香港特別行政區 訴 許仕仁

[Chinese Translation — 中譯本]

終院刑事上訴2016年第12-15號

終院刑事上訴2016年第12號

香港特別行政區

終審法院

終院上訴2016年第12號（刑事）

（原上訴法庭刑事上訴2014年第444號）

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終院刑事上訴2016年第13號

香港特別行政區

終審法院

終院上訴2016年第13號（刑事）

（原上訴法庭刑事上訴2014年第444號）

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終院刑事上訴2016年第14號

香港特別行政區

終審法院

終院上訴2016年第14號（刑事）

（原上訴法庭刑事上訴2014年第444號）

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終院刑事上訴2016年第15號

香港特別行政區

終審法院

終院上訴2016年第15號（刑事）

（原上訴法庭刑事上訴2014年第444號）

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判案書

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本院：

1.  上訴人被裁定一項串謀罪罪名成立，該串謀指稱的目的是第一上訴人會藉公職作出不當行為。[1] 緊接在第一上訴人獲任命為高級公職之前和預計到他將會如此獲任命，第一上訴人從其他上訴人收取了大額款項。控方案情指這些是賄款，這些並非為了預期他有任何特定的作為或不作為，而是為了牢固不恰當的傾向；第一上訴人為了回報該款項，他同意在公職上傾向優待或保持傾向優待與其他上訴人有關連的商業利益。獲本院證明的問題[2] 當中需要解決的議題是此協議的描述是否符合第一上訴人協議他在履行其公職期間或與在其公職有關的事上作出不當行為。上訴人辯稱沒有涉及相關的不當行為；基於下述理由，這辯稱被駁回。

甲.   背景

2.  本上訴的事實背景已經在上訴法庭由上訴法庭法官倫明高副庭長所頒布的判詞詳盡又有用地列出，[3] 背景在於香港特別行政區政府（「特區政府」）僱用的一名高級公務員與香港一間大型地產發展商的高級行政人員之關係。就本判案書而言，背景的簡述會是足夠的。

甲1.  相關的個別人士

3.  Hui Si-yan Rafael（「許仕仁」）在1970年加入成為公務員，他在1995年升任至財經事務司（按：1997年7月起特區政府的財經事務局局長）。他在2000年辭任該職位，並在2000年6月7日獲任命為強制性公積金計劃管理局（「積金局」）的行政總監，為期四年。雖然他自2003年1月1日起辭任，他獲續任至2003年8月14日。許仕仁以顧問的身份在私營機構工作了一段時間（如下述），他在2005年6月30日重投公務，獲任命為特區政府的政務司司長。他的政務司司長公務由2005年7月1日直至2007年6月30日，因此他是行政會議（「行會」）官守議員。許仕仁在政務司司長任期之後，他在2007年7月1日至2009年1月20日成為行會非官守議員。許仕仁在審訊時是第一被告，及在下級法院和本院的第一上訴人。

4.  新鴻基地產發展有限公司（「新鴻基」）是香港一間主要的地產發展商及上市公司，由同一家族的成員控制及管理。在本案指稱的事情發生之時，Kwok Ping-kwong Thomas （「郭炳江」）和他弟弟Kwok Ping-luen Raymond （「郭炳聯」）均是新鴻基的董事局聯席主席兼董事總經理。郭炳江在審訊時是第二被告，及在下級法院和本院的第二上訴人；郭炳聯在審訊時是第三被告。

5.  Chan Kui-Yuen（「陳鉅源」）是新鴻基的執行董事，在審訊時是第四被告，及在下級法院和本院的第三上訴人。

6.  Kwan Francis Hung-sang（「關雄生」）是許仕仁的好友，在審訊時是第五被告，及在下級法院和本院的第四上訴人。

甲.2   許仕仁與新鴻基的關係和交易

7.  2003年，許仕仁開始在私營機構工作，是新鴻基、郭炳江、郭炳聯和兄長Walter Kwok （郭炳湘）的顧問。之後，許仕仁控制的Top Faith Enterprises Limited （德福企業有限公司）（「德福」）與 Sun Hung Kai Real Estate Agency Limited （新鴻基地產代理有限公司）（「新地代理」）簽立一份書面服務協議，當中德福會在2004年3月1日起兩年向新地代理提供顧問服務和專業建議。此協議訂明新地代理會向德福支付港幣450萬年度顧問費，及向其提供一間辦公室。雖然此協議在2005年3月終止，全額港幣900萬的兩年顧問費在郭炳聯的授權下獲支付。德福獲提供的一間辦公室位於國際金融中心一期，國際金融中心一期是位處中環、優越的商業大樓，由新鴻基身為主要股東的一間公司擁有。許仕仁使用此地方作為他的辦公室，辦公室開支由新地代理及郭炳聯及／或郭炳江支付。

8.  自2000年，新鴻基的附屬公司Honor Finance Company Limited （忠誠財務有限公司）（「忠誠財務」）向許仕仁和德福借出數次貸款；忠誠財務的業務主要是提供按揭貸款予購買由新鴻基發展的樓盤之買家。第一次貸款港幣90萬在2000年3月31日為期38個月以最優惠貸款利率借予許仕仁，這次貸款在期限當日已經連本帶利歸還。第二次貸款港幣150萬在2001年12月18日借予許仕仁，這次貸款也是已經連本帶利歸還。第三次貸款港幣300萬在2004年5月為期12個月借予德福；雖然利息指明為在未付總數之上每月3%，這從來沒有獲得支付，而貸款獲每年延期，直至2010年。

9.  2003年2月14日，許仕仁早前居於公務員宿舍，他和妻子搬入由新鴻基發展的禮頓山當中的兩個相連單位。[4] 這兩個單位分別由郭氏家族的一間私人公司和新鴻基的一間附屬公司擁有。之後，2003年11月26日，有關該兩個單位的兩份租賃協議獲簽訂，日期回溯至2003年4月1日，為期一年，每月租金港幣55,000。

甲3.  新鴻基與積金局／政府的交易

10.  積金局根據三份租約租用了國際金融中心一期可觀的部份，租約全部在2004年3月31日完結。其中一份租約是由許仕仁身為積金局行政總監簽署的。2002年年終，FPD Savills（第一太平戴維斯）建議積金局應該在那些租約完結後續租現有在國際金融中心一期的租約六年。這項建議獲積金局的一個聯合委員會認可，而許仕仁是其中一名委員；他沒有出席當時決定續租的會議，但他獲傳閱文件及一張投票便箋，並有同意續租。相比之下，香港金融管理局（「金管局」）總裁投下棄權票，因為金管局在國際金融中心二期的續租權導致他有潛在的利益衝突。2003年6月10日，許仕仁代表積金局就續租簽署承約書。

11.  許仕仁身為政務司司長期間，新鴻基和特區政府之間有可觀的商業談判，包括兩個大型地產發展項目，即是馬灣公園項目和西九文化區（「西九」）項目，而當中新鴻基有重大利益。特別是，許仕仁身為政務司司長，他也是西九項目的督導委員會主席。

甲4.  港幣850萬及港幣1,118萬2千轉帳至許仕仁

12.  2005年6月27至30日期間，緊接在許仕仁宣誓就任政務司司長之前，八筆一共港幣850萬的款項轉到他在渣打銀行的戶口。這些款項是由關雄生直接轉帳，或者是在關雄生指示下轉帳的，來自關雄生以銀行本票形式收到的港幣1,080萬，該銀行本票是由一間名為Villalta的公司的戶口開出，這間公司是由陳鉅源及他家人控制的。

13.  該港幣850萬的款項予許仕仁是來自郭炳江的最終指示，郭炳江分別在日期為2005年6月20及28日的支票支付了港幣400萬及港幣480萬予陳鉅源。

14.  2007年11月21日至12月12日期間，一共港幣1,018萬2千的款項由關雄生在恒生銀行的戶口轉帳到許仕仁在渣打銀行的戶口。另外，2007年11月21日，港幣100萬由關雄生在恒生銀行的戶口轉帳到德福的戶口。

