香港特別行政區 對 YHN

CACC 251/2014

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

申請把放棄申請當作無效

刑事上訴案件2014年第251號

(原高等法院原訟法庭刑事案件2013年第381號)

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判案理由書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1. 申請人（YHN）是三名受害人（X、Y、Z）的哥哥。

2. 申請人在1994年6月24日出生，而X、Y、Z是三胞胎，在1995年5月10日出生。X、Y、Z自小被社會福利署接走，並分配在不同兒童之家生活。

3. 2005年暑假，X獲准回到父母的住所和父母、申請人及一名印尼傭工一起居住。2006年，X入住“新生家”，並在同年搬到保良局生活至2010年暑假。其後，X返回家中和父母及申請人居住。

4. 2004年，Y入住“新生家”，並在同年搬到保良局生活至2008年暑假。其後Y返回家中和父母及申請人居住。

5. 2004年，Z獲准返回家中和父母、申請人及一名印尼傭工一起居住。

6. 控方指申請人在2005年10月1日至2008年8月31日期間，在家中多次性侵犯X、Y和Z，於是檢控申請人共8項控罪。

7. 第一項和第四項猥褻侵犯（即非禮罪）涉及X。控方指申請人在2005年10月1日至3日及2006年7月29日至11月25日期間兩次非禮X。

8. 第六、七項非禮罪和第八項企圖強姦罪涉及Y。控方指申請人在2007年1月1日至2007年12月31日期間兩次非禮Y及在2008年7月1日至8月31日期間企圖強姦Y。

9. 第二、三和五項非禮罪涉及Z。控方指申請人在2006年1月1日至12月31日及2007年1月1日至1月31日期間三次非禮Z。

10. 在第一至第七項控罪所指的案發時，申請人不足14歲，而在第八項控罪所指的案發時，申請人剛滿14歲。

11. 申請人否認全部控罪，並在高等法院原訟法庭法官李瀚良（原審法官）會同陪審團席前受審。

12. 2014年6月3日，陪審團裁定申請人8項控罪罪名全部成立。2014年6月30日，原審法官判申請人入獄共5年。

13. 2014年7月24日，申請人提出上訴許可申請，要求獲准就全部定罪上訴。

14. 2015年2月12日，申請人知會法庭放棄申請，其申請亦因而被撤銷。

15. 2015年3月5日，申請人要求法庭視其放棄申請的通知書無效，並希望能獲准就定罪提出上訴。

16. 在其支持申請人的確認書，申請人有以下表述：

“因為（一）在懲教所聽人說若上訴失敗我的刑期會加長、（二）若我在上訴有期後才取消[，]我的刑期會加長，因為法庭會認為我浪費公堂[帑]，顧[故]在沒有上訴期之前就取消上訴、（三）家人曾對我說報張[章][指]案件刑期過輕、（四）機以[基於]上述原因我在法援批發之大律師還沒有前來見我就取消上訴。”

上訴理由

17. 就申請人放棄上訴一事，代表申請人的張民輝大律師強調申請人發出上訴通知時，他已向法庭提交上訴理由及書面陳詞。申請人發出放棄上訴通知書時，並未取得法律意見，亦不知其上訴成功率。他強調申請人在發出放棄上訴通知書後極短時間內已申請要求法庭視其放棄通知書無效。他力稱法庭應按申請人的要求，視其放棄上訴通知書無效，並重新審議針對他的定罪是否穩妥。

18. 就第一至第七項非禮罪，張大律師指出，根據控方的說法，申請人在案發時不足14歲，故受一項可被推翻的法理推定Doli Incapax (無犯罪能力)的保障。張大律師強調根據該推定，一名10歲以上但低於14歲之人士，並無是非之識別能力，故無犯罪能力。因此，控方有舉證責任，不但要證明申請人有意圖干犯有關罪行及有作出過構成罪行的行為，更要進一步證明申請人在作出構成罪行的行為時，有犯罪能力，即他能辨別是非，知悉他的行為是嚴重的不正當行為，而並非是純粹屬搗蛋性或惡作劇性的行為。

19. 張大律師力稱控方必須提出支持控罪行為之外的實據，以顯示申請人知悉其行為是嚴重及不正當，否則控方未能推翻申請人無犯罪能力的法理推定，而申請人便無需就指控他的罪行答辯。

