香港特別行政區 訴 余劍龍

HCMA 423/2021

[2022] HKCFI 860

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2021年第423號

(原沙田裁判法院刑事案件2020 年第 3545號)

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判 案 書

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A. 前言

1.  上訴人被控一項「猥褻侵犯」罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1)條。上訴人否認控罪，經審訊後被沙田裁判法院裁判官覃有方 (下稱裁判官) 裁定罪名成立，被判監禁4個月。上訴人不服定罪，提出上訴。

B. 案情

2.  答辯人代表檢控官薛俊康在其書面陳詞將本案案情扼要道出，本席基本採納沿用。

控方案情

3.  不爭議的背景為案發時，X是一名17歲的中六學生。上訴人與她為補習老師及學生關係，於2019年認識。案發當日（即2019年12月4日）晚上約8時30分， X與上訴人在學院宿舍4樓的電腦室（下稱「電腦室」）進行中文補習。期間上訴人將一個包裝在帆立貝柱盒內的唇膏形狀女性自慰用品震盪器（下稱「震盪器」）送給X。他指示X打開包裝盒，並自行離開一會，之後再返回電腦室。X在庭上表示當她拆開包裝盒發現是震盪器後，感到非常尷尬，並表示與上訴人除了師生關係之外，並沒有任何其他關係，奇怪為何收到震盪器作為禮物。

4.  X同意在案發前，上訴人曾經替她以塔羅牌占卜，上訴人向X表示占卜結果顯示她需要探索新事物及了解自己的身體，故她估計上訴人送上這份禮物的原因與塔羅牌占卜的結果有關。

5.  其後，上訴人問X是否懂得使用該震盪器。X沒有回答，並反問上訴人為甚麼要送這禮物給她。上訴人的回應確認禮物與占卜結果有關。上訴人及後與X補習中文時再次問她是否懂得使用該震盪器，並進一步提及自己的性經驗。X刻意不作理會，自行做中文作文題目。上訴人其後更說可與X在電腦室某角落進行性行為， X亦不理會，只回應「痴線，梗係唔得」。補習直至晚上10時30分結束。

6.  由於上訴人必須在晚上11時前離開學院， X於是帶領上訴人離開，因她是需要使用匙卡替上訴人開門。當兩人乘升降機到達2樓（即X的宿舍房間樓層）時，上訴人向X表示他需要尋找其他女學生，而該些女學生是住在2樓樓層的。兩人於是一同進入2樓樓層，X帶了上訴人到活動室（即涉案的活動室），因活動室內有燈光，X猜想活動室內應該有其他同學，而該些同學可能是上訴人正要找尋的女學生。她補充在一般情況下，校方是不會容許男性進入2樓樓層的，但她相信上訴人當時是有急事需找該些女學生。

7.  當兩人進入活動室後，上訴人在X的後方雙手攬著X的腰部，並將頭部放在X的右膊上。X進一步形容上訴人當時用雙手觸摸她腰前方近小腹位置，上身壓向她及用其右手觸摸她的右邊臀部。上訴人更說「呢度就得，呢度冇人睇到」。當時X估計上訴人想與她發生性行為，於是立刻回應「唔得，會有人睇到」，並叫上訴人放手。X掙扎試圖鬆開上訴人，起初並不成功，後來才能鬆開。X形容被攬著的時間約30秒，而接觸到右邊臀部的時間約10秒，當時上訴人的手部有移動的動作。

8.  其後，兩人離開活動室，X替上訴人拍卡離開2樓樓層，期間並沒有與上訴人交談。

9.  X稱整件事令她感到很尷尬，亦被上訴人嚇到。她強調不同意上訴人的行為，並說不想再與上訴人有任何身體接觸。

10.  在事發當晚，X將事件發生的概要向其學校的一位老師（即控方第二證人）透露，大概內容為上訴人在補習時送她震盪器，以及在活動室內從後攬著她及觸摸她的臀部。X其後於翌日，約見控方第二證人。

11.  X在事發後，亦透過WhatsApp訊息以身體不適為藉口向上訴人請假，拒絕他替其補習。

12.  X呈交予警方的WhatsApp訊息紀錄（由28/8/2019 21:11:58 至 6/12/2019 12:55:06），在控辯雙方同意下呈堂 (控方證物P-3(1)) 。此外，上訴人向警方提供相關時段的WhatsApp訊息紀錄，亦在同意下呈堂為控方證物P-3(2) 。雙方同意上述的WhatsApp訊息紀錄，沒有受到任何非法干擾，證物鏈不受爭議。