15.  控方指稱該港幣1,018萬2千的來源最終也是來自郭炳江。2007年11月9日，港幣1,200萬從由陳鉅源及他家人操作的Villalta 戶口轉帳到Wedingley Limited (“Wedingley”)  名下在新加坡星展銀行的戶口，Wedingley是一間英屬處女群島公司。2007年11月20日，美金154萬3千由Wedingley在星展的戶口轉帳到關雄生在香港星展銀行的戶口，之後分為兩筆定期存款。該定期存款作為抵押所借出的貸款就是該港幣1,018萬2千予許仕仁的來源。之後，2008年4月22及30日，郭炳江分別以兩張支票向陳鉅源付款港幣500萬及港幣700萬；及2008年4月30日，陳鉅源轉帳港幣1,300萬至Villalta的戶口。2008年11月7日，郭炳江另外再支付港幣600萬予陳鉅源。

甲.5   沒有披露的事情

16.  許仕仁身兼積金局行政總監及行會議員，並且在政務司司長任期期間和之後身為行會非官守議員，他負有責任[5] 披露他在個人利益和公職責任之間任何可能引致利益衝突的利益。再者，任何行會議員在行會開會時將會商討的特定議題中如有利益，需要提出通知；他應否參與該次會議會由行政長官決定。

17.  許仕仁從來沒有向積金局披露他與新鴻基的關係，特別是包括忠誠財務第一次和第二次向他貸款，或者他自從2003年2月起一直獲免租居於禮頓山兩個單位一事。

18.  許仕仁身為政務司司長和行會議員期間，他沒有明確申報或披露他與新鴻基的關係所招致的利益。他唯一申報的利益僅限於他擁有位於灣仔的一個單位、他與香港賽馬會的聯系，及他可能或正在領取公務員退休金的狀況。

乙.   下級法院的法律程序

19.  上訴人連同郭炳聯一同循公訴程序就八項控罪在上訴法庭法官麥機智會同陪審團席前接受審訊。[6]

20.  許仕仁被控的控罪：三項藉公職作出不當行為（控罪1、6和8）、三項串謀藉公職作出不當行為（控罪2、3和5）、一項提供虛假資料（控罪4），及一項串謀向公職人員提供利益（控罪7）。

21.  郭炳江被控的控罪：兩項串謀藉公職作出不當行為（控罪 2和5），及一項串謀向公職人員提供利益（控罪7）。

22.  陳鉅源和關雄生各自被控的控罪：一項串謀藉公職作出不當行為（控罪5），及一項串謀向公職人員提供利益（控罪7）。

乙.1   公訴書

23.  控罪1指稱2000年6月7日至2003年8月13日，許仕仁身為積金局的行政總監，無合理辯解或理據，故意在與其公職有關的事上作出不當行為，即是沒有向積金局申報或披露他接受了免租使用禮頓山單位、從忠誠財務獲得第一次和第二次無抵押貸款，及與新鴻基就顧問協議商討。[7]

24.  控罪2指稱2005年3月1日至2007年6月30日，許仕仁和郭炳江一同串謀，即許仕仁履任特區政府的政務司司長期間，無合理辯解或理據，會故意在履行其公職期間或在與其公職有關的事上藉公職作出不當行為，會傾向優待或保持傾向優待新鴻基，[8] 以回報從郭炳江獲得港幣500萬的款項。[9]

25.  控罪3 指稱2005年3月1日至2007年6月30日，許仕仁和郭炳聯一同串謀，即許仕仁履任特區政府的政務司司長期間，無合理辯解或理據，會故意在履行其公職期間或在與其公職有關的事上藉公職作出不當行為，會傾向優待或保持傾向優待新鴻基，以回報從新鴻基獲得港幣412萬5千的款項。[10]

26.  控罪4指稱許仕仁和郭炳聯為使他們自己或另一人獲益，或意圖使另一人遭受損失，提供了一張虛假發票，而該發票據稱顯示港幣412萬5千的款項是關於許仕仁在2005年4月至2006年2月期間提供的服務。[11]

27.  控罪5指稱2005年3月1日至2007年6月30日，許仕仁、郭炳江、郭炳聯、陳鉅源和關雄生一同串謀，即許仕仁履任特區政府的政務司司長期間，無合理辯解或理據，會故意在履行其公職期間或在與其公職有關的事上藉公職作出不當行為，會傾向優待或保持傾向優待新鴻基，以回報透過從郭炳江、郭炳聯、陳鉅源和關雄生的一連串付款而獲得的港幣850萬的款項。[12]

28.  控罪6指稱2005年6月30日至2007年6月30日，許仕仁履任特區政府的政務司司長期間，無合理辯解或理據，故意藉公職作出不當行為，即是沒有向特區政府申報或披露他從忠誠財務就第三次無抵押貸款獲得每年延期。[13]

29.  控罪7指稱2005年6月30日至2009年1月20日，許仕仁、郭炳江、郭炳聯、陳鉅源和關雄生一同串謀，無合法權限或合理辯解下，向身為特區政府政務司司長及期後行會非官守議員的許仕仁提供港幣1,118萬2千的利益，作為誘因或報酬，或由於許仕仁作出或不作出，或曾經作出或不作出憑其公職人員身分而作的作為，即是會傾向優待或保持傾向優待新鴻基。[14]

30.  控罪8指稱2007年7月1日至2009年1月20日，許仕仁無合理辯解或理據，故意藉行會非官守議員的公職作出不當行為，即是沒有向特區政府申報或披露他透過郭炳江、郭炳聯、陳鉅源和關雄生的一連串付款收到港幣1,118萬2千的款項。[15]

31.  雖然公訴書上其他控罪與本判案書的背景有關，本上訴引伸的法律議題只是與公訴書上的控罪5有關。

乙.2   控罪5的控方案情

32.  控罪5的控方案情指稱，在2005年6月給予許仕仁港幣共850萬的款項，在他成為特區政府政務司司長很短時間之前付款，是根據串謀協議許仕仁藉公職作出不當行為而付款的。許仕仁會被任命為政務司司長一事在付款之時是已知事實。付款秘密進行，又沒有解釋，而且經精心設計確保它們被隱藏和不在任何文件被紀錄。控方指稱這些給予許仕仁的款項是「平常的甜頭」，以牢固他身為政務司司長「傾向優待」新鴻基，它們實際上是「賄賂」。控方進一步指稱陳鉅源用自己的錢貢獻款項，而關雄生因其在交易中的角色獲得獎賞。

乙.3   申請毋須答辯的陳詞及裁決

33.  在審訊至控方案情完結之時，上訴人的大律師陳詞，指上訴人毋須就他們面對的控罪5答辯。陳詞的基礎是控方案情在展呈期間轉變了，由指稱許仕仁獲繳付港幣850萬以作為新鴻基的「耳目」及他在某方面上優待了公司，轉變為指稱他收受「平常的甜頭」以做出不比他平時的責任為多的事情。陳詞認為這在法律上不能構成藉公職作出不當行為。[16]

34.  原審法官拒絕接納指稱控方立場有任何轉變的陳詞，而他就控方案情在法律上的有效性方面總結:

「正如他們向陪審團解釋，我剛剛也有提到，他們的立場是控方不需要證明第一被告事實上優待了新鴻基。他們的案情是第一被告收受甜頭，以致他會傾向或保持傾向優待新鴻基。他因而成為他們在政府裏面的人，無論他事實上有否用上他的耳目，或者他有否做任何事情優待新鴻基。根據我的理解，這一直是他們的立場，我看不到任何的立場改變會令到本席應該在現階段因應『毋須答辯』的陳詞介入。

控方案情的呈述方式在法律上合法，本席裁定就那些控罪在證據上有案情需要答辯。

這是本席的裁定。」[17]

乙.4 辯方案情

35.  雖然各上訴人就不同控罪有提出各自的案情，他們的辯護理由有共同的元素。總而言之，當許仕仁打算離開積金局去轉投私營機構，他擔心薪酬和住宿；因為郭炳江提出向他每年支付港幣1,500萬、提供生活居所，和補償他辦公室的開支，他最終答應以顧問身份為新鴻基工作。雖然書面的服務協議列明薪酬是較低的每年港幣450萬，許仕仁基於他理解郭炳江會彌補該差額並支付他的住宿，所以他簽署協議。