20. 張大律師認為控方並沒有提出其他證據來顯示申請人知悉他干犯第一至第七項非禮罪時所作的行為是嚴重及不正當的行為，而原審法官在引導陪審團時，亦沒有指示他們應如何處理該些證據（如有的話），以決定申請人是否有是非識別的能力，即他是否有犯罪的能力。張大律師認為在上述情況下，裁定申請人第一至第七項控罪有罪是不穩妥的裁決。

21. 就第八項控罪，張大律師同意案發時，申請人已超過14歲，因此，上述的Doli Incapax（無犯罪能力）的原則不適用，但在其書面陳詞，張大律師指原審法官指引陪審團時，在處理完企圖強姦罪的犯罪元素後，便立刻處理非禮罪的犯罪原素，並向陪審團指出因為Y年齡不足16歲，故不可以同意申請人向她作出的非禮行為。張大律師認為原審法官的做法會混淆陪審團，令他們誤認不足16歲的Y是不可以同意和申請人性交的，因此在處理企圖強姦罪行，無需考慮Y是否同意性交這議題。

22. 張大律師亦指原審法官沒有引導陪審團考慮申請人是否有錯誤地相信Y是同意和他性交的。張大律師強調事發時Y沒有掙扎，亦沒有求助，而當時Z亦在場。張大律師認為該些證據都能支持申請人可能會相信Y是同意性交的說法。

23. 原審法官就X所作的證供向陪審團作出以下指引：

“辯方大律師喺結案陳詞嘅時候提出，佢話根據阿靜所講，性侵犯每星期四、五次，持續一年。咁林大律師就質疑，當時被告人會唔會因為咁嘅年紀而有咁嘅性能力呢？咁首先就阿靜所講嘅性侵犯係當佢返屋企暑假嘅時候發生嘅，唔係連續咁樣發生嘅。至於性能力嘅問題，被告人所面對嘅其實係非禮罪，未必一定要有性交嘅行為嘅，同性能力亦都未必有關係嘅。何況性能力就因人而異喇，大家切忌係太多揣測。因為非禮就同性能力冇直接關係嘅，大家明白喇嘛？大家記住我所講，非禮，構成非禮嘅因素就係做咗一啲行為，而嗰啲行為係猥褻嘅，就係㗎喇，明白喇嘛？”

24. 張大律師指原審法官的上述指引不公平，原因是除了第五項控罪外，其餘控罪都有涉及性交或肛交的指控，而該些指控和申請人的性能力必然有關。

25. 張大律師的最後投訴和X在2012年4月寫給其父母的投訴信有關。張大律師認為原審法官錯誤地接納該封信為證，原因是該封信屬傳聞證供，是在事發後半年才編寫的。張大律師力稱該封信不具同步性，不足以構成新近投訴而令它可以被採納為證。

26. 雖然張大律師提出多項論據，但向法庭陳述時，他只是集中處理申請人是否有犯罪能力一事，而沒有著墨在其餘的上訴理由。

答辯人的立場

27. 在其書面陳詞，代表答辯人的高級檢控官關百安指出，申請人提出的是把放棄上訴通知書當作無效的申請。關高級檢控官強調申請人簽署放棄通知書時，必然理解通知書的性質，亦知悉簽署放棄通知書的必然後果，因此，上訴法庭根本無需要考慮本案事件的是非曲直，便可駁回申請。

28. 關高級檢控援引多宗案例，支持他的立場。

29. 關高級檢控官亦認為案件有充份證據顯示申請人在犯案期間是知悉其行為是極為嚴重及不正當的，而亦有證據證明他在性方面有成熟的認知。

30. 關高級檢控官認為，根據該些證據，任何合理的陪審團都必然會得出唯一的結論，就是申請人在案發時段，雖然不足14歲，但他具犯罪能力。關高級檢控官認為法庭可使用但書來維持第一至第七項控罪的定罪。

31. 關高級檢控官認為原審法官對陪審團的指引充份和合理。他強調原審時，申請人根本沒有提出他會錯誤地相信Y同意和他性交的說法，因此原審法官無需就申請人可能錯誤地認為Y是同意和他性交的立場指引陪審團。