13.  另外，三段分別記錄了 (i) 4樓電腦室外走廊、(ii) 2樓升降機外和 (iii) 2樓活動室外走廊，在涉案時段之情況的閉路電視錄影片段，亦呈堂為控方證物P-7(1)-(3)。控辯雙方就這些錄影片段的真實性、準確性和證物鏈並沒有爭議。在主問期間，X作供解釋為何閉路電視片段看見上訴人在2樓先行，其後向上訴人說再見的情況。

14.  在盤問X時，辯方對她的證供提出多項質疑，包括：

a. 她的WhatsApp訊息紀錄中有多項通訊紀錄被刪除，其中她刪除了3個在案發後發出的「大笑」符號；

b. 指稱相關的閉路電視片段顯示是上訴人先進入2樓活動室，而不是如她所述由她帶上訴人進入；

c. 事後當離開活動室時，片段顯示她曾與上訴人在活動室外的走廊稍作停留，及當上訴人離開樓層門口到2樓的升降機大堂後，她亦未有即時離去；及

d. 指稱她與控方第二證人的「新近投訴」有不能磨合的分歧。

15.  就著上述的質疑，X在盤問下同意其WhatsApp訊息紀錄中確實有多項通訊紀錄被刪除，並解釋其中一些紀錄涉及一宗刑事案件，其餘的紀錄是她不小心刪除的。當被問及「為何刪除三個在WhatsApp訊息內的大笑符號」，X停頓了一分鐘，及後解釋她其實不想回憶整件事，但由於已向控方第二證人報告，所以不能刪除所有的通訊紀錄，她亦同意刪除了的「大笑」符號與她感到不開心的反應不相符。另外，在觀看閉路電視片段後，X同意是上訴人先進入2樓活動室，但不同意這表示並非由她帶領上訴人進入活動室，她解釋整個過程是她帶領上訴人到達活動室門口，由上訴人打開大門。就著「新近投訴」，X稱有向控方第二證人提及上訴人想與她發生性行為；有提及觸摸腰部，但沒有提及腹部；有提及連續觸摸，但沒有提及觸摸一下。

16.  除X外，控方傳召了控方第二證人，他的證供主要是有關「新近投訴」。控方第二證人稱案發當晚收到X的電話，指上訴人向她作出令她不舒服及不滿意的動作，他追問「有沒有身體接觸」？X向他表示「有接觸」。控方第二證人指示X於翌日見面讓他了解事件。控方第二證人供稱X向他表示上訴人送震盪器給她，語言上向她提及性經驗內容，而身體的接觸包括攬著及觸摸其臀部。在盤問下，控方第二證人同意X沒有向他提及上訴人曾提出在某一角落進行性行為；至於觸摸部位，他稱X向他說的是腹部，並說「掂咗一下」。其後在覆問下，控方第二證人說X稱「接觸為攬佢個肚，佢掙脫之後感到自己臀部畀人掂咗一下」。

17.  此外，控方倚賴上訴人的警誡供詞內容。相關的會面記錄 (證物P8) ，在控辯雙方同意下呈堂。該會面記錄的真實性、準確性、自願性及公平性不受爭議。上訴人稱案發當日是為求證出入口的數目而到2樓活動室。

辯方案情

18.  裁判官裁定控方表面證供成立，上訴人選擇作供，並傳召了三位辯方證人，包括上訴人的兩位補習學生（即辯方第二和第三證人）和上訴人的妻子（即辯方第四證人）。

19.  上訴人指稱當天和X補習後到2樓活動室的原因是想替她占卜。上訴人供稱自己沒有在4樓電腦室內向X提出與她進行性行為。至於涉案的震盪器，他稱那是與辯方第二和第三證人商討後決定購買的，認為是開玩笑的聖誕禮物。當日他在送出震盪器給X後，刻意不在現場並隔了一會才回來，之後他問X是否懂得使用，並稱該震盪器是對應X探索身體的占卜結果。他曾向X提及自己的性經驗，及拿電腦室的椅子解釋如何在巴士上層進行性行為。

20.  在2樓活動室內，上訴人只曾使用塔羅牌替X占卜，但X不接受占卜的結果。上訴人在活動室內行逛後便離開，他否認期間跟X有任何身體接觸。他到2樓活動室的目的並不是為了找其他女生。在離開活動室後，上訴人稱X向他指出X本人的房間位置，並邀請他參觀房間，但被上訴人拒絕。