36.  許仕仁接受行政長官當選人[18] 邀請成為政務司司長之後，他終止了該服務協議，他要求新鴻基繳付尚未償還給他的款項。截至2005年4月所繳付的款項，還有港幣1,080萬的款項未繳。控罪5所聚焦的港幣850萬是償還給許仕仁的款項，餘下的港幣230萬會由關雄生保留，以供關雄生為許仕仁進行外幣兌換交易。港幣850萬的款項以如此迂迴的方式繳付，是因為有與郭炳湘有關的郭氏家族糾紛。總之，與控罪5主旨攸關的款項之辯護理由是此款項為新鴻基和郭氏合法地欠下許仕仁的餘款，所以他們否認此款項是賄賂。

37.  有關2007年繳付港幣1,118萬2千的款項，有不同的案情提出，但共通點是此款項完全不是由新鴻基或郭氏付款予許仕仁。關雄生和許仕仁的案情是指此款項是關雄生代表內地的第三方繳付給許仕仁，目的是緩解許仕仁生活奢華所造成的經濟困難，和希望他留任政務司司長。郭炳江的案情是他繳付給陳鉅源的款項是陳鉅源的分紅。陳鉅源的案情是Villalta 繳付港幣1,200萬給Wedingley，作為關雄生代表陳鉅源管理此款項的部份安排。

38.  辯方案情同時指許仕仁在任職政務司司長或身為行會非官守議員期間，他沒有向新鴻基展現出任何優待，尤其是有關馬灣項目或西九項目。

乙.5   原審法官就控罪5的導詞

39.  原審法官指示陪審團，要裁定有一個串謀，他們必須裁定有如控方所指的協議。他就控罪5（串謀藉公職作出不當行為）的導詞反映了控方就藉公職作出不當行為罪在法律上的案情。原審法官導詞的關鍵部份處理了該罪行的第三個元素，即是本院非常任法官梅師賢爵士在 冼錦華及另一人對香港特別行政區[19] 指的「藉作為或不作為而故意作出失當行為，例如故意疏忽職守或沒有履行其職責」，該關鍵部份的用詞如下：

「控方在這三項控罪，控罪2、3及5，指稱的故意作出不當行為，即是控方必須證明的第三個要素，是指第一被告作為政務司司長會傾向優待或保持傾向優待新鴻基的利益，以回報某些特定的款項。雖然每項控罪沒有提及這個詞語，控方聲稱這些款項實際上是賄賂。

這些款項在每項控罪當然不同。在控罪2，款項是500萬；在控罪3，是412萬5千；及控罪5，是850萬。不過所指稱的串謀之目的是一樣的，即是第一被告應該藉政務司司長作出不當行為，傾向優待新鴻基的利益，以回報金錢。

各位陪審員，所以『會傾向優待或保持傾向優待新鴻基及／或其附屬公司或其有聯繫公司及／或某些具名的串謀者』是甚麼意思？這是甚麼意思？

『會傾向優待或保持傾向優待』這些字詞反映了控方的指控，即是給予第一被告的款項是普通、善意的款項；換言之，這些是甜頭，用以賄賂一名公職人員。這些控罪沒有指稱這些款項是用來換取第一被告會作出或已經作出任何指定可標明的優待，而法律沒有規定指定和標明任何特定的優待。

實際上，在給予公職人員甜頭的背景下，你可能認為這必然涉及微妙性和秘密性；要證明實際上有作出任何優待，可能是十分困難的。無論一名公職人員有否收受甜頭，他可能會一如既往行事，或者客觀上做出正確的決定、做出正確的事。

你也可能這樣認為，法律沒有規定標明特定的優待之原因明顯。一名公職人員接受金錢，是一般地而不是特定地換取他傾向優待付款人，這本身就可以構成不當行為，因為他違反了他身為公職人員對於公眾負有的責任和義務。

這類款項的危害或罪惡在於沒有人會信任這名透過提出和收受金錢而被私人利益持續賄賂了的公職人員所作的行為，也在於減損或摧毀了公眾對於公職人員公正和無私地履行其責任和義務的信任。」[20]

乙.6 裁決及判刑

40.  就各上訴人，陪審團裁定一些控罪罪名成立，而另一些控罪無罪：因此，許仕仁被裁定控罪1、5、6、7和8罪名成立，控罪2、3和4無罪；郭炳江被裁定控罪5罪名成立，控罪2和7無罪；陳鉅源和關雄生兩人被裁定控罪5和7罪名成立。陪審團裁定郭炳聯面對審訊的四項控罪（即控罪3、4、5和7）無罪。

41.  法官就各上訴人的判刑如下：許仕仁被判處一共7年6個月的監禁刑期，命令向特區政府支付港幣1,118萬2千的款項；[21] 郭炳江被判處5年監禁、罰款港幣500,000和取消出任任何公司董事資格為期5年；陳鉅源被判處一共6年的監禁刑期、罰款港幣500,000和取消出任任何公司董事資格為期6年；關雄生被判處一共5年的監禁刑期。[22]

乙.7   上訴法庭的裁決

42.  上訴人分別向上訴法庭提出定罪上訴，而陳鉅源另就他的刑期提出上訴。就定罪的上訴基於在長篇的判詞所述的理由分別被駁回。[23] 雖然上訴法庭判處陳鉅源的刑期上訴得直，他被定罪的控罪所判處的總刑期維持不變，即6年監禁。

43.  就控罪5的定罪上訴，楊振權副庭長留意到陪審團明顯地否定了辯方案情，陪審團必然地論斷給予許仕仁的港幣850萬是因為他會被任命為政務司司長，而許仕仁為了回報該款項，他同意會傾向優待或保持傾向優待新鴻基。[24] 倫明高副庭長留意到陪審團裁定罪名成立，陪審團否定了許仕仁和郭炳江的證供，即是港幣850萬是基於他們無文件紀錄的口頭協議而合法繳付予許仕仁的款項，是在許仕仁透過德福向新鴻基提供的顧問服務及建議之外，他獲得的附加賠償。[25]

44.  楊振權副庭長和倫明高副庭長兩人各自的判詞分別所持的理由（均獲上訴法庭法官彭偉昌同意）考慮到控罪5的控方案情有效性，結論是基於指控的事實獲陪審團接納為已證實，串謀藉公職作出不當行為的控罪獲得確立。[26]

丙.   在香港藉公職作出不當行為和賄賂罪

丙.1   藉公職作出不當行為

45.  在香港法律下，正如本院非常任法官梅師賢爵士在 冼錦華及另一人對香港特別行政區[27]列出，普通法罪行藉公職作出不當行為罪的控罪元素如下：

「某人：

(1)  身為公職人員；

(2)  在擔任公職期間或在與擔任公職有關的情況下；

(3)  藉作為或不作為而故意作出失當行為，例如故意疏忽職守或沒有履行其職責；

(4)  沒有合理辯解或理由；及

(5)  考慮到有關公職和任職者的責任、他們所促進的公共目標的重要性，及偏離責任的性質和程度，有關的失當行為屬於嚴重而非微不足道，

該人即屬違法。」[28]

那是本院非常任法官梅師賢爵士對其早前在 岑國社對香港特別行政區 [29] 所述而作出的（在對本案來說並不關鍵的方面）重新公式化的表述。那重新公式化的表述考慮了有關罔顧後果與故意兩種概念的法律演變。 [30] 此陳述自此已經應用在數宗案件，包括香港特別行政區訴黃連基，[31] 並在本上訴獲接納為正確的論點。[32]

46.  加拿大最高法院在 R v Boulanger[33] 指出，[34] 在加拿大有關公職人員違反誠信的法定罪行可以追溯至普通法下藉公職作出不當行為罪，加拿大最高法院表示[35] 此罪行的犯罪行為「缺乏準確的定義，因為此罪行的設定是涵蓋一系列的行為」；此罪行顯然可以包括索取或接受賄賂。Finn教授在其標題為《Official Misconduct》[36] 的文章提出「以公務代理人身份行事的同時簽立秘密佣金協議」作為「藉公職欺詐」一類行為不當的一個例子，並指出這也可能構成秘密佣金法例下的罪行。收受賄賂可以說是藉公職作出不當行為的典型例子。

