香港特別行政區 訴 紀國威 RICKY

HCCC286/2008

香港特別行政區

高等法院

原訟法庭

刑事案件2008年第286號

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判刑
以下內容乃法庭數碼錄音謄本

官：被告紀國威原本係被控以下嘅罪行，兩項「與年齡在21歲以下嘅男子作出同性肛交」罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第118C（a）條，即係控罪一同埋控罪二，同埋一項係「管有兒童色情物品」罪，違反香港法例第579章《防止兒童色情物品條例》第3（3）條。

被告係否認控罪嘅。

咁喺本席就控方能否將被告喺警誡之下所作嘅招認呈堂為證據而進行咗「案中案」嘅聆訊之後，控方成功申請將控罪三嘅詳情係修改，即係話將原本管有嘅兒童色情物品嘅數量係由八十六份嘅兒童色情影像檔案同埋六十八張兒童色情照片，係改為兩份兒童色情影像嘅檔案。咁就修改個控罪書，被告仍然係否認控罪一，但係改為承認控罪二同埋修訂咗控罪三。本席係命令控罪一留喺法庭嘅檔案，未得法庭嘅同意，控方係唔能夠繼續係檢控被告嘅。

承認嘅案情事實喇，被告承認嘅案情事實就係顯示喺案發嘅時候，被告就係40歲，而涉案嘅男童就係14歲。佢哋兩個人透過互聯網認識對方，並且相約喺2008年嘅2月25日嘅早上見面。當日被告係駕駛汽車去接呢個男童，將佢帶到去被告本人工作嘅地點。喺公司嘅房間裡面，被告係撫摸男童，著男童替佢口交，然後就同男童肛交，其後被告同男童兩人就係同時手淫至射精嘅。咁最後被告係用車送番呢個男童去學校嘅附近，呢個就係控罪二。

喺2008年嘅4月，被告係聯絡到呢個男童，話畀男童聽公司嘅閉路電視就係影咗佢哋兩個人嘅作為，公司嘅老闆就要求男童將自己自瀆嘅影片係畀老闆睇，否則就會報警。被告建議男童係用電腦嗰個網絡嘅鏡頭（即係web cam）就直接係傳送呢個影像。咁呢個男童就唯有照做。但係被告就話有關嘅影像唔清楚，老闆不滿，男童於是就自己拍低咗自瀆嘅影片，再將佢係傳送去畀呢個被告。被告係收到有關嗰兩份嘅影像檔案，就係控罪三。

事後男童就好擔心，情緒低落，最終係向學校裡面嘅護士係和盤托出。護士建議男童將事件告知媽媽，男童最終就將事件話咗畀媽媽聽，兩人就報警喇。

其後警方係拘捕咗被告人，被告人喺警誡之下，係承認咗曾與呢個男童肛交嘅。咁警方亦都喺被告嘅電腦發現係有男童自瀆嗰兩份嘅影像檔案。被告喺警誡之下，就話有關嘅影像係畀佢自己觀看，冇意、亦都未嘗係傳送畀他人。

被告嘅背景：被告係冇刑事紀錄嘅，咁根據呢個有關嘅資料，即係警方所提供嘅資料，被告而家就係45歲。我都唔係幾明白點解承認案情就話40歲？即係總之承認案情話40歲，而家就45歲。就未結婚嘅，有固定女友，咁而被告嘅女友、女友嘅父母同埋佢原本工作嗰間電腦公司嘅負責人都係有寫信畀本席，係要求本席輕判被告人你嘅。

喺未今日聆訊之前，本席已經係索取咗有關被告精神方面同埋心理方面嘅報告。精神科嘅醫生嘅意見就話被告根本係冇精神病嘅，佢亦都冇咩嘢建議。

被告向心理學家就表示，佢都冇犯到呢個肛交罪，就只係承認係有穢褻侵犯男童，並且表示係個男童採取主動，佢先同個男童進行呢一個性活動嘅。被告就向呢個心理學家聲稱，就同喺本席面前承認嘅案情係不符。