21.  在盤問下，上訴人同意有透過WhatsApp訊息稱X天生麗質，但他稱這並非意指她美麗，而是反語。至於震盪器，這原是聖誕禮物，但因擔心不能在節日替X補習，因此改為生日禮物送給她。上訴人又解釋震盪器不是為了提升學生的中文能力，而是幫助其個人成長。當被問及「如何提升個人成長」時，上訴人反駁稱「要問塔羅牌」。另外，上訴人在盤問中表示X向其他人投訴他的原因，除了是送贈震盪器給她外，亦有可能是他拒絕進入X的房間，令她懷恨在心。

22.  辯方第二證人稱上訴人說話直接、尖酸，有時甚至會說粗言穢語，亦有提及與性有關的議題。她稱知道震盪器原本是送給另一位麥姓同學，而上訴人亦曾問及購買震盪器的正確位置。而辯方第三證人則形容上訴人的說話內容「鹹濕」，她稱知道上訴人想買禮物給X，但不肯定是甚麼，亦不能說出商討禮物的內容。在盤問下，辯方第二證人和第三證人均表示未有聽過不能在4樓電腦室進行占卜的規定。

23.  至於上訴人的妻子（即辯方第四證人），她分別以事實及品格證人身份作供，她形容上訴人為人直接，沒有秘密，但有時不顧及別人的感受。此外，上訴人是很容易結識朋友的，為人不保守、不傳統，常與學生打成一片。她稱曾見過送給X的震盪器，是她與上訴人於2019年11月30日一同購買的，她當時知道是送給X的。她起初認為送贈震盪器不太好，但因上訴人向她表示曾與其他學生商討後以開玩笑形式送贈，最後她沒有反對。

C. 上訴理由

24.  上訴人代表梁寶琳大律師共提出四項上訴理由指定罪不穩妥。本席逐一處理。

D.1 上訴理由(一)：辯方證據是否有可能屬實

25.  上訴方指從裁斷陳述書的行文及結構可見，裁判官先裁定上訴人及辯方證據不可信，繼而拒納辯方證據。接著，裁判官考慮了控方第一證人的可信性及可靠性時，除對她的證供作獨立考慮外，亦將上訴人的證詞一併比較。

26.  上訴方引述多宗案例指正確的考慮並非陪審團是否確信辯方證據，而是辯方的證據「是否可能屬實」。[1]

27.  在裁斷陳述書中，裁判官首先於第27段說明控方具有舉證責任，接著於第31段他說：「本案首先要考慮被告人的供詞會否對控方第一證人的證供產生疑點，而在考慮是否產生疑點時，必須先考慮是否相信及接納被告人的證供。」。在緊接的段落，他便分析及拒絕接納上訴人的證供 (第31-33段) 及辯方證人的證供 (第34-35段)。最後，於37段裁判官說「總括而言，辯方的證供不能令控方的證供產生矛盾和差異」。

28.  在裁斷陳述書內，衡量上訴人及辯方證人的證供時，裁判官完全沒有提及被告及 / 或辯方的證供「是否可能屬實」。即使他是一名有經驗的專業裁判官，他亦須要將重要的法律指引在他的裁斷陳述書列出：既然他沒有這樣道出，結論是他必定沒有對相關及重要的法律原則作任何考慮。

29.  上訴方仔細分析裁判官如何處理上訴人的證供後，陳詞指裁判官在考慮後是完全不接納上訴人的證供，但他沒有考慮過上訴人的證供是否可能屬實。裁判官是明顯犯錯。

30.  另外，上訴方亦投訴裁判官在拒絕接納上訴人的證供時明顯是將他的證供跟控方第一證人作比較：(案例Khou Kwok-wai v R[2] )。裁斷陳述書第31及第32段便清楚顯示這點。於32段他明確道出兩者證供比較：「再者，被告人認為受到投訴的原因是包括被告人拒絕控方第一證人的要求進入其身房間參觀，令控方第一證人懷恨在心，本席認為這個說法並不合理，送贈震盪器一事及利用長椅示範在巴士上層作性行為的做法，相比拒絕進入控方第一證人的房間 (如果有) 更為不恰當。因此，被告不可能理解和猜想到被投訴的理由是他拒絕進入控方第一證人的房間，被告說為了保護控方第一證人的說法，更是被告人杜撰出來的藉口」。上訴方指不能排除裁判官在處理上訴人及辯方證人的證供是否以「被告人的證供是否會對控方第一證人的證供產生疑點」及「是否相信及接納被告人的證供」為考慮基礎。