47.  構成相關不當行為的行為可能（但不一定）涉及違反法例；不過，它必定與公務權力、責任或義務有必然的關連。話雖如此，公職人員不是每一違法的都是在履行其公職期間或在與其公職有關的事上行事。在 冼錦華及另一人對香港特別行政區，[37] 相關的行為不是在履行其警務人員職責期間發生，而是被裁定與其公職有關，引致該公職的聲譽受到損害。維多利亞州上訴法院上訴法官Redlich在R v Quach [38] 獲該院其他法官同意，他認同[39] Finn教授的陳述：「罪行的核心是一名公職人員受託以公眾利益之名行使權力和履行責任，在某方面上濫用權力、違反責任，或者濫用了他的公職地位」，他繼而指出：[40]

「我認為相關的不當行為發生的時候不需要是該人員在履行其職位的職責和職能期間。無論該人員是否在該職位期間行事，該職位會為該人員附加某些責任。如果不當行為發生的時候不是在履行其職位的職責和職能期間，而該不當行為與那些責任不相符，罪名可以成立。這可以是與一項已經履行或者還未被履行的責任有關連，也可以是在其他方式與該公職的義務有關係。該不當行為必須與妥善地履行該公職的義務不相容，以致違反了公眾對該公職的信任，從而賦予其公共和刑責的性質。」

48.  形容指稱的不當行為可以涉及敘述要素（敘述其交易的事實）和價值判斷（判斷其效果）兩者。例如，在澳洲案例R v Boston[41] 涉及串謀向新南威爾斯州立法會的一名議員支付舞弊款項，以誘使他以不恰當方式行使他的公權力；所指稱的協議之刑責在於它有產生公眾危害的傾向。[42] 高等法院法官形容了該公眾危害，首席法官Knox表示：[43]

「向一名立法會議員支付金錢以誘使他向部長勸說、影響或施壓去進行某一交易，這在很多方面傾向危害公眾，無論施壓是在議會內或議會外進行的行為。這會為收款者造成誘因去忽視公眾利益而去為出資者的利益服務，又會利用他在議會參與和投票的權利，作為手段去達成他收了錢要去達成的結果。這削弱他從公眾利益的角度出發、基於交易的利弊而無私地作出判斷的能力，又令他成為出資者的佣人，而非人民的代表。」

這當然是指稱一次特定的交易。不過法官Isaacs和法官Rich在以下篇幅以更廣闊的用語形容該公眾危害：[44]

「［該議員］……將自己置於尷尬的處境，不符合他必須維護可以作出批評或者譴責的獨立性；他為自己捆綁於黃金枷鎖，妨礙自己的行動自由。心生害怕被揭發或責備，或者出於個人責任感，一定會無可避免地勸阻他無畏無懼地走上真誠服務之路……」。

49.  Boston案中的串謀目標所引致的公眾危害並不是在於涉及純粹錢銀交易或者議員就政府的行為作出表述，而是在於兩者之間的關係：表述是為了回報該款項。款項的性質源於付款的目的，收款者因為收受款項而將自己置於與他公職責任不相容的處境。

50.  本上訴如Boston案涉及一項串謀控罪。《刑事罪行條例》（第200章）第159A條列明：

「159A. 串謀罪

(1)  除本部條文另有規定外，如任何人與任何其他人達成作出某項行為的協議，而該項協議如按照他們的意圖得以落實，即出現以下的情況—

(a)  該項行為必會構成或涉及協議的一方或多於一方犯一項或多於一項罪行；或

(b)  若非存在某些致令不可能犯該罪行或任何該等罪行的事實，該項行為即會構成或涉及犯該罪行或該等罪行，

則該人即屬串謀犯該罪行或該等罪行。」

丙.2   普通法下賄賂罪

51.  《Russell on Crime》[45] 形容普通法下賄賂罪為「任何身為公職人員的人收受或向其提供任何不當的酬金，以影響他的公職行為，及使他行事傾向違反有關誠信和廉潔的已知規則」。這公式化表述之目的元素是從提議付款者而非收款者的角度闡述。收款者的動機可能是純粹貪心，不過是提議付款者之目的將該款項定性。

丙.3   賄賂罪在法例的公式化表述

52.  正如《Russell on Crime》的陳述顯示，普通法關注的是賄賂公職人員（本來似乎是司法人員[46]），不過就有關繳付秘密佣金予私營部門的「代理人」之做法引起關注之後才洐生出法例，延伸了反貪污法律的範圍。大英聯合王國就此主題的法例，最終達至《Bribery Act 2010》（《賄賂法令2010》）的歷史，獲上訴法庭在2013年R v J (P)  and others [47] 及在2016年R v AIL (a company)  and others [48] 審視。本來，有三條《法令》的特別重要：《Public Bodies Corrupt Practices Act 1889》（《公營機構貪污行為法令1889》）、《Prevention of Corruption Act 1906》（《防止貪污法令1906》）及《Prevention of Corruption Act 1916》（《防止貪污法令1916》）。《公營機構貪污行為法令1889》列明：

“(1)  Every person who shall by himself or by or in conjunction with any other person, corruptly solicit or receive, or agree to receive, for himself, or for any other person, any gift, loan, fee, reward, or advantage whatever as an inducement to, or reward for, or otherwise on account of any member, officer, or servant of a public body as in this Act defined, doing or forbearing to do anything in respect of any matter or transaction whatsoever, actual or proposed, in which the said public body is concerned, shall be guilty of a misdemeanor.

(2)    Every person who shall by himself or by or in conjunction with any other person corruptly give, promise, or offer any gift, loan, fee, reward, or advantage whatsoever to any person, whether for the benefit of that person or of another person, as an inducement to or reward for or otherwise on account of any member, officer, or servant of any public body as in this Act defined, doing or forbearing to do anything in respect of any matter or transaction whatsoever, actual or proposed, in which such public body as aforesaid is concerned, shall be guilty of a misdemeanor.”

53.  《防止貪污法令1906》處理的是通常所說的秘密佣金，並且延伸至私營企業。《防止貪污法令1916》針對支付款項予負責授予合約的公務員。

54.  香港有關此主題的第一條法例是1898年的《Misdemeanors Punishment Ordinance (No.1 of 1898)》（《非重刑罪刑罰條例（1898年第1號）》），用詞類近《Russell on Crime》（需要附註的是，雖然在大英聯合王國的法例當中 “corruptly” （舞弊地）一詞有相似的作用）。其詳題是 “An Ordinance for the more effectual punishment of bribery and certain other misdemeanors” （為了更有效懲治賄賂和某些其他非重刑罪的條例）。第3條及第4條如下：

“(3)  Every public servant who accepts, or obtains, or agrees to accept, or attempts to obtain, or causes or procures to be obtained, from any person … any bribe, with a view to influence his conduct as such public servant or to incline him, contrary to his duty as such public servant or contrary to the rules of honesty and integrity, to do or to omit to do any act, shall be guilty of a misdemeanor …

(4)  Every person who gives or offers, or causes or procures to be given or offered, to any public servant any bribe, for himself or for any other person, with a view to influence his conduct as such public servant or to incline him, contrary to his duty as such public servant or contrary to the rules of honesty and integrity, to do or to omit to do any act, shall be guilty of a misdemeanor …”

55.  “Bribe”（賄賂）在第2條定義為包括“any fee, perquisite, reward, or gratification, whether pecuniary or otherwise, not payable or receivable by law”（任何並非根據法律可繳付或可收取的費用、賞錢、獎勵或犒賞，不論是否金錢性質或其他）。再一次，目的元素的表述在(4)比(3)表達得有點更自然，不過獲取不恰當影響或者牢固不忠傾向是該罪行之目的元素的精髓，即是付款或者其他利益所引致的傾向將其標示為舞弊和賄賂。

