香港特別行政區 訴 陳庭燁

  CACC201/2009

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判刑上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2009年第201號

(原區域法院刑事案件2009年第165號)

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判案理由書

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原訟法庭法官湯寶臣頒發上訴法庭判案理由書 ：

背景

1. 申請人被控三項控罪，即兩項與年齡在13 歲以下女童非法性交罪及一項刑事恐嚇罪。

2. 申請人承認控罪，被區域法院暫委法官陳仲衡判處64 個月 的監禁，計算如下：

控罪	量刑起點	折扣	刑期	備註
一	60個月	3分1	40個月
二	60個月	3分1	40個月	12個月與控罪一的刑罰分期執行
三	24個月	3分1	24個月	12個月與控罪一及二的刑罰分期執行
總刑期：64個月

3. 申請人不服刑期，申請上訴許可。

4. 在聽過代表申請人的謝漢元大律師之陳詞及經考慮後，本庭已駁回申請，現頒布理由如下。

5. 申請人承認了的控方案情顯示：他透過互聯網認識了控方第一證人(PW1)，兩人有經常透過MSN及電話通訊。2006 年某日(PW1當時10 歲)，PW1與申請人在家中見面，申請人向PW1表示想與她做愛，PW1說不想，並告訴申請人她祇有10 歲，但申請人叫她不必擔心，最後兩人進行了性交。

6. 約一年後，申請人又在PW1同意下去到她家，雙方又再次發生性行為。PW1當時約11 歲。

7. 到了2008 年底的某日，申請人發訊息至PW1的流動電話，要求以MSN聯系。在交談期間，申請人要求PW1脫去衣服，以便他透過網上攝影機看到她的裸體。他不斷遊說PW1，並承諾如果她展示身體，便不再騷擾她。結果PW1同意，她脫去所有衣服，並按申請人指示，躺在床上，但在一分鐘後關掉網上攝影機。自此以後，PW1再沒有申請人的消息。

8. 直至2009 年1 月10 日，申請人透過MSN要求PW1向他做出猶如做愛的聲音。PW1便從互聯網下載一段訊息，發送給申請人。同日稍後時間，申請人透過MSN與PW1談話，並威脅要她脫去衣服，讓他觀看她自慰的行為。PW1聲稱她的網上攝影機壞了，申請人表示給她幾天時間修理，否則會把她的裸照放在互聯網上流傳；同時，申請人把她的兩張裸照透過MSN發送給她。

9. 警方於2009 年1 月14 日拘捕申請人。在警誡下，申請人聲稱他祇與PW1口交，但在其後的警誡會面中，他最終承認與PW1性交兩次。他知道PW1未成年，但他每次均有用避孕套。此外，他亦承認曾威脅PW1要服從他的指示，否則他會把她的裸照透過互聯網流傳。

10. 申請人並無任何刑事紀錄。在他干犯第一項控罪時祇有19 歲，而在判刑當日，他則已滿21 歲。

11. 謝大律師提出了以下幾點上訴理據：

「1.    原審暫委法官在量刑時，就第一、第二項控罪採用5 年監禁起點及就第三項控罪採用3 年起點是過高，造成刑罰過量及嚴苛。其中特別忽略或者沒有充份考慮以下的事項：

(i)    上訴人犯案第一控罪時的年齡，心智未成熟，沒有刑事記錄，認罪無需要受害人作供避免不必要的尷尬。

(ii)   上訴人前中學及老師所撰寫的求情信。(…)

(iii) 上訴人的家庭背景，因法庭沒有索取背景報告作出全面考慮上訴人家庭背景，犯案時的心態。(…)

(iv)    就控罪一有關上訴人對避孕套的解釋，卻在判刑時作出不利上訴人的推斷和裁定而沒有給予上訴人說這事項作供的機會。(…)

(v)   就控罪三，案情顯示上訴人並沒有把受害人的裸照在互聯網上流傳。

2.    在整體刑罰方面，原審暫委法官判處的總刑罰5 年4 個月。控罪第二與第三項各12 個月與控罪第一項分期執行，造成整體刑罰過重及嚴苛，因為若然上訴人選擇不認罪，區域法院的最高刑期也是7 年。在考慮總刑期時，雖然即時監禁是唯一適當的判刑選擇，但考慮上訴人犯案時的年齡，法庭應充份考慮給予上訴人一個自新改過的機會。

3.    以案情整體情況而言，刑罰是過重及嚴苛。」

12. 雙方代表大律師都呈交了書面陳詞。謝大律師在庭上陳詞時進一步詳述了他的觀點。

討論

13. 針對報告方面，其實謝大律師也接受原審法官在本案的情況下並不必定要先取得背景報告才作判刑，而他亦有將申請人的背景向法官陳述。本庭認為某案是否須要先取得報告或要有甚麼形式的報告，應由法庭酌情考慮，謝大律師指原審法官「忽略」了背景報告是沒有意義的投訴。

14. 原審法官當然已經掌握了申請人在犯事時的年齡及過往沒有刑事記錄這些因素，但案情的嚴重性也是必須顧及的事情；再者，申請人在幾年間先後侵犯女童，並非是一時衝動下的個別行為，說他以往沒有刑事記錄也是沒有太大意義。同樣地，考慮到本案案情的嚴重性，有關老師及同學的一般求情信也不會對判刑有重要的影響。

15. 正如答辯方指出，在帶備著避孕套的問題上，法庭不是必然要接納一個有利於辯方的版本的(見R v Yee Yiu Sam [2002] 3 HKC 21, 29–33)。本庭認為，原審法官有權作出推斷指申請人帶著避孕套上PW1的家顯示了他不是一時的衝動，申請人的其他行為其實也支持這個結論。

16. 就第二項控罪方面，當然，案情並沒有指申請人真有把PW1的裸照在互聯網上流傳，正如法庭在聽取陳詞時指出，如果有這種事情的話，警方就不會祇是控告刑事恐嚇之罪名。

17. 謝大律師認為，若然申請人選擇不認罪，區域法院的判刑最高也不過是7 年，但申請人現時的總刑期已達5 年4 個月，因此會是過重及嚴苛。

18. 以本案的情況而言，本庭認為根本可以交由高等法院原訟庭審理；當然，區域法院的法官在判刑時，如有數項控罪而刑期會超過7 年的期限時，法官也應給予一個合理的扣減 (meaningful discount)。在HKSAR v Li Yan [1998] 4 HKC 12一案之中，上訴法庭把7 年的刑期減為6 年就是要反映這項因素。在本案的情況下，原審法官在判詞中已說明這問題，並已對整體判刑作出調整。

19. 上訴法庭在HKSAR v Chung Yui Hung(鍾銳洪), CAAR 11/2006一案中指出與13 歲以下女童發生性行為的罪行，適當的量刑起點應為5 年；至於刑事恐嚇罪方面，以本案的案情而言，3 年的刑期起點並無不妥。

20. 本案的案情嚴重，涉案的女童最初祇有10 歲，申請人竟不祇一次向這名年幼的女童下手，5 年4 個月的整體刑期並非是明顯過重。

結果

21. 在這情況下，本庭認為，原審法庭在釐訂刑期起點及裁定整體刑期方面都沒有在原則上犯錯，刑期亦無明顯過重。