被告就話佢年少嘅時候曾經係被性侵犯。24歲嘅時候已經識咗而家嘅女友㗎喇。咁因為好難同呢個女友有親密關係，令佢對佢本人嘅性取向係有疑惑，咁最初都冇因此而感到不快嘅，兩、三年前開始，先至喺呢個互聯網度係瀏覽兩性之間嘅色情物品，後屘先至係去涉及睇呢個同性嘅色情物品。從呢一個同性戀者嘅論壇就認識咗啲15至30歲嘅男子，同佢哋有呢個性嘅活動。佢指有關嘅性活動呢，佢就唔係主動嘅，佢認為佢係個雙性戀者。

心理學家根據被告所講嘅情況，就話喺而家嚟睇，就冇明顯嘅跡象被告係對性方面嘅係有不正軌嘅發展，但係被告一而再同同性發生呢啲行為顯示，被告係有興趣將呢個年輕嘅男子係作為呢個性對象嘅，咁現時係重犯性罪行嘅機會係低至中等，接受輔導會對被告有裨益。

被告喺本席嘅席前透過代表律師表示就佢誤會咗心理學家，所以先至會同心理學心咁樣講嘅啫。佢一再確認就喺本席席前已經承認咗嘅事實的確係事實，同埋佢係會願意接納呢一個嘅輔導。

咁有關呢個涉案男童嘅心理報告，即係事件對佢影響嗰方面，心理學家都見咗呢個男童之後，就知道佢其實係對呢個性取向有呢個疑惑，但係就唔敢同媽媽講，就唔好意思，因為佢相信佢自己可以去解決問題，就走去呢個互聯網度去搵答案，因此就先至同呢個被告搭上嘅。根據呢個細路仔嘅講法，就佢以為佢只係會同個被告傾下嘅啫，佢就唔預期被告人會帶佢去一個即係冇其他人嘅辦公室，會對佢做出咗呢一啲侵犯佢嘅行為嘅。咁事後被告仲更加聯絡佢，嚇佢話如果唔將佢自己嘅色情影像係送畀被告，被告就會報警。咁呢個細路仔感到非常之嘅困擾，所以最終先至喺學校度，係向呢個看護係和盤托出。而家呢一個細路仔對於佢喺個車上面係當時感到被困而驚恐嘅情況仍然係歷歷在目。

「與年齡喺21歲以下嘅男子作出同性肛交」罪一經循呢一個公訴程序定罪，可判終身監禁。雖然上訴庭喺一件叫做Leung v. Secretary for Justice，(即係梁訴律政司司長)，係[2006] 4 HKRLD 211呢件案指出，118C條針對男同性戀者嘅肛交行為係一條歧視男同性戀嘅條例，嗰個裁決係唔適用喺本案嘅，因為涉案嘅男童事發嘅時候係未滿16歲，係一個需要受保護嘅兒童。但係喺上述嘅案件，上訴庭係裁定咗喺法律定義上，肛交亦都係性交行為嘅一種，咁本席認為性交行為係應該包括唔同形式嘅性行為，不論係男女之間嘅陰道交、男與男嘅肛交或者係男與女嘅肛交都係性交行為。呢個看法可能係對判刑方面有影響都唔定，因為肛交罪不論係男男或者係男女肛交嘅刑罰係好重，係可以判處終身監禁，但係與未成年嘅女童非法性交罪只係當個女童未夠13歲，先至係可判處終身監禁，與未滿16歲嘅女童非法性交可以被判處嘅監禁係5年。

唔同組合嘅上訴庭喺香港特別行政區 訴 李建新，CACC 111/2006呢件案件，正正就係要處理呢個上述嘅問題。喺嗰件案件，上訴人同一個15歲嘅女童係非法性交同埋肛交。上訴庭喺第12段係咁樣講嘅，「普通法是一個具生命力的法律體制，特點係順應時勢演變，它靈活地闡釋固有嘅法律，讓佢適用於實際嘅環境。就算《條例》將某種性交行為嘅最高刑罰定得高於另一種性交行為，但由於現時法律對於性交的闡釋是包括不同形式的性行為，所以法庭在量刑時也不應該單單因被告人所干犯的罪行是肛交而將刑期調高的。法庭是應該視乎案情而作出適當的量刑，所要考慮的因素包括被告人與受害人的年齡是否相差很遠；被告是否屬於可控制受害人思想或可指揮受害人做事的人士如僱主、師長或親屬等；被告人有否利用無形的影響力令受害人就範而同意與其進行肛交；在進行肛交行為時有否使用暴力或令受害人不適或受創。」

