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HCMA 619/2018
[2020] HKCFI 1966
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及判處上訴
裁判法院上訴案件2018年第619號
(原觀塘裁判法院刑事案件2018年第650號)
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| 聆訊日期 ： |
2020年7月23日 |
| 判案日期 ： |
2020年8月21日 |
判案書
1. 上訴人被控一項作出有違公德的行為罪[1]，他不承認控罪。2018年11月28日，經審訊後，暫委裁判官[2] (「裁判官」) 裁定他罪名成立，判處他監禁2個月。他不服定罪和判處，提出上訴。
控方案情
2. 這是一宗俗稱「影裙底」的案件，發生於一個商場的扶手電梯上。
3. 關於事發經過，控方的主要證人是C，她的證詞可簡述如下。[3]
4. 當時，C與丈夫和女兒在一起，她身穿黑色鬆身連身裙，裙腳在大腿到膝蓋間一半的位置。她也背著女兒的書包。她們乘自動電梯到上層，女兒在前，她在後，目的是確保女兒的安全。在地下往2樓途中，她覺得有人跟著她，於是走到女兒的上方。當她轉身向下望時，看見上訴人，但沒有發現任何異狀。後來，在由2樓往3樓的期間，她覺得上訴人離她很近，感到不安，於是再回頭望，這次發現上訴人將其中一隻腳踏前了一級 (並非她所身處的梯級) 呈90度角，上訴人在那隻腳的大腿上放了一部智能手提電話[4]，手提電話背面的鏡頭對著她，上訴人並用手扶著手提電話。她立即問上訴人為何拍攝她，上訴人神情慌張地否認，並同時反轉手提電話。她從手提電話套的窗口看到電話屏幕顯示周圍的環境。當上訴人到達3樓時，她看見他從電話手機刪除了一些東西。上訴人說是刪除私人資料。她搶去上訴人的手提電話，但在旁的人說不用這樣做，因為可以還原刪除的資料，她於是沒有去看上訴人的手提電話，並將手提電話交回給上訴人，她只曾看見上訴人的手提電話屏幕顯示相簿。
5. 上訴人手提電話中的相關錄影片段，雖然由上訴人刪除了，但經由鑑證步驟取回，並呈了堂為證物P8。
辯方案情
6. 原審時，上訴人有出庭作證，他的證詞可簡述如下。[5]
7. 他任職警員，當天休假，他首先前往深水埗買了一個列印機的墨盒，然後駕車回去。泊下車輛後，到了涉案這個他常前往的商場，想吃東西，並打算看看有沒有墨盒買。期間，他到了涉案的自動電梯。他沒有留意前面的兩母女，也並非刻意跟著她們。
8. 至於他的手提電話中的相關錄影片段[6]，即由地下到2樓，及2樓至3樓的內容，在回想下，認為可能由於之前看到地下中庭有聖誕樹，打算拍攝，但當他將電話手機進入拍攝模式後，又決定放棄拍攝，在退出程式時，可能誤按了錄影功能。
9. 至於為何在電梯上將腳踏前一級，形成大約90度，將電話手機放在大腿上，他說因為這樣做舒服。
10. 而當他被C質問時刪除了錄影片段，是因為他不知何故拍攝了這個片段，為了安撫對方，平息事件，所以刪除。
11. 他已向C解釋，他沒有故意拍攝她，只是一場誤會。
12. 他沒有打算逃走，也沒有刪除任何相片，更沒有向C表露其警員身份。
錄影片段可否呈堂為證據
13. 原審時一項初步爭議，是上訴人的電話手機中找到的片段P8，是否可呈堂為證據。
14. 辯方援引Sham Wing Kan v Commissioner of Police案[7]，反對手提電話內的錄影片段能呈堂為本案中的證供。此案是一宗司法覆核案件，後來有上訴，上訴法庭的裁定容後再述。根據此案原訟法庭的裁決，只有在緊急情況下，警方才有權在沒有手令的逮捕的情況下搜查電子設備上的數碼內容。在本案中，警方要搜查上訴人的手提電話的記憶咭的內容時，並非緊急情況，雖然，警方為了搜查上訴人的手提電話的記憶咭的內容申請了兩張手令，但辯方陳詞指都是無效的，因此警方搜查上訴人的手提電話的記憶咭的內容，侵犯了上訴人的私隱權，不應容許相關資料呈堂為證據。[8]