56.  大英聯合王國的法例和香港的《非重刑罪刑罰條例》均沒有處理到一個在1901年在蘇格蘭的案例HM Advocate v Dick  [49]已被發現但是沒有探討或者解決的議題，即是在某人履行公職之前和預期他履行公職下向他繳付的款項是否屬於賄賂性質的情況。不論是針對公職人員或者有關公職人員的行為、或者延伸至其他職位的人，打擊賄賂的法例典型地是有關該職員（例如1898年的《非重刑罪刑罰條例》當中「公職人員」的定義）在收受款項或者其他利益當時的職位。如果立法機關有打算處理透過履職前收受款項或者利益，以舞弊地投資在將來可能獲得的好處，立法機關無疑會面對一些政策上的取捨。

57.  香港下一條法例是1948年的《Prevention of Corruption Ordinance》（《防止舞弊條例》）。[50] 署理律政署署長表示法例之目的是為了涵蓋「代理人」的舞弊，以及令有關職場的舞弊罪行更全面。法例跟隨了大英聯合王國早前的法例用語。第3條處理公職人員或者有關他們的舞弊。第4條處理代理人或者有關他們的的舞弊。第3條第(1)及(2)款大部份跟隨了大英聯合王國《公營機構貪污行為法令1889》的第(1)及(2)款，訂立有關舞弊地索取或收受利益、或者舞弊地給予、承諾或提供利益的罪行。正如大英聯合王國的法例，所禁止的利益是誘使、獎勵，或由於做出或不做出某事情。

58.  香港現今法例是1970年的《防止賄賂條例》（第201章），條例擴闊了受禁利益的類別；[51] 與本案相關的是，條例表述有關公職人員的賄賂罪行如下：

「4.(1)  任何人無合法權限或合理辯解，向任何公職人員提供任何利益，作為該公職人員作出以下行為的誘因或報酬，或由於該公職人員作出以下行為而向他提供任何利益，即屬犯罪——

(a)  作出或不作出，或曾經作出或不作出任何憑其公職人員身分而作的作為；

(b)  加速、拖延、妨礙或阻止，或曾經加速、拖延、妨礙或阻止由本人作出或由其他公職人員作出任何憑其本人或該其他人員的公職人員身分而作的作為；或

(c)  協助、優待、妨礙或拖延，或曾經協助、優待、妨礙或拖延任何人與公共機構間往來事務的辦理。

(2)  任何公職人員無合法權限或合理辯解，索取或接受任何利益，作為他作出以下行為的誘因或報酬，或由於他作出以下行為而索取或接受任何利益，即屬犯罪——

(a)  作出或不作出，或曾經作出或不作出任何憑其公職人員身分而作的作為；

(b)  加速、拖延、妨礙或阻止，或曾經加速、拖延、妨礙或阻止由本人作出或由其他公職人員作出任何憑其本人或該其他人員的公職人員身分而作的作為；或

(c)  協助、優待、妨礙或拖延，或曾經協助、優待、妨礙或拖延任何人與公共機構間往來事務的辦理。」

59.  第4條現在的形式給予其域外法律效力，於本案並不關鍵，不過除此之外它大部份是一樣的。《防止賄賂條例》繼而處理更多指定類別的舞弊；有些涉及公職人員，其他則可能不涉及。它也建立一套特別的調查系統。與1948年的《防止舞弊條例》相比，它以「無合法權限或合理辯解」取代「舞弊地」；這不大可能是有意圖有收窄範圍的效果。[52] 香港立法演進的模式，正如大英聯合王國及其他地方，向來是擴闊打擊舞弊的漁網，及處理一些公認需要特別關注的指定行為，不過沒有跡象顯示有意圖放棄原有的購買不恰當影響或違反責任的行為之傾向的概念。需要注意是，傾向這個概念自從1898年已經出現在香港的法例典籍（見上述 [54]）。

丙.4   指定的作為或不作為是否必需?

60.  1978年的一個案例帶出了有關1970年的《防止賄賂條例》效力的一個議題，該案的案情相對輕微（一個郵差間接地索取小禮物），不過被認為涉及一個重要的原則。問題是，要構成違反第4(2)(a)條，證明一個公職人員在履行其公職期間或在與其公職有關的事上索取利益是否已經足夠，抑或證明付款人或收款人有預期收款人作出指定的作為或不作為也是必需的。此案例是Attorney General v Chung Fat Ming。 [53] 法官麥慕年表示：[54]

「在本庭爭議的分野在於兩者，一是那個被看來是索取或接受的利益，作為『投桃報李』，在指明的地點及時間有某些行為或者有所避忌；二是懷着一般熱情及出於友好關係而索取或接受的利益——『持續甜頭』的情況。」

上訴法庭接納的論點是「第4條並不要求控方證明雙方任何一方預期任何指明的行為與那特定要求［或提出］的利益有關」。[55] 這個命題的法律典據就是此案例。這是一道否定命題，這命題引起進一步的問題：控方應當證明甚麼，才算是必要或充分？一個人付出賄賂可能期望或者最少希望有點物有所值，不過有幾乎無窮無盡的不同情況可能可以在任何實際的形式反映出該期望或者希望。在敲詐勒索的情況，付款者可能並不期望甚麼；不過在賄賂的情況，將來的獲益可能性（也許是故意的）完全空泛留白。法官麥慕年提述的「懷着一般熱情及出於友好關係而索取或接受的利益」是指一名公職人員在履行其公職期間或在與其公職有關的事上索取或接受的利益。此語境為「友好關係」的概念添色。

61.  在Attorney General v Chung Fat Ming[56] 及早前 Chan Wing Yuen v The Queen [57] 的案例中，法官麥慕年表示「或由於」一詞（源自大英聯合王國的法例）超越有關特定行為的「誘因」和「報酬」，和涵蓋「一種作為」，而「一種作為」可代表公職人員責任下的一系列責任。法官Leonard引用Chan Wing Yuen v The Queen的一個段落在Chung Fat Ming案[58] 獲採納，法官麥慕年表示：

「第4(2)條訂立的控罪之要旨是某人以政府公務員的身份索取或接受利益，此等情況顯然是指該索取或接受的利益是與他有如此的身份有關。這個特點是那些條文針對特定罪惡，一般來說目的可能明顯，但不是完全明確。在某情況下，控方掌握的證據可能不足以標明該索取或接受的利益是否作出某一行為的『誘因』，或者是已經作出該行為的『報酬』。在這情況下，控罪無疑地應該恰當地說明索取或接受的利益是『由於』可能出現但沒有列明詳情的優待，不過可識別出是被告在其公職身份下一系列可能作出的行為。」

法官Leonard表示認同此段落之後，他繼續指出，[59] 在違反第4(2)(a)條的索取罪的情況下，索取必需是「由於」作出公職人員身分而作的「作為」，他會認為「會傾向優待或保持傾向優待」被索取者足以構成一個「作為」。在該語境下，他明顯地是指「可能出現但沒有列明詳情的優待，不過可識別出的是被告在其公職身份下一系列可能作出的行為」是「由於」索取了利益。

62.  相同的問題出現在1992年新南威爾斯州刑事上訴法庭R v Allen，[60] 這案件是有關普通法下非重刑罪的賄賂罪。上訴人是警察助理處長，與在悉尼英皇十字區經營持牌夜總會的一個經營者組成同盟。上訴人顯然獲得他的盟友託付資金，然後上訴人主動用現金作為禮物去賄賂一個較低級的警員，該警員的職份包括該區。最終該警員報案。此案在一名法官席前在沒有陪審團下審訊，上訴人就賄賂罪被定罪。他在上訴時爭議，案情沒有出現必需的「投桃報李」，因為款項的收款人從來沒有以款項作為代價而被要求去做任何事情，也從來沒有因而同意或有意圖去做任何事情。刑事上訴法庭表示上訴人有展現舞弊的意圖，這便已足夠。款項的大小和規律暗示他有意圖將該較低級的警員置於應向上訴人負責的心態，而有系統性質的交易暗示該較低級的警員被置於在某種發薪名單之上。法庭表示：[61]

「應用在例如本案的情況，賄賂罪的要旨是付出或提出款項，意圖傾使一個身兼公職的人忽視其責任。在案發的時候，忽視責任的時機不需要已經出現，而且時機可能從不出現。在付款或者作為誘因的時候，某種特定預期的違反責任行為都不需要被指明。」

