香港特別行政區 訴 凌曾祖

HCMA 379/2021

[2022] HKCFI 850

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2021年第379號

(原西九龍裁判法院刑事案件2021年第588號)

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判 案 書

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1.  上訴人經審訊後被裁判官香淑嫻裁定一項猥褻侵犯罪^[1]罪名成立，判處3個月監禁。罪行詳情指稱上訴人於2021年1月12日，在深水埗港鐵站開往太子港鐵站的港鐵列車車廂內猥褻侵犯女童X。上訴人不服定罪和判處，提出上訴。

控方案情

2.  控方案情指，事發時，13歲女童X在港鐵車廂內列車行駛途中被上訴人觸摸臀部三次。一名女警目擊事發經過，最後由一名男警截停及拘捕上訴人。案中的爭議點主要在於罪犯的身份，辯方指在港鐵車廂內觸摸X的人不是上訴人，是車廂內的其他人。

3.  根據控辯雙方的承認事實^[2]，案發時女童X是一名13歲的中學學生。2021年1月12日下午2時04分，在太子地鐵站內的警務室，警員14124（控方第三證人）以「非禮」罪的罪名拘捕上訴人。上訴人過往沒有任何定罪紀錄。

4.  控方傳召了三位證人作供，分別是女童X（控方第一證人）、女警14288（控方第二證人）及警員14124（控方第三證人）。

5.  裁判官簡述控方證人的證供如下^[3]：

「8. X於事發時13歲，出庭作供時14歲，辯方同意把X於事發後的錄影會面根據《刑事訴訟程序條例》第79C條呈堂，X在庭上透過視像接受盤問。

9. X的證供指，事發當天她放學後獨自乘搭港鐵回家，她於深水埗港鐡站上車，打算在太子站下車。

10. 列車行駛途中，她感覺到有人用手觸摸她左邊臀部三至四次。第一次被摸之後，她相信是意外觸碰，她有向左後方大約11時位置查看，看見有一個戴著鴨嘴帽的男子。大約五秒之後，她感覺到臀部相同位置被相同形式觸摸，她害怕起來，不懂反應。再過五秒，臀部相同位置又再被相同形式觸摸，她感到十分害怕，不懂反應，只期望盡快回家。

11. 當列車駛到太子站後，她離開車廂。不久，被一名女警（後知為控方第二證人）截停，女警向她查問，她便告訴女警在車廂內感到被摸。

12. 事件中，X沒有見到誰摸她或如何摸她。她左邊臀部第一次被摸後，她有向左後方查看，看見11時位置有一個戴鴨嘴帽男人，她相信是這個男人摸到她。

13. 控方第二證人作供稱，事發時，她與隊員便衣當值，進行鐵路巡邏。

14. 當天大約1335時，她在深水埗港鐵站往中環方向的2號月台，看見一名男子注視著一名穿著校服、揹著背包的女童（後知為X）的臀部，當時X在月台上7卡1門等候列車，該男子則在X身後排隊。控方第二證人覺得男子行為可疑，便透過手機要求支援，期間，她看見她的拍擋控方第三證人出現在同一月台7卡2門附近，與她相距約3米，同時，她已向控方第三證人溝通好她正留意著X及該男子，控方第二證人確定控方第三證人知道她所留意着的是那一個男子。

15. 後來，列車到達月台，她跟隨X及該男子上車。她看見X上車時，該男子向著X臀部伸出左手，手掌斜斜向天呈「篼形」狀，手指差1吋便觸碰到X臀部，但該男子縮回手，控方第二證人更覺該男子可疑，於車廂內盯著該男子與X的動態。

16. X進入車廂之後站在與對面車門之間的扶手鐵柱的右邊，面向對面車門，把手機放在耳邊講電話，該男子則站在X身後偏右，相距約半英呎。列車開行約十秒之後，控方第二證人看見該男子伸出左手，手掌斜斜向天呈「篼形」狀用手指「撩」X左邊臀部一下，由下而上地「撩」，覆蓋臀部約1英吋範圍。控方第二證人看見X向左後方瞄一瞄，並向左邊轉身至面向車尾。過了幾秒，控方第二證人看見該男子再次以相同方式「撩」X臀部同一位置。再過約五秒，控方第二證人又見該男子又再以相同方式「撩」X臀部相同位置。