31.  上訴方指在第37段裁判官以「舉證責任仍然在於控方，就算裁判官不接納辯方的證供，亦需要考慮控方證人的供詞，尤其是控方第一證人的證供，是否可以達致毫無合理疑點的基礎下被法庭接納」。雖然裁判官有提醒自己舉證責任，但到這階段裁判官已經採用了錯誤的基礎，沒有給予自己適當法律的指示，拒納了上訴人的證供。裁判官誤用不適當的舉證標準拒納上訴人的證供。

D.2. 答辯人回應

32.  答辯人指裁判官在分析案中證供前，已在《裁斷陳述書》第27段開宗明義指出舉證責任在於控方，而標準為毫無合理疑點，上訴人並不肩負任何舉證責任。裁判官繼而在《裁斷陳述書》第31至46段，詳盡分析證供和控辯雙方的論點。裁判官裁定上訴人是一名「不誠實，不可靠的證人」，並拒絕接納他的證供，但同時在其後強調雖然拒納辯方之證供，他仍需要考慮控方證人的供詞，是否可以達致毫無合理疑點的基礎下被法庭接納，因此裁判官顯然清楚知道舉證責任依然在控方[3]。答辯人認為，這分析理路，並無不妥。

33.  就上訴方指裁判官將上訴人的證詞與X的證供一併比較。答辯人認為，上訴人或許誤解了裁判官的分析。答辯人指觀乎《裁斷陳述書》第31至46段，事實上裁判官明顯是在分別考慮控辯雙方每位證人的證供。

34.  答辯人指裁判官是經整體考慮了上訴人作供時的神態舉止、回答問題的反應、及上訴人供詞的內容後，才決定不相信上訴人。就此而言，裁判官拒納上訴人的證言，實無可詬病之處。

35.  就上訴方在其書面上訴陳詞第12段，指出裁判官未有提及上訴人及/或辯方的證供「是否可能屬實」，結論是他必定沒有對相關及重要的法律原則作任何考慮。答辯人陳詞指上訴法庭已不只一次提到裁判官作為一位專業事實及法律裁判者，並不需要如對陪審團作指引般仔細道出他曾經考慮過的所有要點，法庭可假定裁判官已正確考慮一切法理原則。答辯人認為，裁判官司法經驗豐富，其證供分析亦極詳盡，法庭實無理由僅因他未有道出相關用詞，懷疑甚至裁定他誤解或忽略了如此重要和基本的法律原則[4]。

36.  另外，就著上訴人援引的多項案例，答辯人亦須指出，本案屬法官單獨主審之案件，情況亦與案例，如HKSAR v. Mosen[5] 和Jim Fai v. HKSAR[6] 等由法官會同陪審團審理之案件，大不相同。

37.  就上訴方依賴的陳志翔案[7]，答辯人回應指完全認同該案的判決和判決理據，但認為原訟法庭顯然並不是單純基於原審裁判官在分析各上訴人之證供時，是否有用上「是否有可能屬實」一詞，達致她有沒有考慮相關上訴人的證供「是否有可能屬實」的結論。

38.  恰巧相反，原訟法庭乃基於案中有多項足以支持辯方說法的客觀證據，當中包括來自控方案情的證據，而裁判官未有充分考慮，才在處理上訴時，達致了裁判官或許未有正確應用舉證標準和案中定罪不穩妥的結論。

39.  原訟法庭近期在處理裁判法院上訴時，亦曾明確否定相近的論點，參看 香港特別行政區 訴 孟逸濤[8] 和 香港特別行政區 訴 陳柏洋[9]。答辯人完全認同上述案例的分析，並恭謹採納於本案。答辯人認為，裁判官並無錯誤或忽略應用舉證標準，其分析和結論亦有充分證供支持，定罪裁決並無不穩妥之處。

D.3. 本席作出的考慮

40.  誠言，正如上訴方指出，裁判官在裁斷陳述書第31段確是說他「……必須先考慮是否相信及接納『上訴人』的證供」。雖然裁判官並無明言上訴人的證供是否可能屬實，但本席認同答辯人的陳詞：裁判官是一位專業的事實及法律裁判者，他經驗豐富，法庭可假定他是正確考慮了法律原則。本席不認為裁判官忽略了辯方證供 / 案情可能屬實此範疇。

