案和風險評估這兩份文件，上訴方在陳詞時依賴裁判官在口頭裁決指︰

「就住第二被告有冇呢個施工嘅方案，或者呢個嘅風險評估呢，本席係裁定呢，第二被告係沒有呢兩種嘅文件嘅。如果佢哋有的話，佢哋就會喺法庭，或者喺更早嘅時間，係將呢兩個嘅文件呢，係呈交出嚟，甚至呢兩份嘅文件甚至連辯方嘅專家自己都冇見過。本席認為呢，就住呢兩個文件，就類—就係形同我哋一向講嘅所謂negative averment, 有與冇某一啲嘅文件，或者negative averment, 係關於一啲嘅牌照，係由相關既地方—嘅一方呢，係自己去出示。咁樣，從頭到尾，都冇人見過呢兩份嘅文件，本席亦都相信，根本冇呢兩份文件存在。」[1]

13.  在《裁斷陳述書》中，裁判官雖然沒有再提及negative averment,但她仍指出第二上訴人應該向勞工處及法庭出示相關文件：

「本席經考慮後裁定第二被告是沒有製定施工方案及風險評估。倘若有的話，它該早已向勞工處及法庭出示，事實上辯方專家何詩捷小姐也從未見過。」（見裁斷陳述書第13段）[2]

14.  上訴方同時指出審訊過程中，當吳律師向控方專家證人問及他是否知道第二上訴人有否風險評估，裁判官有以下評論︰

「無謂喺度拗喇，好唔好呀？

…冇disclose過嘅嘢…

…最起碼去到審訊嘅呢一刻，辯方冇提供過喇，好唔好？」（見審訊謄本167頁P-S段）[3]

15.  上訴方強調，舉證責任在於控方，控方有責任提出證據指稱第二上訴人沒有製訂施工方案和風險評估，但審訊中，控方傳召的三名事實證人當中，就住施工方案和風險評估，就只有控方第三證人（第一上訴人的地盤代表）指出他不清楚第二上訴人有否自己制定一套額外的施工方案和風險評估（而不是他清楚知道第二上訴人沒有制訂）[4]。

16.  上訴方認為裁判官指要由第二上訴人自己向勞工署或法庭出示其施工方案和風險評估，這無疑是將舉證責任置於上訴方。

17.  上訴方又強調除非案件涉及逆轉舉證責任的情況，黃崇厚法官在香港特別行政區 訴 黃綺婷，HCMA 113/2022[5]一案的判詞第34段引述HKSAR v AZAD Mohammad Farhay, CACC 173/2015所重申的以下原則適用︰

(一)  被控人不單毋須作證，舉證責任在控方，並須舉證至毫無合理疑點︰

(二)  被控人也毋須傳召證人為他作證；

(三)  一般而言，當法官須給予陪審團指引時，應告知陪審團上述法律原則，並提醒他們不能因被控人沒作證或沒傳召證人而對他作出任何不利的揣測或推論。

18.  上訴方力陳本案的施工方案和風險評估不涉逆轉舉證責任。

19.  香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第94A條規定︰

「否定的聲言

(1) 任何指稱犯某罪行的公訴書、控告、申訴或告發，無須否定對訂立該罪行的法律的實施的任何例外規定或豁免或限制。

(2) 為免生疑問，特此宣布在刑事法律程序中—

(a) 控方無須藉證據否定本款適用的任何事宜；及

(b) 謀求利用上述事宜的人有責任舉證證明上述事宜。

(3) 本條適用於區域法院或裁判法院的刑事法律程序。

(4) 第(2)款適用的事宜指任何特許、許可證、證明書、授權、許可、合法或合理的權力依據、目的、因由或辯解、例外、豁免、限制或其他相類事宜。」

20.  本席同意辯方的陳詞，從以上條文可見，「否定的聲言」的原則/情況並不適用於本案。正如辯方所指因為施工方案和風險評估不是任何特許、許可證、證明書、授權、許可、合法或合理的權力依據、目的、因由或辯解、例外、豁免、限制或其他相類事宜，故此不屬於「否定的聲言」所覆蓋的文件。