15. 裁判官採用了案中案程序以決定這事項。[9]
16. 相關證據，來自以下兩名證人，他們的證詞可簡述如下。
DPC 9621
17. 案發當日晚上8時20分，PC 21162將上訴人的手提電話及手提電話內的記憶咭 (證物P4A) 交給他。兩天後，11月29日，他將手提電話及記憶咭P4A交給警察總部資訊科技部的警長2082號。同日早上，他申請了手令 (證物P7)。他沒有就記憶咭申請手令，原因是記憶咭在手提電話內，他以為手令若包含手提電話，應足以包括記憶咭。獲發手令後，他將手令及證物交給警長2082號。警長2082號告訴他，手令並無包括記憶咭，於是他通知上司，申請另一張手令，並於獲得該手令 (證物P6) 後傳真至警察總部。
WDPC 11195[10]
18. 2017年11月29日，她根據《警隊條例》[11] 第 50(7) 條，為警方從上訴人的手提電話中檢獲的記憶咭 (證物P4A) 向裁判官申請手令，裁判官批准並發出手令 (證物P6)。她將手令交給DPC 9621號。
19. 裁判官信納上述兩名控方證人的證詞。
20. 裁判官裁定，相關手令可根據《警隊條例》第 50(7) 條申請。
21. 裁判官認為，雖然警方在申請有關的手令時已經檢取了上訴人的手提電話以及電話內的記憶咭，但他不認為等同於警方已檢取了手提電話的記憶咭的內容，因為警方還需要採取額外的步驟才可查看記憶咭的內容。
22. 裁判官裁定，兩份手令P6和P7，都是妥為依據《警隊條例》第 50(7) 條發出的，也不會如辯方指稱般因有欠清晰而無效。
23. 裁判官也考慮了，倘若兩份手令無效的話，應如何處理。
24. 在考慮時，裁判官採用了終審法院HKSAR v Muhammad Riaz Khan案[12] 中的測試：如果經過詳細考慮涉案的情況，法庭認為接納該證據：
(一) 有助進行公平審訊[13]；
(二) 與私隱權及對之的尊重相一致[14]；及
(三) 看來相當不可能鼓吹將來再度侵犯私隱權或其他權利[15]，
便可接納相關證據。這測試，原審控辯雙方都同意適用。
25. 裁判官指出，相關錄影片段為本案的關鍵證據，有助於分辨上訴人被指稱干犯的行為的性質如何。如果接納為證據的話，控辯雙方均有機會就該錄影片段的內容盤問證人及 / 或作陳詞，以說服法庭上訴人的行為的性質是否被指控的刑事行為。因此，裁判官認為，接納相關錄影片段為證供，是有助進行公平審訊的。
26. 裁判官也認為，警方的做法是妥當的步驟 (即於非緊急的情況下先申請手令)，也尊重上訴人的私隱權，並非欠缺真誠[16]。裁判官指出，如果手令只是因為法律存在漏洞而無效，接納相關錄影片段為證據是與私隱權及對之的尊重相一致的。
27. 裁判官的裁斷是，警方真誠地為搜查手提電話內記憶咭的內容而申請手令。他認為，容許上訴人的手提電話內貯存於記憶咭的錄影片段呈堂為證據，相當不可能鼓吹將來再度侵犯私隱權或其他權利。
28. 基於上述，裁判官裁定，倘若手令P6和P7是無效的，也應行使酌情權容許相關錄影片段為證據。
裁判官就案件的事實裁斷
29. 裁判官信納C是誠實、可靠的證人，信納她的主要證詞為事實。[17]
30. 裁判官也信納C的丈夫 (「陳」) 和一名旁觀者 (「杜」) 是誠實和可靠的證人，不過，他認為二人的證詞和上訴人是否故意拍攝這關鍵議題無關。[18]
31. 裁判官也信納，錄影片段P8是準確的，沒有經過不法的修改或干擾。[19]
32. 就P8這片段的內容，裁判官有以下觀察：[20]