41.  誠言，若裁判官在給予他本人有關法律指引時，能明言若辯方案情屬實或有可能屬實，則控方便未能成功舉證，便會避免不必要的誤會。

42.  另一方面，本席不認為裁判官在作出分析裁斷時，將X與上訴人的證據作比較。

43.  此上訴理由不成立。

E.1. 上訴理由(二)：誣衊 / 動機

44.  上訴方引述裁判官於「裁斷陳述書」第45段的內容：

「在檢閱控方第一證人的證供[及]考慮其內容後，本席找不到任何動機控方第一證人會編作曾被猥褻侵犯的情節去指控及誣衊被告，本席更加不接納被告人稱因為被告人不受邀請進入控方第一證人的房間，而令控方第一證人懷恨在心。」

45.  在審訊中，不論是盤問控方第一證人或上訴人的主問，辯方並沒有向控方第一證人指出她有動機去誣衊上訴人。因此，控方於盤問被告時不應作出這方面的盤問：Wong Kwok Wan Warren v HKSAR [10]。裁判官不應容許控方這方面的盤問。身為專業的裁判官，即使控方提出了這方面的證據，他亦不應依賴這些證據。

46.  所謂誣衊 / 動機這方面的證供只是由控方在盤問上訴人的時候帶出。根據上訴人的證供，他只是指控方第一證人「可能」因為震盪器而作出投訴[11]，他亦覺得他拒絕控方第一證人之邀請參觀她的房間是控方第一證人懷恨在心的原因[12]，這是他的猜測而已[13]。但是他的證供並不是直接指控方第一證人誣衊他。控方於結案時亦不依賴所謂的「誣衊」和「動機」，因此法庭錯誤依賴此方面的證供。

47.  若法庭認為裁判官正確地把誣衊 / 動機為考慮因素，同樣地，他正確的考慮不單是控方第一證人有否誣衊上訴人，而是他有否考慮上訴人有可能被誣衊：HKSAR v Chan Ho Fai[14]。裁判官沒有於裁斷陳述書內顯示他有這樣考慮過，犯上法律錯誤。

E.2. 答辯人回應

48.  就著上訴理據(二)，上訴人力陳辯方從未在審訊階段，指出X有動機去誣衊上訴人。答辯人不認同此說法。

49.  答辯人認為，以本案的案情而言，案發過程並不屬於驚鴻一瞥或發生於電光火石之間。相反，根據X和上訴人的陳述，雙方均能充分記憶和形容案發經過的細節。在此前提下，本案不屬於事主有任何誤會或錯誤記憶事件的情況。既然如此，辯方在其案情指X所述的非禮事件完全不曾發生，則縱然辯方未用上「誣衊」來形容X，實際上卻是並無分別。

50.  事實上，答辯人必須指出，辯方大律師在盤問X時，曾明確指出X是因接受不到上訴人買震盪器給她作為禮物，所以說上訴人非禮她。辯方大律師亦繼而指出，X沒有在法庭道出真相[15]。

E.3. 本席作出的考慮

51.  本席認同答辯人的陳詞。此上訴理由不成立。

F.1. 上訴理由(三)：控方第一證人證供的內在不可能

52.  上訴方質疑控方第一證人刪除WhatsApp訊息的原因及動機。

53.  此案是「單對單」的指控[16]，故法庭應考慮證供時需要特別小心。控方第一證人事後對上訴人發給她的訊息的反應以及她報案時刪除有關信息的原因必然是衡量她可信性的重要因素。法庭須清楚及在有力可信的解釋下才能接納她刪除訊息的理由。

54.  在審訊時及盤問期間，辯方向控方第一證人問及「為何刪除三個在WhatsApp訊息內的大笑符號」。最後她「同意刪除的大笑符號與她感到不開心的反應不相符」[17]。在裁斷陳述書第44段，裁判官在處理這方面的證供是這樣裁定的：

「此外，辯方在盤問控方第一證人時，花了很多時間仔細提問控方第一證人與被告的Whatsapp訊息內容，其中關鍵是為事發後控方第一證人回覆和反應，當中包括控方第一證人無故刪除有大笑符號的內容，……不小心刪除的解釋並非完全不合理，所以本席認為控方第一證人的解釋不是不能接受。」

55.  控方第一證人這方面盤問的證據是：

(1) 控方第一證人離開活動室之後是「好唔開心」，如果有得選擇是不想跟上訴人談話；

(2) 到當晚10時半，上訴人連續發了訊息給他，她用三個開心的大笑符號emoji (大笑到流淚的符號) 回應 (「大笑訊息」) ，但她選擇刪除這個回應，而不是「唔覺意㩒錯」[18]，是有心刪除的；