21.  代表答辯人的廖景棻高級檢控官及尹培軒檢控官在他們撰寫的答辯人陳詞大綱在回應此上訴理由時同意「否定的聲言」只適用於《刑事訴訟程序條例》第221章第94A(4)條所指的情況而本案針對第二上訴人兩項傳票的條文並不屬此情況。

22.  雖然如此 ，答辯方陳詞指裁判官並沒有使用此原則來處理本案的控罪。即使裁判官口頭裁決提及此原則，這只限於討論施工方案及風險評估。

23.  答辯方認為綜合裁判官的口頭裁決，她只是以舉例形式指第二上訴人也可以提出它的施工方案及風險評估，從而讓法庭作出考慮是否達至法例的要求。況且，裁判官只在口頭裁決中輕輕提及「否定的聲言」，而在《裁斷陳述書》中從未提及，反映「否定的聲言」並非裁判官裁斷本案的依據。

24.  本席同意施工方案及風險評估不是安全工作系統的全部，但正如答辯人引述裁判官在《裁斷陳述書》第26-27段的說法︰

「一個安全工作系統需要包含︰安全守則，風險評估及P10這類檢查表。本席裁定就第二被告而言這三個環節均告缺乏。」

25.  從以上這番說話可見,施工方案及風險評估在裁判官考慮第二上訴人是否有制訂安全工作系統的考慮時仍佔了很大的比重。從裁判官於口頭裁決時的陳述的內容來看，難以令本席能排除她的而且確是錯誤依賴「否定的聲言」來裁定第二上訴人有責任出示施工方案及風險評估。答辯方認為裁判官只是輕輕提及「否定的聲言」實在是淡化了有關的情況，本席不以為然，事實上，原審時吳律師在其《結案陳詞大綱》第80段有關「風險評估」時就已向裁判官指出，控方在其《結案論點綱要》第17段指「D1及D2於審訊中從無舉證D2曾經制訂過任何解除鑽桿索具的工作系統的施工方案或風險評估而舉證責任在於D1及D2」這一點已是犯上法律原則上的錯誤。因此，本席有理由相信裁判官在其口頭裁決時提出「否定的聲言」就正是要回應辯方以上的陳詞及針對他們對控方原則性犯錯的批評。至於裁判官後來在其《裁斷陳述書》內沒有再提及「否定的聲言」並不就是代表她在裁斷時沒有依賴此原則。上述情況明顯令人擔心她沒有準確掌握所涉的法律原則並錯誤作出考慮，此舉極有可能甚至的確會導致她將舉證責任逆轉至第二上訴人身上而造成不公，本席裁定此項上訴理由成立。

上訴理由二

26.  在此上訴理由中，上訴方批評裁判官在處理控方第一證人 (PW1)及控方第二證人(PW2)的可信性評估犯下原則性的錯誤。

27.  縱觀此理由，上訴方是想指出PW1在案發時「將手伸進纜索圈」此動作並不是上訴人能夠合理預見而這個議題對於上訴人的定罪具關鍵性。因為即使裁判官裁定案發時只有第一上訴人的施工方案和風險評估(即證物P9)，該施工方案和風險評估可能已經足夠函蓋「解除鑽桿索具」此工序，因為根據控方第三證人(PW3)的證供，P9是第一及第二上訴人都適用的而辯方和證人說P9已經是在切實可行的情況下已被接納和合乎標準的施工方案和風險評估而該施工方案和風險評估亦已獲地盤顧問公司(即代表路政署監察主承建商的施工的公司)批核。而且，該施工方案和風險評估根本不會或是無需要提及「不要將手伸進纜索圈」此事項，因為此點不是合理預見的情況。辯方專家證人亦指吊運是高危行業，但勞工處和其他機構所預備的指引卻從無提及過此危險。