32. 關高級檢控官的立場是即使要考慮事件的是非曲直，申請人提出的上訴理據全部都不足以推翻有關的定罪裁決。

討論

33. 就一名放棄上訴的被定罪人士是否有權再提出上訴許可申請，上訴法庭早有定奪。

34. 本庭再重申在香港特別行政區訴梁宇軒（CACC357/2009）案作出的以下裁決：

“申請人放棄了上訴許可申請而上訴法庭亦因此已撤銷了該申請。根據本庭在多宗案件確立的原則，申請人放棄申請的行為需被視為無效，法庭才有司法管轄權重新處理其上訴許可申請。法庭亦屢次強調要說服法庭視放棄申請的行為無效，申請人必需提出足夠的證據證明他是在不知情的情況下作出放棄行為，即其意願和其放棄行為是不相稱的（見HKSAR v Lai Siu Cheung [2005] HKLRD 1，香港特別行政區訴羅水基[2007] 3 HKLRD 114等案）。”

35. 根據申請人在其誓章的說法，他放棄上訴的原因只有一個，就是害怕上訴申請會導致加刑，但申請人從來沒有說過他不理解放棄上訴通知書的性質及簽署該通知書的必然後果。事實上，申請人既然是害怕加刑而故意作出了放棄上訴的決定，該決定必然是經過深思熟慮後才作出的。

36. 申請人未能提出任何證據證明他是在不知情的情況下作出放棄上訴的決定。申請人表達的明顯意願是放棄上訴。

37. 本庭認為申請人沒有任何基礎要求法庭將其放棄上訴申請的通知書視為無效，本庭無需考慮上訴許可申請的是非曲直就能駁回其申請。

38. 但為了全面處理案件，本庭亦會簡單處理申請人提出的其他上訴理由。

39. 申請人干犯第一至第七項控罪所指的罪行時，年齡不足14歲。根據《少年犯條例》第3條，法律有一項不可推翻的推定，就是一名10歲以下兒童不具犯罪能力，故不能犯罪。根據普通法，一名10至14歲的兒童亦會被假設不具犯罪能力。但該假設是可推翻的假設，而要推翻該假設則要有正面及不含糊的證據，顯示涉案的兒童知悉其行為是嚴重不正當行為。

40. 在C v DPP [1995] 2 Cr App R 166 Lord Lowry 法官在判案書第187頁B-E行，有以下評論：

“A long and uncontradicted line of authority makes two prepositions clear. The first is that the prosecution must prove that the child defendant did the act charged and that when doing that act he knew that it was a wrong act as district from an act of mere naughtiness or childish mischief. The criminal standard of proof applies…

…

The second clearly established proposition is that evidence to prove the defendant’s guilty knowledge, as defined above, must not be mere proof of the doing of the act charged, however horrifying or obviously wrong that act may be.”

“長久確立及從未被駁斥的案例作出兩項明確的主張。第一，控方必須證明被控的兒童被告干犯了指控他的行為，而作出該行為時，他是知悉該行為是錯誤的，而並非單單是純屬頑皮搗蛋或幼稚的惡作劇行為。適用的裁決標準是刑事的標準…

…

第二項確立的主張是，要證明如上文所指被告對犯罪行為的認知，不能單靠證實控罪所指的行為，不論該些行為是如何令人震驚或是如何明顯地是錯誤的。”（非官方翻譯）

41. 雖然控方不能單憑控罪所指的行為來證明一名兒童罪犯知悉其行為是錯誤的，但考慮他是否具備有關認知時，環繞有關罪行的證據及該名兒童罪犯在干犯罪行前後的行為及態度都是有關的證據，以決定他是否具犯罪能力。

42. 一名兒童罪犯將受害人帶到偏遠及不易被干擾的地方侵犯受害人；在侵犯受害人前威嚇她及侵犯她時施以暴力，明顯令她受苦楚；在侵犯受害人後恐嚇受害人避免事件曝光；多次干犯同樣罪行；犯案時，兒童罪犯表現的性成熟程度及其受過的性教育等等都是有關證據，以決定該名兒童罪犯是否具備有關認知及證明他知悉其犯罪行為是嚴重的不當行為。（見A v DPP [1997] 1 Cr App R 27、L and B v DPP [1998] 2 Cr App R 69、R v ML [2013] NICA 23等案）