(3) 至於她是何時刪除該訊息，她先說是「好唔開心」那刻，但不是交訊息給警方時，可能是事發翌日，原因是她不想見到她和上訴人的對話；

(4) 當被問及為甚麼只刪除大笑訊息而不刪除有關唇膏 (震盪器) 的訊息時，控方第一證人答因為她已跟控方第二證人講及震盪器一事，她便不能刪除 (但大笑訊息是在她把訊息給控方第二證人看前刪除)；

(5) 她同意既然翌日要將訊息給控方第二證人看，她便應將整段訊息保留。同時，她再次指她見到訊息時會不開心所以把它刪除；

(6) 被追問為甚麼不刪除上訴人另外兩句訊息時，她只是說「因為我已經同咗[郭]SIR講咗佢有講呢兩句嘢囉」[19];

(7) 被再問到她刪除大笑訊息的原因 / 動機 (原文：做咩嘢) ，控方第一證人停頓了一分鐘亦解釋不到，只是重申「唔想見到呢件事囉」[20]。

56.  從控方第一證人在盤問下的證供可見，她不是如裁判官的裁定般「不小心刪除」大笑訊息[21]，而是選擇去刪除。既然控方第一證人自己亦同意刪除該訊息是跟她聲稱的非禮事件「令她不開心的反應完全不相符」，法庭考慮控方第一證人的可信及可靠性時應明確處理她選擇刪除大笑訊息的原因及 / 動機：

(1 ) 她刪除的原因可能是事實上沒有她聲稱的非禮事件；而她亦清楚知道三個大笑符號跟她不開心的反應完全不相符；

(2) 同時可以如上訴人所言，控方第一證人對他 (不論是送震盪器或拒絕參觀她的房間) 的行為作投訴。

既然控方第一證人同意她不是不小心刪除大笑訊息，那裁判官錯誤地在沒有證據基礎下裁定控方第一證人「不小心刪除」大笑訊息，他對控方第一證人證供的理據及結論也便必定是錯誤的。

57.  控方第一證人在她聲稱的非禮事件後再收到上訴人的訊息而選擇以三個大笑到哭的情緒符號回應顯示有可能上訴人根本當晚並非如她所稱般非禮她，若有的話，以三個大笑到哭的情緒符號回應上訴人的訊息是固有不可能。即使裁判官於裁斷陳述書第43段曾提及「固有不可能」和「有違內在或然性」，但基於他在第44段的事實裁斷是錯誤的 (即控方第一證人不小心刪除該大笑符號)，即使他有考慮固有不可能性，他的結論必然是受到上述錯誤影響。

58.  上訴方亦分析控方第一證人聲稱被猥褻侵犯後與上訴人走往電梯大堂的證供。

59.  控方第一證人主問的證供指，她被上訴人「攬著約30秒」而接觸到她右面臀部約10秒後，上訴人見控方第一證人離開活動室便說「咁我哋走喇」。控方第一證人替上訴人拍卡離開[22]，期間沒有交談[23]。同時由身體接觸到拍卡給上訴人離開她也沒有與上訴人討論過這事件[24]。

60.  在盤問下，控方第一證人看過2樓的閉路電視片段後 (證物P7) ：

(1) 她確認與上訴人離開活動室後，他們站在走廊差不多8至9秒[25]；

(2) 控方第一證人說這個時間他們是談論翌日補習的事[26]；

(3) 然後控方第一證人送上訴人到𨋢口，她沒有立即離開，而是繼續聽上訴人說話[27]。

見：證物P9(5)-(8) [99-100]

61.  事實上，由證物P7 Ch9 片段 (2樓電梯大堂閉路電視影片) 可見：

A	22:20:19	上訴人步出門電梯大堂
B	22:20:20-23	上訴人轉身，揮手，狀似和人對話
C	22:20:25	上訴人獨自在電梯大堂等𨋢
D	22:20:36	上訴人進入電梯

62.  由此可見，控方第一證人對於他們離開活動室至上訴人乘電梯離開2樓有兩個截然不同的說法。不單控方第一證人的證詞自相矛盾，同時證物P7 Ch9片段亦顯示她送上訴人等候電梯，期間他們仍有對話，不是如她在主問時所指沒有陪上訴人等𨋢。

63.  基於指控的性質，指稱事發後她及上訴人的動作及反應對本案議題有關，尤其是控方第一證人盤問下的證供跟主問的證供有明顯的差異。可是，裁判官完全沒有處理這方面的證據：