17. 不久，列車到達太子站，X下車後右轉，該男子尾隨X下車後右轉，控方第二證人也尾隨他們。此時，控方第二證人看見控方第三證人也從7卡2門下車。控方第二證人看見X及該男子走到一個分岔路口時朝不同方向走，控方第二證人尾隨X，而控方第三證人則尾隨該男子。控方第二證人截停X，把X帶到站長室確認了X感覺到自己臀部被觸碰後，她便告知控方第三證人可以截停該男子。其後，控方第二證人在站長室門外看見旁邊的警務室的門是打開的，她從這個門口看見該男子坐在警務室內，該男子就是被告人。

18. 控方第三證人作供稱，事發時，他在深水埗港鐵站內進行便衣巡邏，身處1號月台近車頭時，接到控方第二證人通知，他便走到2號月台支援。他在2號月台7卡2門附近時，看見控方第二證人在7卡1門，又確認了控方第二證人要他注意的是那一個男子。期間，列車到站，他看見控方第二證人尾隨該男子及X走進列車，他也從7卡2門進入列車。列車到達太子站，他看見控方第二證人下車，他也下車。控方第二證人尾隨X及該男子，他也尾隨他們三人。在分盆路口，他看見控方第二證人尾隨X，他便尾隨該男子走到3號月台。期間，他收到控方第二證人通知之後，他便截停該男子，帶該男子到警務室。到達警務室後，他才向該男子宣布拘捕及警誡，該男子就是被告人。」

辯方案情

6.  上訴人選擇作供，沒有傳召其他證人。

7.  裁判官簡述上訴人的證供如下^[4] ：

「19. 被告人作供稱，事發時，他在深水埗港鐵站2號月台站在6卡5門附近的一條石柱躉旁，背靠柱躉背向車尾方向站立，等候列車。

20. 列車到站後，車門打開，他看見6卡5門內的車廂人多擠迫不能上車，他便走向7卡1門，此時，他看見X已經從這道門進入了車廂，但他看見有一個戴著鴨嘴帽的男子於此時走進車廂，他說他是列車到站後第三個人從這道門進入車廂的。他一進入車廂便站在門口位置，兩扇車門在他身後合上，他背部靠著兩扇車門的接合位站立。此時，他看見X站在扶手鐵柱的右邊，面向著對面車門，X身後大約兩英呎遠，左邊為上述戴鴨嘴帽男子，右邊有另一個男子，這兩個男子均面向著對面車門站立，他自己則離X有四英呎遠。他面對著X及上述兩名男子的背部站立，期間，他沒有觸摸過X。

21. 列車到達太子站時，X下車，他也跟著X身後的其他人下車。X下車後右轉，他下車後也右轉，之後，他走到3號月台打算乘搭列車往觀塘方向，但於等車期間被警察截停及拘捕。」

裁判官的裁決^[5]

8.  作出裁決前，裁判官提醒自己有關舉證責任及準則、和上訴人具良好品格的法律指引，及猥褻侵犯罪的罪行元素。

9.  裁判官明確指出，本案的關鍵在於證人證供的可信性及可靠性。經小心考慮所有證供證據以及陳詞後，裁判官相信所有控方證人都是誠實可靠的證人，接納他們的證供。反觀上訴人的證供，不合情理不合邏輯的情況比比皆是，裁判官相信他作供時，但求削足適履，沒有講真話，因此裁定上訴人並非誠實可靠的證人，拒絕接納他的證供。