(一) 從P8的開首段落見到上訴人進入扶手電梯，到約0:50離開；另一方面閉路電視4號機14號鏡頭 P3(5) 顯示上訴人約於17:33:16進入「大本營」地下至2樓的扶手電梯，閉路電視8號機15號鏡頭 P3(6) 顯示上訴人約於17:33:16進入「大本營」2樓至3樓的扶手電梯，由於時間上的吻合，裁判官認為P8的開始到0:50顯示上訴人在「大本營」地下至2樓的扶手電梯的情形；
(二) 之後P8的0:02顯示上訴人在進入「大本營」地下至2樓的扶手電梯時將手提電話反轉，並有望向前方，即C的方向；
(三) P8的0:03至0:10：鏡頭只拍攝到C身後和她背著的女兒的背囊的下方；
(四) P8的0:11至0:50：鏡頭對準了C裙子下方，並且十分穩定；
(五) P8的0:50至1:09：是上訴人轉換扶手電梯的時間，鏡頭一直指向天花板；
(六) P8的1:09顯示上訴人在「大本營」2樓至3樓的扶手電梯的情形，鏡頭很快便對準了C裙子的下方；
(七) P8的1:16至1:19顯示：C只是盯著上訴人，沒有說話，上訴人說：「無呀」；和
(八) P8的1:20顯示：C說：「你個電話做咩？」上訴人回答：「吓」，並隨即將手提電話反轉。
33. 裁判官認為上訴人不知手提電話的錄影模式正在啟動的說法不合情理，原因是這個說法與上訴人的手提電話內的錄影片段多處不符[21]。裁判官指出：
(一) 若上訴人不知手提電話的錄影模式正在啟動的話，他沒有理由在C無故盯著他時沒有感到奇怪，亦沒有理由作出P8的1:19的回應，即「無呀」；
(二) 上訴人沒有理由在C質問「你個電話做咩？」時作出P8的1:20的反應：當時上訴人回答：「吓？」[22]；
(三) P8的0:50至1:09，即轉換扶手電梯在平地行走期間，鏡頭沒有理由一直向天花板，若上訴人不知手提電話的錄影模式已啟動，他於轉扶手電梯，持手提電話時沒有理由需要在意手提電話的鏡頭正面向哪一方向，亦沒有理由將手提電話的鏡頭於轉扶手電梯時保持面向同一方向；
(四) 上訴人在自動電梯上將腿踏前一級，讓腿呈90度彎曲並將手提電話放在大腿上以手扶著，這不是自然的舉動；
(五) P8的0:11至0:50鏡頭穩定，即使上訴人真的以手扶著手提電話，以維持它在大腿上，若他不知手提電話的錄影模式正在啟動的話，沒有理由需要穩定手提電話的鏡頭；
(六) 按上訴人的說法，他將左腿踏前一級，讓腿呈90度彎曲的動作是因為舒適，而手提電話只是順便放在大腿上。如果是這樣的話，上訴人應該在進入扶手電梯的梯級範圍才反轉手提電話，但P8的0:02顯示上訴人未進人梯級範圍 (即地面有輔助盲人的金屬圓片的範圍) 便一早反轉手提電話；和
(七) 上訴人對為何在進入「大本營」2樓至3樓的扶手電梯時望向右方的說法不合理。上訴人說他想看下面商場的聖誕樹裝飾，盤問時主控官問他，當時他的右方只有相反方向的扶手電梯，他如何可看到下面商場的聖誕樹裝飾時，他回答說他是透過兩條扶手電梯之間的空隙向下望。但是，從閉路電視8號機15號鏡頭 P3(6) 所見兩條扶手電梯之間根本沒有空隙。
34. 裁判官也顧及，上訴人於被C指控時刪除了片段P8，認為這做法並不合理，因為既加深別人對自己的懷疑，也令自己失去了當場解釋的機會。[23]
35. 最終，裁判官裁定，上訴人是故意拍攝C的裙底的。他指出，錄影片段支持C的說法。[24]
36. 裁判官也裁定，上訴人如此拍攝C裙底，是性質猥褻，淫褻及令人憎惡的有違公德的行為。[25]
37. 據此，裁判官裁定上訴人罪名成立。
定罪上訴理由
38. 就定罪上訴，上訴人由羅達雄大律師代表[26]，他為上訴人提出的上訴理由如下：
(一) 裁判官裁定上訴人的手提電話內的錄影片段P8能採納為本案的證供，犯了法律上的錯誤。
(二) 裁判官在證供分析及事實裁定上犯了明顯的錯誤。
(三) 基於上述原因，定罪不穩妥及不安全。
討論
上訴理由 (一)
上訴人的陳詞
39. 羅大律師的陳詞主線是，手令P6是無效的。他原本依賴原訟法庭在Sham Wing Kan案[27] 的裁決為理據，在上訴法庭頒布裁決[28] 後，他修改了理據如下。