(a) 證物P7 Ch9 片段顯示控方第一證人的行為跟她指上訴人非禮、對他厭惡的反應違背。同時，裁判官的事實裁定，即「被告同意他沒有任何匙卡可以自行離開……」亦是錯誤的[28]。

(b) 如像控方第一證人所言她知道上訴人沒有匙卡離開2樓，於控方第一證人聲稱她被上訴人侵犯後，她大可以不協助上訴人離開，而是把他留在2樓即時尋找協助或報警。

(c) 控方第一證人在盤問下的證供，即她在送上訴人離開2樓時 (她指她不想見到上訴人但仍站著聽他說話) ，同樣可合理地引伸另一個可能性，就是沒有發生控方第一證人聲稱的非禮事件，因此控方第一證人自然地送上訴人離開，期間交談，跟他道別。

上訴方亦指裁判官完全沒考慮此方面的固有可能性及控方第一證人證供的固有不可能性。

F.2. 答辯人回應

64.  就有關X刪除 WhatsApp訊息3個「大笑」符號的原因，答辯人指裁判官在其《裁斷陳述書》第44段引述相關原因之證供可能有誤，但認為這亦並不會影響裁判官對X的證供可信性和可靠性之整體考慮。

65.  就證人誠信和事實裁定，案例確立，在處理裁判法院上訴案時，除非裁判官就著證人誠信和事實的裁斷是明顯出錯，即裁判官在上述裁斷是屬於明顯剛愎、武斷、不合情理、有違邏輯，或內在或然性，或對重要證據遺漏考慮或錯誤引述，又或審訊過程出錯而需上訴法庭干預，否則處理上訴的法庭不得輕言干預裁判官就證人誠信及事實爭議的判斷[29]。

66.  就著有關訊息，無論刪除的原因為何，不論是因「不小心刪除」或因「不想回憶起事件」，其實並非關鍵。裁判官亦已正確地考慮了關鍵的事項，指出X從來沒有否認過有刪除相關訊息。因此，有關的錯誤並非關鍵。事實上，裁判官在其《裁斷陳述書》第11至12段，亦有正確地引述X證供中提及的相關刪除原因。

67.  另外，有關上訴人指稱，X就兩人離開活動室至上訴人乘電梯離開2樓的證詞自相矛盾這議題，答辯人的回應是裁判官事實上已經作出正確的考慮。細心分析《裁斷陳述書》第41段的內容，可見裁判官乃是經小心考慮過X的證供，以及客觀分析相關閉路電視片段所拍攝到的情況而作出裁斷。裁判官指出X就上訴人離開時的形容「看不出有很大的差異」，而且閉路電視片段可見上訴人的確自行離開，這與「控方第一證人望著被告人離開亦沒有出現任何矛盾」。

68.  至於上訴人指稱兩人期間仍有對話。事實上，X在主問時是被問及「咁中間有冇咩嘢特別說話同佢講過㗎？」，然後X回答「冇」 [30]。盤問下，X指出兩人停留在走廊的原因是有關翌日補習的事宜，而她亦解釋「咁佢有嘢講緊，我可以…即係我冇理由唔聽㗎嘛」[31]。顯然，相關的事宜在X眼中並非什麼特別的事。答辯人看不出這是屬於上訴人所指「明顯的差異」，亦未見是重要事項的遺漏。

F.3. 本席作出的考慮

69.  所指稱的事件發生在2019年12月4日晚上。不爭議的事實是在該晚22:30:20 (即上訴人離開X後)，上訴人向X發出以下兩個訊息：

22:30:20 上訴人：	天氣凍左，今晚有時間記得搽潤唇膏😉
22:31 X：	😂😂😂[32]
22:34:15 上訴人：	不過你個唇本身都好潤下，反晒光，天生麗質

70.  誠如上訴方指出，X是故意刪除了該3個大笑符號，而非不小心刪除的 (X指她是不小心刪除了在12月1日 18:06給上訴人的訊息^[33] [回應上訴人問她另一位教師是否okay] ：「幾好，不過唔夠你好 (兩個符號) 」) 。

71.  裁判官雖然在裁斷陳述書第11及12段正確指出X是因「不想回憶整件事」而刪除該三個大笑符號，可惜他在分析證供時弄錯了，指X是不小心刪除了該三個大笑符號。

72.  既然Ｘ指她被上訴人「非禮」，她非常不開心，在此情況下，她為何會在上訴人提醒她要搽潤唇膏，她竟用了3個大笑符號回應呢？X從無給予任何解釋。

73.  就X為何刪除了該3個大笑符號，她亦在思量了一分鐘後仍無正面回答：

「問：咁樣擰轉角度問你吖，咁你刪除嗰三個哈哈笑嚟做咩嘢呢？

答： (沒有可聽見的回答)

問：證人，都一分鐘嘞，我哋等咗你，解唔解釋到？

答：其實真係純粹想剷 - - 唔想見到呢件事囉.