10.  根據裁判官信納的證供、證據，控方第二證人清楚觀察事件發生經過及上訴人的樣貌，而控方第三證人亦從深水埗站2號月台開始，便一直注意著上訴人，直至在太子站月台把他截停為止。 裁判官確信摸X的男子就是上訴人，事件發生經過一如控方第二證人所述，上訴人在列車行駛期間，伸出左手觸摸X左邊臀部三次，明顯是故意及有意圖侵犯X，是存有猥瑣的意圖的，一個正常思想的人會視該侵犯與其總體的情況為猥褻，而上訴人存有這知識或罔顧一個正常思想的人會否視該侵犯為猥褻，仍然進行侵犯X。控方已經在毫無合理疑點的標準下，證明控罪的所有元素，故此裁定上訴人罪名成立。

定罪上訴理由

11.  代表上訴人的黃敏杰資深大律師及李祖詒大律師，提出四項定罪上訴理由：

(一) 裁判官錯誤地認為 X（控方第一證人）的證供說她的左後方的男子是戴帽的只是一個印象，及錯誤地認為X的證供與控方第二證人作供說她目擊實質上是站在X身後偏右的人摸她沒有相悖之處。

(二) 裁判官錯誤地接納控方第二證人的證供。

(三) 裁判官錯誤地拒絕接納上訴人的證供。

(四) 基於上述事項，上訴人的定罪是不安全及/或不穩妥的。

定罪上訴的法律原則

12.  裁判法院上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前證據（輔以上訴法庭接納的新證據）進行^[6]。就案情事實，上訴法庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作供的優勢，不能依賴書面謄本認定證人是否可信可靠^[7]。就證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、或有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪會是不安穩的^[8]。

13.  上訴法庭不會偏離原審裁判官對事實的裁斷和對證人誠信的評估，除非其決定存有明顯的錯誤。若原審裁判官犯錯而所犯的錯誤令審訊有重大不當的情況，上訴法庭有可能會推翻定罪，關鍵的考慮是推翻定罪是否合乎公義。然而，即使原審裁判官沒有犯錯，上訴法庭仍須履行「重審」的法定責任，審視控方證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪；如果證據不足，便應判決針對定罪的上訴得直^[9]。

定罪上訴理由一及理由二的考慮

14.  這兩項上訴理由均針對X及控方第二證人證供之間差異之處，可一併處理。

15.  上訴理由一指X的證供清晰地指出，當她第一次被摸後望向左後方，看見一名戴鴨嘴帽的男子；而控方第二證人指上訴人站在X右後方，沒有戴帽，X左後方亦沒有其他人站立。兩人的證供有不可磨合的衝突，裁判官錯誤地認為沒有相悖之處。上訴理由二指X形容被摸4次，控方第二證人卻看見X被上訴人摸了3次，因此裁判官接納控方第二證人的證供是錯誤的。上訴方亦投訴控方或裁判官從沒有向X指出左後方男子戴鴨嘴帽的說法有錯，有違HKSAR v Chan Hing Kai ^[10]案中提及的Browne v Dunn案中的規則。

16.  代表答辯人的高級檢控官高凱怡陳詞指，根據X的證供，她對身後男子的形容確實只是印象而已，X沒有目擊亦不知道是誰侵犯她。X只是個十三歲、獨自面對被非禮的女孩子，她被再三侵犯後越發驚慌，亦沒有再次向身後探看，對侵犯者的外貌，她證供上確有局限之處。X在錄影會面中說覺得自己被摸了3至4次，她就被摸次數印象是模糊的，只是會面的社工及審訊時辯方律師均以她被侵犯4次的立場提出引導性問題，X因應這些問題作答時，不排除自己可能被侵犯了4次。答辯人指，即使X的證供或有偏差，都不足以影響控方第二證人的直接觀察。且相關論點辯方已在審訊時提出，裁判官有權綜合所有證據，作出適當分析及考慮，就X的狀態和她當時身處的環境，判斷X的說法為概括印象而非肯定的事實，裁判官的裁定合情合理，貼近現實情況。