63.  雖然例如「甜頭」和「會傾向優待」的委婉語在使用上是可以理解的，因為貪污這術語通常訴諸低調和迴避的表達；但是委婉語聯繫着的風險是它們可能被認為是在表達一種純粹的情緒狀態，這可能是良善甚或不自願的一種狀態。「保護」通常表示照顧和關心；不過在敲詐勒索的語境下，它的意思就不同。同樣地，「善意」是一名公職人員在一般的情況下對待誠實的民眾可能會有的感情；不過在它可能透過賄賂購買的語境下，它的意思就不同。有人在爭論的時候指出，在某一意義上，一個人傾向優待另一人可能有各種各樣無辜的理由，或者起碼有在法律上中性的理由。再者，當時審訊進行的基礎是如果辯方就支付港幣850萬的解釋獲得接納（起碼達致有合理疑點的程度），控方必然敗訴；然而，即使有該解釋，因為新上任的政務司司長從前任僱主或者客戶曾經獲得豐厚酬勞，他很有可能會或將會繼續保持友好關係，因而他可能被期望對於其前任僱主或者客戶存有善意。有關支付港幣850萬，沒有就違反《防止賄賂條例》第4條的控罪是因為時機的問題；不過，基於控方指稱的事實，如果該款項遲一個星期付款，違反該《防止賄賂條例》的罪行就會發生。如果是這樣發生的話，該款項被賦予賄賂的性質將會是傾向致使收款人忽視他的公職責任，而非他的情緒狀態。

64.  回到藉公職作出不當行為罪，這與賄賂罪可能重疊；本院非常任法官梅師賢爵士在 冼錦華及另一人對香港特別行政區 獲本院其他法官同意，他先解釋該案審訊進行的基礎是相關的不當行為在於該案的第一上訴人知悉第二上訴人控制、指示或影響的一些女子，第一上訴人接受那些女子的性服務，本院非常任法官梅師賢爵士之後補充：[62]

「話雖如此，本席應在此表明，在適當情況下，公職人員接受『平常的甜頭』，可以構成公職人員行為失當。」

丁.   在上訴提出的論點

丁.1   背景

65.  為了理解雙方在本院提出的論點及因此本院所面對的議題，先紀錄答辯人就控罪5提出的控罪詳情沒有指稱的事情是合宜的。

66.  控方在審訊時並沒有指稱，而且在本院也沒有主張：

(1)  許仕仁藉公職作出的不當行為是他在2005年6月收受和接受一共港幣850萬的款項。這是因為他在2005年6月沒有擔任公職；

(2)  許仕仁在上任政務司司長之後傾向優待新鴻基這事實本身是一個不當行為。這是因為無論傾向是有利或不利的，傾向是常見的和在日常經驗而言很大程度無可避免的事宜，這可能會或可能不會帶來不容許的結果。如果一名公職人員沒有披露其偏見，在某些情況下可能構成不當行為；顯而易見，單純是有傾向的存在，獨立來說，並不構成不當行為。

(3)  協議的是許仕仁在就任之時和之後，為了回報港幣850萬的款項，如果和當情況變得有需要或者在要求下會表現出優待新鴻基。

67.  這三點的最後一點，尤其是「如果和當情況變得有需要或者在要求下」一句，需要有些解釋。上訴人在審訊時的案情是如果與辯方案情相違背，即是如果在2005年5月給予許仕仁的款項不是他身為顧問的工作所欠，控方須負責證明許仕仁在任內作出一個或多個已經協議好的行為，為這些款項「投桃報李」，而且僅是有傾向優待並不是一個行為。不過上訴人同意如果協議獲證明，即是許仕仁為了回報這些款項，他會在情況變得有需要或者（以另一種方式說）當機會來臨的時候表現出優待，該協議必然預計到一個或多個行為；所以爭議預料到的行為並不構成不當行為，會是無效的論點。

68.  這點是代表陳鉅源的御用大律師 Ian Winter 先生就建議向陪審團作出指引時特地向原審法官提出的陳詞。Winter 先生表示，議題是究竟該協議指稱是預計許仕仁「在情況變得有需要這樣做時」會有作為，還是「協議只是［許仕仁］會保持傾向優待」？[63] 控方在審訊時的回應是，所指稱的協議僅是協議去傾向優待或保持傾向優待。雖然陪審團可以判定許仕仁已經作出特定的優待行為，而此等行為如果獲得證明，會支持有優待傾向的指控，控方的案情總之就是為了回報款項而有優待的傾向，這便以足夠。

69.  御用大律師 David Perry 先生向本院解釋控方為何不就「有條件下串謀」選邊站，意思即是如果和當有情況出現的時候會展現優待的一個串謀。在多個提出的考慮之中，其一是如此控罪會引起這個問題—— 所預計的一連串行為是否必然導致犯下罪行的結果、製造爭議——「有需要」或者「合適」是甚麼意思，及帶來風險——  焦點會由款項的性質轉移至決策的利弊，因而製造了不必要的複雜性。

70.  有論點勸說本院，指稱控方為其案情定下如此框架，控方是試圖延伸藉公職作出不當行為罪的範圍，因為控方察覺到打擊貪污的法律武器庫在預期擔任公職之付款的領域方面有缺口。[64] 這在原則上是不容許的；不過這個論點聲稱，即使這個缺口並不存在，因為控方本來可以指稱不當行為是許仕仁就在6月的款項一事沒有向任何人就需要披露的潛在利益衝突作出披露。Perry先生解釋這樣的控罪雖然可以如此合宜地提出，不過這會未能充份地反映案情的罪行性，因為罪行性並不是只是在於沒有作出披露，而是在於舞弊地付出和收受金錢，以及為了私利而錯用職權。

丁.2  上訴人的論點

71.  上訴人的論點之精髓屬於基本法理的層次，就是沒有犯罪行為就不會犯下刑事罪行，犯罪行為即是一個外在的行為元素；藉公職作出不當行為罪的犯罪行為是失當行為（換言之，是一種不當的行為），又或者是不履行責任的行為（換言之，是一種構成不當行為的不作為）。就本案而言，本院關注的只是失當行為；不過根據這個論點，尋找犯罪行為（即是失當的行為）看來是徒勞的，因為傾向優待或保持傾向優待並不是一個行為。論點認為本案留待陪審團決議的基礎並不是優待傾向是意圖引致甚麼行動，也不是在6月的款項是為了牢固一個傾向，以必然地和在關鍵地妨礙許仕仁履行其公職；留待陪審團決議的基礎是只是意圖在許仕仁創建對新鴻基的善意。

72.  在這看法看來，要構成指稱預計的不當行為無他，只是需要一個思想狀態，即是一種精神狀態；然而刑事法並不認可純粹的動機、意圖、性情或者傾向足以構成犯下一種罪行。這是Lord Mansfield 闡明的原則:「只要一個行為止於純粹的意圖，它不會被我們的法律懲罰」；[65] Glanville Williams 教授認為這條規則的原因是，第一，「在沒有傾向犯罪的行為之情況下，難以區別發白日夢和固有的意圖」；第二，「將刑事法過度地擴展至被告人躊躇不決甚至未有轉化為行動的思想狀態，是不可取的」，他補充:「甚少有甚麼人從來沒有心生歪念。當慾望被抑制，它可能在幻想中表達出來；但是要譴責這種自然的心理機制為犯法，這會是荒誕的。」[66] 所以上訴人的論點之根源在於優待傾向本身是自然的心理機制；當傾向轉化為刑事法所禁止的行動才會招致刑責。如果原審法官和上訴法庭裁定的結果獲維持而不被推翻，這會創建一種奧威爾式思想犯罪。

73.  上訴人的論點之說服力據稱在《刑事罪行條例》第159A條下立竿見影，該條列明要構成串謀犯下一項罪行，必需是要達成作出某項行為的協議，而該項協議如按照他們的意圖得以落實，該項行為必會構成協議的一方或多於一方犯一項罪行。[67] 如此論述的論點是控方案情無法標明任何某項行為必會構成藉公職作出不當行為罪。將心存一種思想狀態定性為落實某項行為，並不明智；罪行詳情的交替指稱是達成許仕仁會「保持」傾向優待新鴻基的協議，這與第159A條預料到協議未來會構成罪行的措詞格格不入。