28.  回到裁判官如何處理PW1及PW2的證供 ，本席考慮後認為有關的裁斷的確有值得商榷之處。

29.  裁判官在考量PW1莫先生的證供時一方面已裁定他是為了個人利益而說謊並裁定他當時必然知悉自己的左手伸進了索圈甚至在面對自己之後錄取的證供的說法不符時，更不惜將責任推卸至勞工處主任的身上。裁判官直言其做法不能接受，更指PW1修改他起初的說法原因是他知道如此伸手入索圈內是相當危險的。

30.  然而，裁判官卻針對PW1的證供作出如下的裁斷：

「就可信性而言，雖然本席裁定莫先生有若干隱瞞，嘗試否認他是在知情下把左手放入鑽索內。然而除此以後，他的證供是合理可信，最起碼是代表了他當時的想法」（裁斷陳述書第11段）

「無疑他在知情下伸手入鑽索，然而不能忽略的是梁先生指意外在莫先生升上頂部1-2秒之後便發生。試想莫先生上了頂部，由於當時他的位置並非面對鑽桿故此需要轉身。本席不會排除的是他在沒有太多觀察及研判眼前情況下便已伸手企圖固定人籠！」（裁斷陳述書第8段）

31.  上訴方陳詞指裁判官既然裁定PW1說謊，有所隱瞞甚至推卸責任也是為了個人利益，隱瞞他是知情下而把手伸進纜索圈，她便理應裁定PW1為不可信的證人，從而不給予他的證供任何比重。

32.  由於PW1和PW2證詞的爭議在於事發時，當PW1將左手伸進纜索圈內時細勾是突然升起還是細勾仍然向上升時，PW1就將手伸進纜索圈內，本席認為基於裁判官對PW1在他是否知悉自己的手伸進纜索圈一事上的裁決 ，裁判官實在不能排除PW1同樣也是為了個人利益而說謊其至是把責任推卸給勞工處主任一樣，推卸給PW2說他突然升起細勾。

33.  法律上 ，裁判官無疑可以拒絕證人一部份的證供而接納他其餘的證供，但裁判官必須要能提出合理解釋。特別在面對PW1和PW2的說法是一對一的情況之下。加上PW1的說法又沒有其他獨立的證據支持時，裁判官仍然選擇相信PW1的其他證供並說他是一名可信可靠的證人，並基於他的證供作出其他進一步的推論，本席認為有關的裁斷並不安全和穩妥。

34.  相反，在處理PW2的證供時，裁判官卻不相信PW2 ，理由是 (1) 他仍然受僱於第二上訴人和 (2) 他大部份的答案來自引導性問題及 (3) 他受到PW1怪責而有自保誘因。

35.  本席認為以上的三點獨立及綜合來看均不是削弱PW2證供可信性的有效理由，特別是有關(3)受到PW1的怪責而自保一事，上訴方正確指出雖然PW1事實上是將意外歸咎於PW2在案發時移動細勾，但在原審時，PW2並沒有機會聽到PW1的供詞，亦沒有任何證供顯示PW2對PW1的說法是知情的。

36.  因此本席同意上訴方所指裁判官未能完全客觀持平地評估兩名關鍵證人的供詞而裁定事發時細勾仍未上升是犯了錯誤而這亦影響了裁判官進一步如何考慮PW1將左手伸進纜索內這一舉動是否一個正常合理預見的情況。因為若PW1是在細勾已經上升的情況下仍然明知而伸手進入纜索內這顯然是一極其魯莽的危險動作而並不是一個能預見的情況。

上訴理由三

37.  在此上訴理由中，上訴方批評裁判官處理控辯雙方兩名專家的證人的處理手法。

38.  簡而言之，裁判官一方面表明她裁定控方專家證人 （PW4）偏頗，專業知識不足，對涉案吊運工序不熟悉，不及辯方專家證人（DW1），她甚至在口頭裁決中建議勞工處要為自己的專家提供更多訓練，並指責PW4的表現的確違反作為專業證人的基本守則。

39.  但另一方面，她卻明確接納了控方專家證人的意見：-

「本席認同第四證人(即控方專家)指是需要評估工人以確定其專業能力。評估方法及標準必然由第二被告決定，原因是相信它們具有相關知識及經驗。由於勞工處沒有認可機構提供類似A12牌照訓練，必然是由業內人士來決定評估方法及標準。」（裁斷陳述書第9段）