17.  答辯人援引高等法院法官司徒敬 (當時官階) 在R v Kwong Wing On and Another^[11] 案指出：「若用顯微鏡來細閱審訊謄本，便不難會發現有分歧出現、或證人無回答某問題、或部分地方存有固有不可能性、或證人給予警方的書面供詞有遺漏，及其他林林總總的點滴，作為支持上訴的理由。但在現實環境，即使誠實的證人亦會有證言前後不符及有遺漏的情況出現。反過來說，若沒有上述情況，則證人的證言便被批評是人工湊合而成的。上訴庭不會要求裁判官必須逐點處理辯方提出的各項細節，亦鼓勵裁判官以務實態度處理證據。當上訴一方以上述理由抨擊裁判官的裁斷時，上訴法庭須考慮的是，是否有實質及嚴重的偏差、遺漏或不合情理之處而令致法庭質疑案中事實重點的可信性。」

18.  裁判官就X與控方第二證人之間證供細節上的分歧，分析如下^[12]：

「25. 當然，本席留意到他們之間的一些證供有某些細節確有一些分歧，例如X在庭上用姿勢去形容她感到被摸之後，她向左後方看了一眼，看見距離她約一、兩英呎遠的左後方有一個戴着鴨嘴帽的男子站立着，她懷疑是這個男子摸到她。而控方第二證人則說被告人身旁30厘米範圍以至1米遠除了X之外，沒有其他人站立。

26. 就此，本席留意到其實不論是X還是控方第二證人作供都說，事發時，車廂內雖然並不算是擠迫，但卻人多，這點辯方從未質疑。控方第二證人更說被告人站立的位置是接近兩卡列車車廂的接駁位的，該接駁位有人站立，車門旁邊的「挨位」也有人站立。本席認為不論是X還是控方第二證人都是指她們身處的列車車廂人多，她們作供時就X及被告人於車廂內與其他乘客的距離的形容，都只是一個粗略估計，兩者出現輕微出入，實不足為奇。

27. 此外，X說她左後方男子有戴帽，而控方第二證人卻說X附近的乘客沒有一個人戴帽。就此，本席考慮到X只是一個13歲的學生，第一次感到左邊臀部被摸之後，她以為是意外觸碰，向身後左後方望了一眼，看見有一個人，她不以為意，直至不久之後再次被摸，她開始驚慌，不懂反應，只期望盡快回家。本席認為X向左後方轉頭一看時，她根本並沒有在意看到誰，左邊臀部被摸便自然地向左後方看，沒有懷疑過是故意觸碰，瞥見有一個男人便回過頭來，連這個男人看來是否中國籍、是肥是瘦她也沒有留意。本席認為，她就這個人的外貌根本沒有清楚留意，以致她認為這個人有戴帽只是一個印象，但她根本不能就這個人的外貌作仔細形容。不過無論如何，不爭的事實是她根本不知道是誰摸她，她沒有看見她臀部如何被摸。本席明白，正如以上所述，既然她感覺到左邊臀部被摸，本能反應就是向左後方查看，但是否真的是她左後方的人摸她，她不可能知道或肯定，她只是懷疑或估計是這個在她身後偏左的人摸她，她這證供與控方第二證人作供說目擊實質上是站在她身後偏右的人摸她，沒有相悖之處。

28. X說她第一次感覺到被摸之後，她只向左後方查看，沒有轉動過身體，而控方第二證人卻說X當時向左邊轉動身體至面向車尾方向。本席認為這只是案中枝節，絕不影響X及控方第二證人證供的可信性及可靠性。

29. 辯方又批評指X形容被摸四次，而控方第二證人卻說她看見X被摸三次。本席留意到X對被摸次數一直都只說大約三、四次，而且X到警署落口供時，已經是事發之後大約兩個半月，正如她說，她走進車廂之後便拿著手機講電話，她對於她自己身後站立著甚麼人，她沒有留意，而且她年輕，人生經驗有限，故此，她對事發經過的細節有所淡忘、沒有注意，實在可以理解。」