74.  上訴人爭論，此等建議是史無前例和毫無原則地擴展藉公職作出不當行為罪的範圍。此普通法罪行歷史悠久 ；[68] 上訴人聲稱，如今提出的控告之基礎沒有例子可援，毫不意外。

75.  據稱，擴大罪行的範圍至包括優待傾向，會令到在私營市場的人帶着自然的善意進入公務生涯後會容易被起訴，其後果令人不寒而慄。正因為就可能出現的利益衝突披露的規定及現存的法律禁止外在的不當行為已經足夠，以及「本院不能訂立一項新的罪行，藉以解答被認爲是『定義有欠精確』或『法律難以理解』的問題」，[69] 本院不能放寬罪行的界限，以填補有關任職前款項的法律當中被認爲的漏洞。

76.  上訴人接着主張，法官Leonard 在 Chung Fat Ming 案指稱他「會認為傾向優待或保持傾向優待該被索取的人，足以構成」《防止賄賂條例》第4(2)(a)條下定義的「行為」，這是控罪5（亦是控罪7）中用詞的起源，法官Leonard的判詞並不能協助控方。此論點說明第4(2)(a)條罪行的罪行基礎或者犯罪行為所指的並不是法官Leonard所指稱的優待傾向，而是索取或接受利益。在第4(2)(a)條下，公職人員沒有違反任何責任，也可構成罪行：他只是由於他工作而接受或索取利益，便已足夠；而且進一步爭論的是，法官Leonard指稱如果公職人員索取或接受利益 —— 即是犯罪行為—— 以傾向優待，他可以恰當地被說是他是由於其公職人員身分而作出受禁的作為。所以，事情是這樣發生的，控方在本案進行的分析並不是針對《條例》第4(2)(a)條的犯罪行為，而是將它變為普通法罪行的犯罪行為，以控告上訴人。

77.  最後，上訴人聲稱本院非常任法官梅師賢爵士在 冼錦華及另一人對香港特別行政區（上述 [64]）認為「在適當情況下，公職人員接受『平常的甜頭』，可以構成公職人員行為失當」[70] 這說法未能道出重點，因為他的意見是有關接受利益的行為，並不是本案所指的不當行為。

丁.3  答辯人的論點

78.  答辯人的立場由Perry先生解釋如下。正如陪審團所作的裁決明確顯示，上訴人在審訊中提出的抗辯理由被否定，陪審團的結論是2005年6月的款項是與許仕仁履行其公職有關而給予的賄款，以換取他傾向優待或保持傾向優待新鴻基的利益。這裁定是他收受款項去傾向優待私人利益集團。這裁定是他將會和事實上是受薪於該私人利益集團。因此，串謀者期望的行為是持續偏袒的行為，違反了許仕仁需要為公眾利益服務、而非為他私人利益和為那些秘密出資者利益服務的責任。本案的不當行為是持續的不忠行為，因為在黃金枷鎖下履行公職就是行為不忠和沒有誠信。這是持續違反公職人員秉持誠信服務公眾利益應有的責任，亦正是訂立藉公職作出不當行為罪所阻嚇的核心。

79.  他提議，標明串謀者預計的一個或一些特定的行為是沒有需要的。這不單是因為以賄款換取優待私人利益的傾向本身是不當行為，而是因為法律承認要證明一事受實際現實侷限，串謀者不大可能在如此情況下述明一個特定行為，事實上他們可能並無預計有任何特定的行為，而且展現出優待可被理解為只是避免挑錯處或造成妨礙的意思。[71]

80.  該公職人員受賄下所作的決定帶來的利弊沒有任何關聯性，因為他有意識地和故意地將自己置於在公眾利益行事的責任妥協之境地。如此，一個特定的政策決定或交易是否有益公眾這個問題是無關鍵性的。

81.  Perry先生稱，在本案的情景下，將優待傾向定性為單純的思想這個主張是錯誤的。這個主張背後的錯誤在於它將優待傾向隔離，從為了牢固它而付出的款項脫離。優待傾向受到牢固就是形容不當行為本身，而犯罪意圖是故意作出該行為。

戊.   處理在上訴提出的議題

戊.1   藉公職作出不當行為的多種方式

82.  已判案例顯示，有一系列廣泛不同的作為及不作為可以構成罪行相關的行為元素。本院非常任法官梅師賢爵士在 岑國社對香港特別行政區 ([69])  留意到：

「在精確地界定這項罪行的元素上遇到的困難，並不那麽源於對這些元素有各種各樣的表述，而更是源於可落入這項罪行範圍内的官員不當行爲種類繁多。究其原因，正如PD Finn在「公職人員：一些個人法律責任」一文（載於澳洲法律期刊1977年第51冊第313頁）一文所說：

「這項罪行的核心是：某名官員獲賦予權力並委以責任為公衆利益做事，卻在某方面濫用了該等權責或濫用了他的官員地位。」（見第315頁）

由此可見，在個別案件中什麽構成不當行爲，須取決於官員的有關權力或責任的性質或他所擔任的職位的性質，以及被指構成干犯這項罪行的行爲的性質。」

83.  這段判詞獲維多利亞州上訴法院在R v Quach [72] 採用，亦在上述 [46] 引用的加拿大最高法院在 R v Boulanger 的那個段落反映。

84.  因此，以下作為和不作為已被裁定構成該罪行:沒有披露與一間公司的關係，及雖然該公司缺乏必需的經驗，仍容許它投標政府合約，顯得優待它；[73] 接受由夜總會東主控制的性工作者之免費性服務；[74] 取得及使用公立醫院病人的個人資料，以宣傳私營醫療執業的開展。[75] 不過，這些只是該罪行的個別例子，它們是說明而非定義可能的犯罪方式。正如本院非常任法官梅師賢爵士在 岑國社對香港特別行政區 指出，此罪行「專為針對各式各樣的公職人員不當行爲而設，因此有必要以概括的言詞來制訂。」[76]

85.  構成不當行為的作為或不作為與該公職之間必需有相關的關係，這點獲本院在冼錦華及另一人對香港特別行政區[77] 及 香港特別行政區訴黃連基 [78] 的裁決確認。話雖如此，本院非常任法官梅師賢爵士在 岑國社對香港特別行政區 提到：

「……該項罪行的要素在於一名官員獲賦予權力並委以責任為公衆利益做事，卻濫用職權和違反職責或濫用其公職地位。該等濫用職權和違反職責可以各式各樣的形態出現，由欺詐行爲至不履行責任、履行責任時行爲失當，或懷有不誠實、貪污舞弊或惡意的動機而行使權力，或懷有類似的動機而超越權力或權限行事，以至欺壓。在所有這些情況中，該公職人員被投訴的行爲都是在履行公職時、在關乎公職下或在履行公職的借口下發生的。」[79]

戊.2   公職及任職者的責任

86.  正如上述[47]提到，罪行的核心是該公職人員違背了公眾信任，這由本院常任法官李義在 香港特別行政區訴黃連基 [80] 的判詞在[26]至[33]引用之案例充分地獲支持。亦正如本院署理首席法官陳兆愷在 香港特別行政區訴何鴻鈞 所說：「這項罪名旨在懲罰公職人員濫用交託給他為公眾利益而行使的權力和責任，或濫用其職權」。[81]

87.  在這法律領域內，一如其他法律，情景是至關重要的。因為罪行的精髓在於濫用職權，該不當行為必須是「嚴重而非微不足道」；所以，當問及一名公職人員是否有藉公職作出不當行為，識別出「公職和任職者的責任」以將聆訊置於適當的情景，是必要的。[82]

88.  在本案，本院關注的是特區政府的政務司司長之職位。政務司司長是《香港特別行政區基本法》（「《基本法》」）[83] 下的主要官員，也是特區政府第二最高級的官員。如果行政長官短期不能履行職務時，會由政務司長、財政司長、律政司長依次臨時代理其職務。[84]