在本案，本席須就上述所列嘅元素去作考慮。

正如被告代表姚本成大律師指出，本案一個好嚴重嘅元素係被告與涉案男童嘅差距，年齡嘅差距。被告事發嘅時候年齡40歲，呢個男童只係14歲，兩人嘅年齡相差好大。本席得悉被告係透過一個同性戀者使用嘅網絡去認識男童，被告唔係喺街上去搭訕呢個男童嘅。涉案男童其實係對佢自己本人嘅性取向有疑惑，先至登上咗有關嘅網絡，而喺最終同呢個被告見面。冇證據顯示被告知悉男童嗰個實際情況，亦都唔知道個男童係自己覺得係被逼同呢個被告前往被告嘅辦公室，而最後係畀被告同佢肛交。但係即使被告係同男童初步聯絡嘅時候唔知男童嘅年紀，佢同呢個男童安排見面嘅時候，已經知道佢係一個學生。佢喺上學嘅途中，被告安排男童上學前嚟同佢見面；見面之後，一定知道呢個男童根本係未成年嘅。本席喺控罪三搜獲嗰啲兒童色情影像檔案睇到，其實嗰個男童真係稚氣未除。

被告喺知悉咗男童係未成年嘅兒童之後，不單止係冇臨崖勒馬，仲帶個男童前往冇其他人嘅場所 ─ 即係佢嘅工作地點 ─ 同男童做出非常猥褻嘅行為，包括咗就係與男童肛交。可見被告只係顧發洩一己嘅私慾，而唔理會佢呢個行為對一個未成年嘅男童會有啲乜嘢嘅影響。佢呢個自私嘅行為一定會受到社會人士嘅譴責。本席喺判刑嘅時候必須反映公憤，同埋需要係有一個阻嚇嘅作用，以警效尤。況且，被告喺男童表示咗唔願意喺冇使用安全套嘅情況之下，與被告進行肛交，被告仍然嘗試係同呢個男童肛交，將佢嘅陽具係插入男童嘅肛門少許。每次都係喺男童表示痛楚嘅時候就停止，最終係手淫了事嘅。

本案並唔涉及年齡相若嘅年青人進行性交行為。男童先前冇肛交嘅經驗，佢並非採取主動嘅角色。法庭有責任去保護心智尚未成熟嘅兒童。雖然被告冇使用暴力，亦都冇證據顯示男童嘅身體係受傷，但係本席係唔能夠忽視呢件事件對男童造成心靈上嗰個困擾同埋創傷嘅。

喺考慮晒所有嘅情況之後，本席認為恰當嘅量刑起點係3年半(即係42個月)。被告並非及時認罪，而係喺本席進行咗案中案之後先至認罪。佢繼而向心理學家聲稱佢根本係冇與男童肛交，並且係將性侵犯男童嗰個責任係推向個男童，話係個男童嘅主動，可見被告係根本冇悔意嘅。本席唔接納被告話佢誤會咗心理學家，因為冇乜嘢可能係會發生一個誤會嘅情況，明顯被告就係唔想將佢嘅實況係話畀呢個心理學家知。本席認為喺咁樣嘅情況之下，被告嘅認罪只可以得到五分之一嘅刑期扣減，咁個刑期就係33個半月。

任何人管有兒童色情物品一經循公訴程序定罪，可判處係罰款一百萬同埋監禁5年。上訴庭喺Secretary for Justice v. Man Kwong Choi，即係律政司司長 訴 萬廣才同埋Secretary for Justice v. Ho Yan Kiu，律政司司長 訴 何恩橋兩宗嘅上訴覆核案件，分別係CAAR嘅8同埋9/2007年，就管有兒童色情物品係頒下咗判刑嘅指引嘅。

上訴庭將兒童色情物品分為四個級別，第一級就係影像顯示性愛、兒童色情嘅造型(erotic posing)，但係冇性活動（sexual activities）；第二級就係影像顯示兒童與兒童之間嘅性活動，或者係兒童獨自一人自瀆；第三級就係影像顯示兒童同成人之間嘅性活動，但係該性活動係並無插入性器官嘅情況，即係non-penetrative sexual activities；第四級係影像顯示兒童同成人之間有插入性器官嘅性活動（penetrative sexual activities），或者係有性虐待，或者係獸交。