19.  本席完全認同裁判官的分析及結論。上訴方就兩位證人證供的分歧不外乎三個範疇：涉嫌作出侵犯的男子在X左身後還是右身後、他是否有戴鴨嘴帽、及X被侵犯了3次抑或4次。

20.  就有關男子的位置，X在錄影會面中表示，進入車廂後她站在扶手鐵柱右邊，面向對面車門，第一次被摸後，她以為有人不小心碰到她，她望去後面，看見一名男子。其後再次被摸，X覺得好驚，沒有作出任何反應，亦沒有再看身後。X進入車廂後一直用手提電話與同學傾談，數次被侵犯時她仍然在傾談中^[13]。盤問時X指出該名男子在她左斜後方的11點方向^[14]；X認同在被摸期間，她一直面向前方車門，沒有擰轉面，並且一直手持手提電話傾談^[15]。

21.  控方第二證人作供稱，進入車廂後X站在中間的扶手柱旁，上訴人在她後方中間偏右少少，距離大概6吋。在第一次被摸後，X左轉至面向車尾方向，才瞄一瞄後面的男人，其後再次被摸都沒有郁動^[16]。值得注意的是，雖然上訴人原本是在X身後中間偏右的位置，在第一次被摸後，X若是先向左轉才向後瞄，或在向後瞄時身體隨著視線左轉，上訴人的位置便會在她左後方而不是右後方，與第二證人的說法沒有任何抵觸之處。本席認為，當時X正全神貫注傾電話，突然間左邊臀部被摸，自然地將身體向左挪動，並不為奇。再者，由下文第 23及24段的討論可見，X根本不能清晰描述該名男子的外貌，現實是她當時沒有如控方第二證人般存心留意著自己的一舉一動及身邊的情況。本席認為二人證供上「左後方11點」及「中間偏右少少」的分歧，並非實質及嚴重的偏差，不足以影響控方第二證人證供的可信性及可靠性。

22.  案發當日上訴人穿著黑色褸、藍色牛仔褲、黑色鞋、帶住藍色口罩，沒有戴帽^[17]。上訴方指，X的證供清晰地指出，她向後方望時，看見一名戴鴨嘴帽的男子，裁判官錯誤地認為X沒有清楚留意這個人的外貌，錯誤地裁定X的證供與控方第二證人的證供沒有相悖之處^[18]。

23.  本席細閱X的證供後，認同裁判官所指，X就她身後這個人的外貌根本沒有清楚留意，不能夠作出仔細形容。在錄影會面中，X指她望去後面看見一名男子，她記不起這個人的樣貌，也記不起他有甚麼特徵，他好像穿一件褸但X記不起褸的顏色^[19]；其後X指她看到該男子的正面，該男子好似高她幾厘米，X沒有留意他是甚麼國籍，也沒有留意他是肥是瘦，他好似帶著藍色口罩，當被問及該名男子頭髮的顏色時，X回答說「佢好似戴咗頂帽」^[20]。她沒有留意帽的顏色。該錄影會面是於2021年3月26日，即案發近2個半月後才進行的。

24.  盤問時，辯方律師引述X於案發當日提供的書面證詞，X同意她在證詞中表示當日她見到有個人，其實她都是「望唔到個樣」；律師提醒X她在錄影會面中，指該名男子「好似戴左頂帽」但就冇留意帽的顏色，問X是否記得帽的款式，X回答說是cap帽^[21]。正如答辯人陳詞指出，X除了該男子「好似」帶了藍色口罩、「好似」穿了外套及「好似」戴了一頂帽之外，對該名男子的外貌、特徵、衣服顏色、身材、國籍、帽子顏色均記不起，她除了肯定對方是一個比她高幾厘米的男子之外，全部都遲疑地以「好似」來形容，明顯地對自己的說法不肯定。