40.  上訴方同時亦指裁判官沒有充分及適當考慮辯方專家證人（DW1）的證供，更沒有給予相應的比重。

41.  問題是雖然裁判官明言她對DW1的專業知識和經驗給予絕對的肯定。（見口頭裁決和裁斷陳述書第16段）[6]，但裁判官仍然在沒有充份的解釋下反駁了DW1的專家意見。上訴方在書面陳詞列舉了裁判官不同意和不認同DW1專家意見之處：-

42.  以下是原審裁判官引用辯方專家的意見和其相應的回應：

	辯方專家證人	原審裁判官
a.	不要伸手入鑽索內與不要衝紅燈過馬路一樣基本，故此不需在風險評估內提醒	本席並不認同…單本案已顯示工人有需要再被提醒(裁斷陳述書第17段) [7]
b.	過去多年來甚至勞工處的刊物也沒有提及類似本案的風險，施工方案和風險評估已被覆核了多次，它的內容為顧問公司所接納	本席認為這不能代替作為一個獨立而專業的分判商，第二被告應為自己的生意訂定專業的風險評估及施工方案(裁斷陳述書第17段)[8]
c.	未曾見過打樁公司的風險評估	本席不認同何小姐包括她本人也未曾見過打樁公司的風險評信便等如無此需要…本席認為這絕對是第二被告能力範圍內的事(裁斷陳述書第17段)[9]
d.	沒有必要PW1及PW2有預先溝通	本席不同意…這種說法唯一基礎就是開工前第二被告確保它所聘用的工人均已熟知所有風險及是合格技工(裁斷陳述書第19段)[10]

43.  在《裁斷陳述書》內最後裁判官只是簡單指出雖然她認為DW1是十分專業，但她並不代表法律上對承判商的要求。

44.  正如本席指出 ，最終裁判官裁定兩名上訴人罪成是認為他們可採取提高安全程度的施工工作系統及措施。然而，既然案中控辯雙方討論了「可合理地預見」的爭議，專家證人對此議題的專業意見便成為案中的關鍵考慮。

45.  特別當裁判官已經裁定控方專家(PW4)不專業和偏頗，而辯方專家(DW1)是具本案的經驗和有專業知識時，裁判官更理應對DW1的意見給予小心謹慎的考慮，而即使最終不接納她的意見，也要能指出一些具說服力的理由而不能只以一句不符合法律對承判商的要求便輕輕帶過。

46.  本席認為裁判官沒有處理很多DW1關鍵的意見，例如PW1本身受過A12牌的訓練，理應符合技能及安全知識去進行工作。又例如DW1提過建造業議會、勞工處、職安局就吊運工作出過很多刊物，全部沒有提及「不要伸手入纜索中間」這風險，因為這本身是一危險行為 ，業界過往數十年根本沒有人會預見工人會這樣做，以及DW1提出證物P9本身已是一份可接受和合乎標準的風險評估/施工方案，而且P9的內容已經由顧問公司(代表路政署)核准，證物P9亦已多次更新及修正。

47.  以上各點都是本案獨突的情況，但裁判官明言是她只憑常理及普通常識去考慮證據，而本案卻涉及極為專業的吊運及打摏工程，本席同意法庭理應在專家協助下參考值得信賴的意見，才以常理和常識作出判斷。

48.  考慮到本案的獨特情況，裁判官既已表明不能依賴控方專家證人，但她卻不願意對辯方專家證人的意見給予任何比重。最後，她就只憑自己的常識和常理去就一些極其專業和技術性的議題作出判斷。

49.  上訴方更以列表指出 ，雖然裁判官明言不接納控方專家證人的專業意見，但事實上她最後在對各項傳票的考量時，其實卻實際又採納了控方「專家證人的意見」。

50.  上訴方指裁判官對各項傳票的考量，與控方專家證人的意見一致的情況如下:

	原審裁判官	控方專家證人
a.	第一被告製作的施工方案和風險評估(證物P9)5.3段內容簡單及一般性(裁斷陳述書第13段)[11]	風險評估報告及施工方法說明書的內容並沒有特別針對解除鑽桿索具的工作(其專家報告(證物P11)第21.3段[12]、 該風險評估報告全面性不足(見審訊謄本165頁F段-166頁E段)
b.	本席經考慮後裁定第二被告是沒有製定施工方案及風險評估，倘若有的話，它該早已向勞工處及法庭出示(裁斷陳述書第13段[13])	沒有證供指第二被告有委任合資格人士進行針對性的風險評估(見審訊謄本166頁段 [14])
c.	在風險評估內使用的文字無需寫「不要伸手入纜索」，但它是可以提醒工人慎防移動中鑽索的安全風險之類。(裁斷陳述書第17段[15])	沒有特定的風險評估以找出所有潛在風險，包括在解除鑽桿索具時可引致手部被升起的圈狀纜索夾傷(其專家報告(證物P11)第21.3段[16])
d.	PW1在本案所遇見意外及其風險是合理可預見的(裁斷陳述書第26段[17])	手部被圈狀纜索所傷是可預見的(其專家報告(證物P11)第18段[18]、審訊謄本169頁O段[19])
e.	PW1和PW2在開工前沒有任何預先溝通(裁斷陳述書第19段[20])	PW1與PW2在意外前不曾作任何溝通(其專家報告(證物P11)第19段[21])
f.	豪哥並未有於事前評估PW1的能力及表現(裁斷陳述書第9、21段[22])	PW1在開工前並未獲提供安全訓練(其專家報告(證物P11)第28段[23])

51.  本席認為根據以上列表的情況，明顯令人擔心裁判官說不依賴控方專家證人是「口惠而實不至」，她只是「通過後門」 (“through the backdoor”)以常識和常理為理由將控方專家證人的意見納入考慮。

52.  無論裁判官只是根據自己的常識和常理去考慮 ，又或只是這些考慮又剛巧與控方專家證人的意見脗合，本席均認為她處理案中控辯專家證人的手法並不恰當，而直接影響她在本案關鍵議題的裁決。

上訴理由四

53.  在此上訴理由中，上訴方投訴裁判官錯誤地裁定第二上訴人沒有「在合理切實可行範圍內」設置及保持安全系統和提供所需的資料指導及訓練。

54.  縱觀上訴方的主要論點仍然是指有關的考慮必須是基於考慮正常「合理預見」的情況。因此有關此項上訴理由其實亦與之前的上訴理由是環環相扣，一脈相成。

55.  上訴方強調 ，控方必須證明案中「解除鑽桿索具」的工序，在正常合理預見的情況下，會危害PW1的健康及工作安全。

56.  上訴方引述The Queen v Tsui Wai Ping HCMA 575/1993 一案，上訴庭指出即使有些安全措施是合理切實可行，但是否需要採取該些措施，取決於牽涉的風險是否能合理預見。

57.  上訴方亦引述了本席在香港特別行政區 訴 華聯建築有限公司 [2018] HKCFI 779一案的裁決。在該案，本席援引了Tsui Wai Ping和節錄了相關段落，裁定該案的裁判官並沒有妥善考慮到底案發時為甚麼涉案工人會爬到案發地點，有關他的行為是否極端又或是否上訴人能合理預見（見判詞第24段）。本席在第33段說明︰

「若果上訴人有可能並未知悉或預見涉案工人會在案發時自行爬至總掣房頂平台工作，裁判官在考慮上訴人是否已採取足夠步驟或在合理切實可行的範圍內提供安全措施便會出現偏差，有關的分析同樣影響了3張傳票的裁斷結果。」 (後加強調)

58.  答辯方陳詞回應時指出上述兩宗案例的案情特殊 ，有關的工人的行為極不尋常，因此與本案PW1的情況不能相提並論。

59.  本席同意雖然上述兩宗案例的工人的行徑可能對比本案的PW1更為極端，但這只是關乎程度問題，並不代表PW1在案發時「將手伸進纜索圖」此極為危險動作便是上訴人能夠合理預見的。