本案涉及係一名嘅兒童獨自一人自瀆，所以有關嘅影像係屬第二級。上訴庭喺頒下呢個量刑指引，就第二級呢，就係話會因應呢個物品嘅數量，即時監禁係至到9個月係恰當嘅。即使管有少量嘅第二級兒童色情物品，仍然需要係坐監。

上訴庭喺2008年嘅7月16日頒下上述嘅判刑指引，而被告管有兒童色情物品罪係發生喺2008年6月23日，即係喺判刑指引頒下之前係干犯控罪，喺有關嘅判刑指引之前，法庭係並冇一啲判刑嘅慣例，譬如話好似嗰啲涉及販運氯胺酮嘅案件喺判刑指引頒下之前，法庭有一啲嘅判刑慣例係沿用，呢個販運「忘我」嘅判刑指引係不同嘅。喺有關嘅控罪，個別嘅裁判官係採納唔同嘅判刑。雖則如此，本席喺量刑嗰時，係唔沿用上述呢一個判刑嘅指引，只係會沿用嗰個級別同埋原則。

正如上述呢個萬廣才同埋何恩橋嘅案件指出，《防止兒童色情物品條例》嘅主旨係保護兒童，免佢哋被他人利用。本案涉及嗰兩份影像雖然唔多，但係被告係點樣獲得呢兩份影像係令本席非常關注嘅地方，案情顯示，喺被告同個男童發生咗肛交嘅一個月之後，被告就話畀男童聽公司嘅閉路電視就影咗佢哋兩個嘅行為，老闆就要求個男童喺個網絡鏡頭前係自瀆，否則個老闆就會報警，使到個男童係照做。其後仲指稱係話個影像唔清晰，老闆不滿，咁先至係令到個男童係會將佢自己自瀆嘅影片係傳送到畀被告嘅。警方其後喺被告嘅電腦搵到男童透過呢個網絡鏡頭傳送嘅自瀆影像，本席亦都能夠從呢個影像清楚睇到個男童嘅面容同埋作為，咁被告同個男童話影像唔清晰明顯就係欺騙男童。

被告以老闆嘅名義向個男童作出咁樣嘅要求，客觀嚟睇，係荒謬同埋唔可信嘅，但係事主係一個入世未深嘅14歲男童，明顯佢就係相信被告人呢個講法，佢先至會照做，然後就係將有關佢呢一個色情嘅影片係傳送畀呢一個被告人嘅，咁樣嘅情況之下，先至有機會畀被告人係管有呢個兒童色情嘅物品，本席認為被告呢一個咁嘅作為係卑鄙同埋無恥。

被告指稱佢冇將有關嘅兒童色情物品傳送畀他人，只係供自己係本人觀看，咁亦都冇證據證實、顯示被告所講嘅唔係事實，所以本席喺判刑嘅時候，接納被告係並冇向他人傳送兒童呢個色情物品嘅。

本席考慮到涉及兒童色情物品嗰個性質，數量係唔多一兩份，但係被告點樣嘅情況之下。先至獲取到有關嘅色情物品，所有嘅種種情況之下，認為恰當嘅量刑起點係監禁8個月。同樣，本席只係會畀被告係五分之一嘅刑期扣減，咁由於8個月嘅五分之四就係6.4個月，咁本席係採納6個月，即係變相其實本席係畀咗被告四分之一嘅刑期扣減。

好喇，呢一個整體刑期。同涉案男童肛交罪同埋管有兒童色情物品罪係兩項唔同嘅罪行，亦都喺唔同嘅日期發生，兩罪嘅判刑理應係分期執行，咁控罪二嘅33個半月同埋控罪三嘅6個月合共就係39個半月。

咁本席喺考慮咗整體刑期嘅原則之後，就認為36個月嘅整體刑期已經係恰當充分反映被告嘅罪責，為咗達到呢個目的，本席係判刑如下：控罪二，被告係需要服刑33個半月，而控罪三監禁6個月，其中嘅兩個半月係同控罪二嘅33個半月係分期執行，即係合共係36個月。