25.  本席認同裁判官的分析，X只是一個13歲的學生，第一次被摸時以為是意外觸碰，轉頭望向身後時，瞥見有名男子便回過頭來，對這個人的外貌根本沒有清楚留意，故此她不能夠仔細形容這個人外貌，她所描述的就只是一個概括的印象而已。據此，本席不認同上訴方所指，證人能夠清晰地指出該名男子是戴著鴨嘴帽的，因為她連戴帽這項事實都是以「好似」來形容。X證供上就這名男子外貌的可靠性，明顯不及實質上目擊案件發生經過的控方第二證人。然而，不爭的事實是X根本不知道是誰摸她，她也沒有看見自己如何被摸，其證供對於罪犯的身份不能提供關鍵性的協助。

26.  上訴方指，控方第二證人看見X被摸了3次，但X自己形容被摸4次，因此控方第二證人的證供是錯誤的。本席不認同兩位證人就此項證供有嚴重的偏差，正如裁判官指出，X作出錄影會面時，距離案發約2個半月，在錄影會面中，當被問及被摸了多少次，X回答說：「應該3、4次。」^[22] 可能有見及此，進行錄影會面的社工便就4次觸摸逐次作出提問，X只能夠說出每次之間相隔幾秒，摸的位置和手法都相同^[23]。盤問時，辯方律師以引導性問題，指X在錄影會面提及被人摸了4次，證人簡單地回應「係」^[24]。據此，本席認同X走進車廂之後便拿著手機講電話，沒有留意自己身後站立著甚麼人，而且她年紀輕，人生經驗有限，故此，她對事發經過的細節有所淡忘，沒有注意，實在可以理解^[25]。

27.  就上訴方投訴控方或裁判官從沒有向X指出她左後方的男子戴鴨嘴帽的說法有錯，違反了Browne v Dunn 案的規則，即律師在盤問對方證人時會向他指出受質疑的證供。在刑事審訊中，雙方都不能夠對被自己傳召的證人作出盤問，上訴方指控方沒有向X指出質疑的說法完全不能夠成立，裁判官亦沒有責任代替雙方律師對證人作出盤問，而且即使某些證供未被對方律師質疑，裁判官仍需根據整體證據來作出裁決，不一定要接納沒有遭對方質疑的證供。本席認為這項投訴對上訴人的定罪沒有實質的影響。

28.  基於上述理由，上訴理由一及理由二不成立。

定罪上訴理由三的考慮

29.  上訴方指裁判官質疑上訴人於案發後半年，在庭上作供時能夠對車廂內的情況作出細緻的描述，並集中批評上訴人有關未進入車廂的證供，又指裁判官在分析上訴人的證供時，考慮到部分辯方案情沒有向相關證人指出過，故而錯誤地拒絕接納上訴人的證供。

30.  裁判官就其拒絕接納上訴人為誠實可靠的證人，作出了如下的詳盡分析^[26]：

「32. 反觀被告人的證供不合情理、不合邏輯的情況比比皆是，現只略舉一二。

33. 事發時他並不認識X，但他作供時卻能巨細無遺地描述X在車廂內身處位置及她週遭情形。他作供說，他身處的一卡車廂內有很多人，除了X左後方有一個戴帽男子及右後方有另一個男子之外，車廂內還有其他男男女女，X下車之後，這些男男女女都跟著身後X下車，之後才輪到他下車。本席留意到據他形容，當天在車廂內對他來說沒有什麼特別事情發生，但他於事發後半年在庭上作供時卻能就車廂內云云乘客中其中一個女性乘客(X)在車廂內站立的位置及她周圍的人的情況作如此細緻的描述，實在令人難以置信。

34. 盤問下，他解釋這是因為他在太子站3號月台被警員截停拘捕，故他便於當刻回想起這些細節。但本席留意到據他作供說，在太子站月台上警員截停他時只對他說懷疑他摸「一名女子」，沒有講明是那一個女子，那當時他又如何知道警員所指的「一名女子」就是穿著校服的X呢？此外，被告人作供稱控方第三證人是在太子站月台上向他宣佈拘捕一說，於控方第三證人作供時從來沒有指出過。