60.  本席理解答辯人的陳詞，即使PW1行為是屬於愚魯也並非辯護理由。終審法院在Gammon Construction Ltd案中亦明確說明此點。

61.  本席是絕對同意工人一般的疏忽和愚魯，當然不能構成辯解理由，僱主有責任至少在切實可行的情況下確保僱員的安全，當中也包括一些沒有合理地小心工作的僱員。

62.  答辯方亦同意說除非工人的失誤遠遠超出疏忽的情況，而一手造成意外，否則這並不構成辯護理由。答辯方在回應此點時是依賴裁判官認為本案的意外絕非由PW1一手造成。

63.  然而 ，本席在上文的裁決已經同意上訴方所指裁判官在有關PW1的整體可信性的裁斷犯錯，因此不能排除裁判官所信納有關PW1的其他證言並不是同樣是因為個人利益而說謊。在此前提下，由於漣漪效應，裁判官仍決定接納PW1的其他說法並拒絕接納是PW1一手造成他的傷勢這裁斷顯然是有商榷的餘地。

64.  上訴方的立場指第二上訴人所採取的措施已滿足了法例的要求。因此裁判官必須要從他們一直主張根本有關的施工方案和風險評估是不會也無需要提及「不要將手伸進纜索圖內」此事項，來考慮到這是否合理預見的情況。本席認為既然裁判官表明尊重辯方專家DW1的專業知識及經驗，當DW1表明有關的工序只是吊運其中一個小部份，她自己曾經擬備、處理超過一千份風險評估、施工方案等文件，卻未見過一份會特別註明此工序時，有關的意見顯然是有一定的份量，尤其是在本案裁判官已表明她不能依賴立場偏頗和專業性不足的控方專家PW4。

65.  從DW1上述的意見，在重審的角度考慮下，本席認為本案至少已經出現一個合理疑點，即是PW1的動作不是正常合理預見的行為。考慮過上訴方所提出PW1在原審時的證供後，本席同意PW1曾多次表示他是仔細觀察和評估後才伸手抓住吊帽，然而裁判官最後卻指PW1只是「沒有太多觀察及研判眼前情況下已伸手企圖固定人籠。」

66.  本席認為以上有關的裁斷因此並非建基在清晰的事實的基礎上，也影響了她對PW1動作性質的正確判斷。裁判官若只是以一般工人疏忽的情況來看待此次意外並不恰當，亦因而影響了裁判官錯誤地裁定上訴人的施工方案和風險評估未合乎法定要求的裁定。

67.  此外，上訴方亦指出有關第二上訴人已經採取措施，已經從人物、機械、物料、方法和環境五方面設置及保持一個安全工作系統，有關的情況在原審時已由PW3確認，控方在審訊中亦沒有任何爭議或挑戰。

68.  至於控方指第二上訴人沒有向PW1提供所需的資料指導及訓練，上訴方認為PW1持有平安卡，註冊工人證和吊運吊索工證(即A12牌)，亦有三至四年吊索經驗，而DW1亦指出PW1受過A12牌訓練代表他是合乎技能和安全知識進行工作。

69.  在整體的情況下，本席實在見不到裁判官有什麼基礎要求上訴人提供什麼進一步資料、指導及訓練，而最重要是裁判官沒有正確掌握PW1伸手進纜索圈此動作並不是他未有獲得進一步的資料、指導或訓練所導致。

70.  如果PW1明知不可為而為之，有關情形便遠遠超出一般疏忽的情況，形同極端魯莽，將自己陷於危險的境地。本席認為既然如此，裁判官對四項傳票的裁決便站不住腳。

71.  整體而言，本席在考慮過上訴方提出的各項上訴理由。無論個別和綜合考慮下令均認為裁判官的裁決不安全和不穩妥。

72.  本席裁定第一及第二上訴人定罪上訴得直，就各自面對的兩張傳票的定罪撤銷及刑罰擱置。