問：唔想見到你個答案噃，係唔係呀？

答：即係如果我 – 我嗰晚如果唔係同咗 [郭] sir講嘅話，我會三段都扠晒囉。

問：點 -- 我相信我真係愚蠢，點解你要洗咗嗰三個哈哈笑既訊息?

答： (沒有可聽見的回答)

問：咁樣講喇，證人，除咗你頭先同我哋講過嘅說法之外，你畀唔畀到另一個解釋我哋吖？

答：冇呀。」[34]

74.  X在她據稱發生了非禮事件後，上訴人提醒她用潤唇膏，X的反應確是與她聲稱發生了的事件不符 (尤其是上訴人剛剛送了給她的震盪器是唇膏型的)。此方面的證供確是令人質疑Ｘ證供的可信性及可靠性。

75.  跟上述刪除了的三個大笑符號訊息相比，閉路電視錄得的境況與X所述的不同，這部份分歧的嚴重性較輕。

76.  若證據只是單單顯示閉路電視的影像與X的證供不符，未必會構成對X證供質疑的理由，但加上X刪除了大笑符號此證供，本席認為裁判官未有正確考慮X在此方面的證供。

77.  本席認為控方未能在毫無合理疑點下證明X所言屬實。

78.  基於以上陳述，此上訴理由成立。

G.1. 上訴理由(四)：新近投訴

79.  上訴方指就性罪行來說，耳熟能詳的法律原則是：新近投訴並非證明投訴內容是真確，而作為顯示投訴人行為與其證供的一致性，以加強其證供的可信性：Leung Chi Keung v HKSAR [35]。

80.  裁判官處理控方第二證人的證供方法並不清晰。

(a) 於裁斷陳述書第30段，裁判官稱「新近投訴」為佐證；雖然在同一句子中，他說「新近投訴」的佐證亦只可以作為是否對控方第一證人的證供產生疑點作考慮；

(b) 在裁斷陳述書第39和第40段，他列出了控方第一證人和第二證人就控方第一證人投訴內容之分歧列出及分析。最後，他認為辯方提出的分歧並不構成任何矛盾或不能磨合 (第42段) 。裁判官不接納辯方的陳詞由於矛盾出現而不能接納控方第一證人的證供。裁判官在此段之後便沒有分析此議題。

(c) 同時間，他在裁斷陳述書較後的部份 (第42段) 的裁定後，完全沒有提及適用的法律原則即「新近投訴」，而作為顯示投訴人行為與其證供的一致性。

81.  裁判官是有責任將適用法律原則列出，亦需列明他怎樣套用該原則。但從裁斷陳述書是看不到裁判官是怎樣處理控方第二證人的證供。究竟他是否依賴「新近投訴」為考慮一致性來評核控方第一證人的可信性、可靠性、或是將控方第二證人的證據為作為佐證作為提升控方第一證人的可信性。

G.2. 答辯人回應

82.  裁判官在處理證供的分析之先，在其《裁斷陳述書》第30段，開宗明義提醒自己，有關「新近投訴」的法律原則是「如果受害人證供與『新近投訴』的內容不吻合，將影響接納受害人的證供，但亦需要分析出現分歧的內容是否無關重要，會否是誤會或溝通上出現錯誤」。裁判官繼而在第39至42段詳盡地分析上訴人提出的各項質疑。只要審視其分析脈絡，便可見裁判官實已正確地根據Leung Chi Keung 一案的原則處理「新近投訴」的證供，即性罪行的「新近投訴」並非證明投訴内容是真確，而僅作爲顯示投訴人行爲與其證供的一致性，以加強其證供的可信性[36]。

G.3. 本席作出的考慮

83.  裁判官用「佐證」來形容「新近投訴」是不恰當的。「新近投訴」並不是獨立證供支持X的證供。雖則如此，本席認同答辯人的陳詞，裁判官在處理「新近投訴」此範疇時，他是正確地根據有關法律原則作出考慮的。

84.  此上訴理由不成立。

H. 裁決

85.  基於本席裁定上訴理由(三) 成立，控方未能成功舉證。上訴人就定罪的上訴得直，本席不需處理上訴人就判刑的上訴。

86.  本席撤銷上訴人的定罪及判刑。