35. 本席相信被告人作供但求削足適履，沒有講真話。

36. 其實，被告人作供時就關鍵情節不時改變證供，主問時，他說他最初看見一名戴鴨嘴帽男子跟著X在月台等候列車，之後，卻改口說他第一眼見到X時，X已經在列車內；而且，倘若他第一眼見到X時，X已經在列車內這說法是真的，那他又如何得知X是從深水埗站月台走進車廂而並非一早已在車廂內呢？被告人又如何得知列車到達深水埗站後在7卡1門只有三個人（即X、戴鴨嘴帽男子及他自己）上車呢？

37. 被告人於盤問後段指控方第二證人從來沒有走進他與X身處的車廂一說，又從來都沒有於控方第二證人作供時指出過。

38. 本席認為被告人並非誠實可靠的證人，本席不相信被告人的證供。」

31.  答辯人陳詞指，他在被拘捕及作出會面紀錄時，只知道涉及一宗非禮案件，並不知道事主是一名女童，在案發兩、三個月後，閱讀與案相關的文件時，才知道發生了甚麼事，故裁判官認為他可在作供時，就X在車廂的位置及她周圍的情況作出細緻描述，實在令人難以置信。就上訴方批評裁判官著眼於有關月台時的證供，答辯人不敢苟同，因為上訴人作供時聲稱在月台有一名戴鴨咀帽的男子跟著X等候列車，此乃案中關鍵情節，裁判官必須處理。就上訴方指裁判官因為辯方律師沒有向控方第二證人指出她從來沒有進入X身處的車廂，而對上訴人的可信性作出不利的推論，答辯人援引上訴法庭在HKSAR v Yu Tai Chi^[27] 案，指出法官因辯方沒有向控方證人指出辯方案情而對被告作不利推斷有一定危險，上訴庭接受由專對法官審理的案件，在這方面的危險性較低；上訴庭强調，法官可以作不利推斷，但必須非常小心，按個別案件情況而定。

32.  本席認為裁判官已就上訴人的證供作出妥當的分析及詳細的考慮，就著案件的整體證據而言，其裁決合理有據，符合邏輯，亦曾就辯方提出的爭議作詳細考慮及分析。作為事實的裁斷者，裁判官有耳聞目睹證人作供的優勢，對證人誠信的評估，純在她決定的範疇內。本席認同裁判官是基於上訴人證供多項不合理不一致的說法，裁定他並非誠實可靠的證人，故而拒絕接納其證供。

定罪上訴理由四的考慮

33.  上訴方指上訴人的定罪是不安全及/或不穩妥的。此為綜合其他上訴理由而提出的結論，依據上文所述原因，本席認為上訴人的定罪是穩妥及安全的。此項上訴理由不成立。

定罪上訴的結論

34.  上訴人提出的定罪上訴理由無一成立。本席以重新聆訊方式在審視案中證據後，認同控方已在毫無合理疑點下證明上訴人干犯所有控罪。

裁判官的量刑理由

35.  裁判官以3個月監禁為量刑起點，判處上訴人監禁3個月。裁判官細述其考慮的情況如下^[28]：

「42. 本席於判刑前考慮了案中整體情況，包括本席信納的案情、被告人的背景、本席為被告人索取的背景報告及心理專家報告、辯方大律師的求情陳詞和相關案例。

43. 背景報告指被告人現年46歲，未婚，獨居。他向感化官稱，中五畢業之後去到加拿大升讀大學，畢業之後從來沒有受僱做任何工作，一直依賴股票投資收益。七年前回流香港。感化官指他只是有限度地透露自己的背景。

44. 心理報告指被告人態度不合作、冷漠、迴避及有戒心，他不願透露個人情況，作出含糊回應，對於心理專家發問的問題不假思索便斷然說忘記，但沒有跡象他記憶力受損。心理專家認為被告人似乎在選擇性地透露個人情況以掩飾自己的問題。被告人堅持自己清白，認為警員誣告他，但又未能解釋誣告原因。心理專家認為被告人對受害人缺乏同理心，毫無悔意。基於被告人所提供的個人資料有限，心理專家未能評估他的重犯風險，也未能全面地評估他是否患有性變態例如於性方面是否對兒童感興趣，但心理專家未能排除這個可能性。