89.  政務司司長也是行會官守議員，協助行政長官決策。[85] 正如控方在審訊時其《案情撮要》指出，行政長官在作出重要決策、向立法會提交法案、制定附屬法例或解散立法會前，須徵詢行會的意見。行會通常每星期一次舉行會議，而會議的過程是保密的。事實上（在沒有證據下也能夠如此假設），政務司司長也會行使法律賦予他的法定權力，例如處理有關上訴及某些法定機構。

90.  具體來說，在本案，當許仕仁身為政務司司長和之後身為行會非官守議員，他有參與有關馬灣項目和西九項目的重要決策事宜，那是有關新鴻基利益的兩個大型地產發展項目。許仕仁身為政務司司長期間，特別是他是西九項目的督導委員會主席。

91.  許仕仁身為主要官員，在作出主要官員的誓言之外，他也受限於與行為和利益衝突有關的政府規定，尤其是《主要官員守則》。這《守則》內有主要官員履職責任之基本原則，包括以下：盡忠職守，向特區政府負責；擁護法律，遵守法律，守護公職的誠信；在任何時候遵守個人行為和誠信的最高標準；確保他們的公職與私人利益之間沒有引起實際或潛在的利益衝突；以身作則地促進及支持這些原則。有關防止利益衝突，《守則》特別列明的原則是主要官員應該：避免將自己置於對於不誠實、不公平或有利益衝突引起懷疑的境地；避免處理有實際或潛在利益衝突的個案；及如果私人利益可能影響或看似會影響他們執行職責時的判斷，須向行政長官報告。

92.  簡而言之，正如控方在審訊時指稱的案情，許仕仁身為政務司司長，就新鴻基有重大利益的事宜上，他在制定政府決策會扮演重要的角色，掌握高度機密的資訊。明顯不過的是，許仕仁身為政務司司長，他「獲任命為公益的哨兵」。[86]

戊3.  控罪5指稱的罪行

93.  正如之前已經提到，控罪5控告的是串謀藉公職作出不當行為。任何串謀罪的控罪必須聚焦在控方聲稱的串謀協議之性質。為了確立法定的串謀罪，串謀者的協議也必須「如按照他們的意圖得以落實，即出現以下的情況……該項行為必會構成或涉及協議的一方或多於一方犯一項……罪行」。[87]

94.  本案的協議是在許仕仁就任公職很短時間之前達成，協議是許仕仁會獲支付港幣850萬，作為他在任職期間傾向優待新鴻基的回報，因此這明顯是舞弊的交易。若果款項是在他就任政務司司長之後才繳付的，控方案情的基礎可能會簡單地指稱協議是向公職人員提供利益，因為收受款項會構成藉公職作出不當行為的實質罪行。[88] 同樣地，若果該串謀協議是在許仕仁任職政務司司長的時候達成，控方或者可能選擇簡單地指稱達成舞弊的協議本身就是足以構成罪行的相關嚴重不當行為。不過，本案在時間上不可能如此指稱。

95.  話雖如此，在許仕仁的角度，控罪5指稱的協議與他的公職地位有關；在其他串謀者的角度，他們向許仕仁繳付的港幣850萬會被認為是與他身為政務司司長的職位有關，款項是在預料到他會就任該職位的情況下支付的。在他們的角度，付款之目的是他們向即將上任的政務司司長發薪，繼而令他傾向優待他們，或者以他們的利益為先。有人可能會反問，如果許仕仁沒有作出誓言及就任政務司司長，其他串謀者不是會要求許仕仁歸還港幣850萬嗎？正如Perry先生向陪審團作結案陳詞時指出，那些向許仕仁付款的人並不是「開善堂」的。[89]

96.  如此，公訴書上指稱的協議雖然是在許仕仁上任之前達成，但是協議是預料到他會就任政務司司長而達成的，完全是與他預期會就任該公職有關。根據《刑事罪行條例》第159A條的用語，這個協議涉及許仕仁犯藉公職作出不當行為罪，因為達成了協議，許仕仁會（根據首席法官Knox在R v Boston的用語，見上述 [48]）「［削弱］他無私地作出判斷的能力」，或者會（根據法官Isaacs和法官Rich在同案的用語）「將自己置於尷尬的處境，不符合他必須維護可以作出批評和譴責的獨立性」（或者更繪聲繪色地說，會「為自己捆綁於黃金枷鎖，妨礙自己的行動自由」）。當許仕仁就他任職的的公職收受港幣850萬的款項，他履職時的獨立性會無可救藥地被損害，他不可能恰當地履行政務司司長的職務，也不可能有人相信他會如此履行。這涉及持續的罪行，由他上任政務司司長的公職開始，他收受的款項一直影響他任職的整個期間。

97.  當然正確的是，許仕仁因為沒有披露他身為政務司司長收受款項，他本來可能被控藉公職作出不當行為的實質罪行，不過，正如Perry先生正確地指出，如此控罪不能恰當地反映此串謀涉及的刑責。

戊4.  控罪5就藉公職作出不當行為的指控足夠

98.  如此分析，指稱的串謀顯然是指在此協議下，許仕仁為了回報巨額款項，他會傾向致使自己不符合他身為公職人員的責任。此傾向是不合宜的，因為它與政務司司長的上述責任完全抵觸，涉及嚴重濫用公職和違背公眾信任。許仕仁收受了港幣850萬的款項，以他不合宜的傾向作為回報，他不可能恰當地履行政務司司長的職責。

99.  本案的串謀者所預期的違背公眾信任因此是明顯的；許仕仁同意將他自己置於如此妥協的境地，他達成一個協議，預期在他身為政務司司長期間會持續地作出不當行為。誘使他至如此妥協境地的款項是在他上任公職之前繳付一事，並不意味着違背公眾信任是在付款那一刻發生。該付款是為了牢固許仕仁自他就任政務司司長起持續地優待新鴻基的傾向，他如此同意就任政務司司長，他因為該款項構成黃金枷鎖下串謀作出不當行為，足以構成藉公職作出不當行為罪下的行為元素。

100.  上述就本上訴提出的議題所達致的結論正如控方主張，是與普通法下藉公職作出不當行為罪的要旨和它針對的危害一致。「優待傾向」一句的風險已在上述[63]提及，如果這句是在賄賂罪案件的語境下使用（見上述丙部），這是適當地描述一個不當行為。

己.   指稱的錯誤指引及缺失指引

101.  基於本院就中心法律議題的結論，即是控罪5指稱的罪行詳情是協議犯藉公職作出不當行為罪，有論點在本院爭論原審法官錯誤地沒有指引陪審團本案必須證明上訴人預期有特定的優待行為，或者最少是上訴人協議只是當情況變得有需要時才表現出優待，此論點必然失敗。

102.  有多個指控被提出，包括：第一，答辯人在本院試圖就控罪詳情指稱的不當行為定性的方式並不是控方在審訊時向陪審團指出的方式，也不是原審法官向陪審團解釋的意思。第二，法官導詞就控罪5的定罪造成一個風險，即是定罪僅是因為傾向優待郭氏及新鴻基是出於他們有長久的關係而自然產生一事。第三，原審法官錯誤地為陪審團留下印象，接受款項就是指稱相關的不當行為。第四，因為控罪5沒有就普通法賄賂或法定賄賂提出控告，在審訊時聲稱2005年6月的款項是指稱的賄賂是錯誤的；再者，原審法官錯誤地沒有指引陪審團，許仕仁有做出對新鴻基不利的行為之證據與裁定上訴人有否達成該犯罪協議有關。

103.  有些指控有點偏離了獲得許可的上訴理由，不過無論如何，本院信納這些指控無一成立。本院已經在上述[39]列出法官導詞之關鍵部份。有關描述該等款項為賄賂的批評，此描述為各方的大律師所使用，以方便地簡述中心議題，即是該等款項是否出於舞弊或者無辜的目的。

庚.   結論及上訴處置

104.  基於上述理由，上訴被駁回。上訴人各自就控罪書上控罪5串謀藉公職作出不當行為罪是穩妥地被定罪。

[本譯文由法庭語文組安排翻譯，並經由文嘉樂大律師核定。]