43. 根據X、Y、Z的證供，申請人侵犯她們時，一般會選擇在其房間及父母不在家或已入睡等時間進行。申請人有時會鎖上門，而當有人敲門或出現時，申請人會立刻停止其犯罪行為。申請人明顯是害怕被人發現其罪行。

44. 申請人在犯案前後都會威嚇受害人，令她們就範及避免其罪行曝光。在侵犯受害人時，申請人亦會對她們施以暴力，而申請人亦曾因此而受父親責罰。受害人被侵犯期間亦多次表現痛苦及恐懼的神情。

45. 即使申請人首次侵犯X（即第一項控罪），申請人的表現已顯示他是一名性成熟程度甚高的人。他要X和Z入房觀看成人電影，看完之後，指示Z脫去衣服，而且先後以鉛筆、手指插Z的陰道。當Z叫痛時，申請人試圖用陽具去插她的陰道。其後，他要X入洗手間替他口交。口交完後，申請人叫X漱口。申請人再要X和Z入房及要X脫去衣服。他隨後壓在X身上，用陽具插她的陰道。當X說痛並推開申請人時，他“”着X雙手，叫她不要嘈吵。

46. 根據陪審團的裁決，他們明顯是接納了X、Y和Z對申請人的指控；而根據她們的證供，申請人在有關時段是具犯罪能力的。

47. 本庭同意關高級檢控官的立場。本庭認為以本案的案情而言，任何合理的陪審團在恰當的指引下，必會裁定申請人在案發時知悉他的行為是嚴重的不正當行為，並因此會認定他具犯罪能力。雖然原審法官應該就申請人是否具有犯罪能力這議題向陪審團作出指引，但以本案的背景而言，原審法官沒有這樣做不構成推翻有關定罪的理據，本庭認為有關定罪是穩妥的。

48. 本案涉及多項非禮罪和一項企圖強姦罪。原審法官當然要就該些不同控罪向陪審團作出適當指引。

49. 當原審法官就企圖強姦罪指引陪審團時，有明確向他們表示該項控罪只涉及Y，而Y是不同意和申請人性交的。原審法官強調陪審團必須考慮案發時Y是否同意和申請人性交，及如他們不接納Y的證供或對她的證供有懷疑時，他們要裁定申請人無罪。該項控罪的最主要爭議是Y的說法是否可信。

50. 原審法官隨後就七項非禮控罪引導陪審團，他先向他們表示指控涉及和X、Y、Z三人有關的非禮罪。原審法官強調“三個事主係細過16歲”，而“法律上一個年歲細過16歲嘅人不可以同意任何侵犯行為…”。

51. 原審法官的處理方法不會混淆陪審團，令他們誤認在考慮申請人是否有干犯第八項企圖強姦罪時，他們無需考慮Y是否同意和申請人性交一事。

52. 原審時，申請人否認有企圖和Y性交，他指Y是說謊誣告他。在上述情況下，申請人是否會誤信Y同意和他性交這議題根本沒有出現，亦沒有證據顯示申請人有基礎以該論據作為答辯理由。

53. 本庭認為原審法官沒有就該議題引導陪審團是恰當和正確的處理方法。

54. 張大律師在其書面陳詞有作出其他投訴，包括原審法官就申請人性能力的評語及X寫給父母的投訴信。本庭認為以本案的背景而言，該些投訴都是微不足道，更和有關定罪的穩妥性無關。

55. 即使本庭將申請人放棄上訴申請的通知書視為無效，並考慮事件的是非曲直，本庭亦會認定針對申請人的全部定罪都屬穩妥的。本庭會批准他就第一至第七項控罪的定罪提出上訴，但會使用但書，維持定罪裁決。就第八項控罪的定罪，本庭會駁回他的申請，維持原判。

56. 但由於申請人未能證明他是在不知情下作出放棄上訴的決定，而本庭信服他放棄上訴的行為是和他的意願相稱。本庭以該基礎駁回申請人的申請，並維持針對他的有罪裁決。