45. 在公共交通工具干犯猥褻侵犯罪，初犯者，一般判處即時監禁二至四星期(AG v Wai Yan Shun, AR 17/1990, per Silke VP at pp5-6)，上訴庭指這類案件猖獗，而且難以偵查，環境擠迫，應判阻嚇性刑罰。

46. 除了這案例之外，猥褻侵犯罪的判刑沒有其他量刑指引，視乎每宗案件的案情而定，考慮因素包括猥褻程度、事主年齡、案發經過和被告人的背景等。

47. 本案發生時被告人一而再、再而三「撩」X臀部同一位置；X事發時只有13歲，十分年輕，而且穿着校服；被告人並非因擠迫而乘機犯罪，當時他故意站在X身旁，伺機非禮。這都增加了罪行的嚴重性。

48. 本席看不到被告人有絲毫悔意，他對X也缺乏同理心。

49. 求情時，辯方大律師只指出被告人沒有案底。

50. 綜合以上所述，本席認為以3個月監禁作為量刑起點實屬恰當。案中沒有其他減刑因素，被告人經審訊後被定罪不獲得任何折扣，故判處監禁3個月。獲准保釋，等候上訴。」

針對判處的上訴理由

36.  上訴方指裁判官的判刑屬明顯過重。上訴方指，上訴法庭在AG v Wai Yan-shun^[29] 一案中的判刑指引，指首次在交通工具干犯猥褻侵犯罪的被告，一般判刑為即時監禁14-28天。即使其後猥褻侵犯罪行的最高刑罰被提高，上訴法庭在AG v Ng Sai-man^[30] 一案中表示，這並不影響在Wai Yan-shun案制定的判刑指引。此外，高等法院原訟法庭暫委法官潘敏琦（當時官階）在香港特別行政區訴鍾智樑 案中^[31]，指出在Wai Yan-shun 案中的上訴人是承認控罪的，故在認罪後被告享有三分一量刑扣減基礎下，聆訊後被定罪的初犯者的量刑為21-42日監禁（即3-6星期）^[32]。

37.  上訴方認為本案的案情與HKSAR v Chan Ha Wing^[33] 一案相似，指適當的判刑為28天監禁。

38.  答辯人指本案的情節，明顯比Chan Ha Wing案嚴重，並援引上訴庭在AG v Lee Kui Man^[34] 案中，就一宗在地鐵非禮17歲女學生的案件，採納3個月監禁為適當的刑罰；不可忽略的是，該案的上訴人除了伸手入事主裙底撫摸臀部之外，亦曾動武打傷受害人，案情比本案嚴重。答辯人亦援引香港特別行政區訴陳家皓案^[35]，案中上訴人在巴士上3度撫摸一名15歲女學生乳頭位置3次，心理學家指他重犯機會中度偏高，上訴人故意坐在事主旁邊，伺機非禮，適當的判處應是3個月監禁。

判處上訴的考慮

39.  根據裁判官接納的證據，上訴人在深水埗港鐵站已經注視著X的臀部，其後在X身後排隊，並跟隨X進入車廂伺機非禮，明顯是在月台時已經視X為性侵的目標，而非隨機犯案。在車廂內他再三對X作出侵犯，3次用手由下至上掃X左邊的臀部，即使X曾經轉身查看，上訴人都沒有終止其性侵行為。案發時X只有13歲，不但非常年輕，而且還身穿校服。本席認同這些都是加重上訴人罪責的因素。

判處上訴的結論

40.  就本案而言，無可否認上訴人應被視為初犯者，在考慮加刑因素之前的量刑起點為21-42天。考慮了本案的整體情況包括加重罪責的因素、侵犯的次數和整體侵犯的情況，本席認為，裁判官以3個月監禁作為判刑明顯過重。本席批准判處上訴，改判上訴人監禁35天。上訴人需即時服刑。