40. 手令P6的前言與授權部份 (即羅大律師所稱的「有效部份」) 自相矛盾。手令的前言指明所涉的「建築物或地方」是警察總部警政大樓22樓，但是手令的授權部分指明的可進入及在有需要時可破門闖入或強行進入的地方，是相關記憶咭。羅大律師的陳詞是，整份手令是說不通，語無倫次，不合乎常理的，尤其是因為前言與授權部分並不一致，所以，該手令應被裁定為無效。
41. 羅大律師也陳詞說，倘若該手令是無效的話，裁判官行使酌情權讓相關片段為呈堂證據，於本案而言，是錯誤的。
42. 羅大律師同意，裁判官根據終審法院案例Muhammad Riaz Khan案[29] 所提出的三個考慮[30] 作為測試是否應行使酌情權接納該影片為證據的條件是恰當的。他也同意裁判官就第一個考慮的結論，即接納該證據有助進行公平審訊，但是不同意裁判官就第二及第三個考慮所作出的結論。
43. 羅大律師的陳詞是，裁判官認為警方的做法並非欠缺真誠，而且也有尊重上訴人私隱權，這判斷是錯誤的，尤其是因為WDPC 11195的證據十分可疑。首先，她與她的同事知道，申請手令去搜查已檢獲的手提電話內之資料，是新做法，之前是不需要的，雖然她知道有一些關乎這新做法的內部通告，但不肯定自己有沒有看過。她說她有閱讀過一些文件，但不肯定是否辯方證物D1 - D3那些刑事總部發出的內部通告[31]。羅大律師指出，證物D1 - D3都沒有提及第 50(7) 條，所以如果WDPC 11195有閱讀過D1 - D3的話，她必然會懷疑以第 50(7) 條去申請該手令是否適合。她的證詞顯示她根本沒有閱讀過證物D1 - D3。裁判官亦說她沒有看著D1 - D3申請手令。[32]
44. 羅大律師陳詞說，WDPC 11195並沒有閱讀過原訟法庭就Sham Wing Kan案[33] 的判詞，或與其上司和同事討論過該判詞，亦沒有閱讀過《警隊條例》有關的條文。她唯一所做的是參考其他同事所申請的手令，可說只是盲目的抄襲他人申請的手令內容。她不單大意，且是有目的地不理會申請一有效及合法手令所需的要求。這樣有意地不理會及有意的疏忽，顯示警方的做法缺乏真誠。
45. 羅大律師進一步指出，這不真誠的做法不應被鼓勵或鼓吹。接納該做法會使警方繼續錯誤的手法和態度，日後犯上同樣錯誤，故此看來應該是相當可能鼓吹警方將來再度侵犯私隱權。
46. 基於上述，羅大律師的陳詞是，裁判官在第二和第三個考慮[34] 上所作出的結論是錯誤的，他不應行使酌情權接納該錄影片段P8為證據。
答辯人的陳詞
47. 代表答辯人的高級檢控官馮美琪指出，手令P6是根據《警隊條例》第 50(7) 條申請和發出的，這合符上訴法庭在Sham Wing Kan案[35] 的裁定。
48. 她指出，上訴人爭議手令上的字眼互相矛盾，前言和授權的段落不完全吻合，因而引致手令無效，這論點，辯方在原審時已經提出過[36]。
49. 當時控方已經作出回應[37]：前言將警察總部視為一個地方，當中有一張記憶咭可能對調查有價值；而授權部份則授權警察搜查作為一個地方的記憶咭，並無不吻合之處。而且，前言只是帶出授權的背景，假若前言與授權的段落有不吻合之處，也不會因此而引致手令失效。
50. 她也陳詞說，裁判官的裁斷是正確的。前言和授權部份雖然字眼上有分別，可是手令的整體內容是清晰的，就是警方向法庭申請搜查記憶咭的內容，並不含糊，更並非如辯方所說是若不加以猜測就是語無倫次的。[38]
51. 答辯人陳詞的主線，是手令是清晰而且有效的，因此裁判官無需考慮行使酌情權。
52. 不過，答辯人也作出了倘若需要考慮酌情權這議題時的交替陳詞，馮高級檢控官指出，裁判官有考慮到假設手令無效的話，在沒有有效手令下獲得的錄影片段是否仍然可以呈堂。他考慮了Muhammad Riaz Khan案[39] 內的測試[40]，接納錄影片段[41]。
53. 馮高級檢控官指出，上訴人指稱警員的態度有問題，甚至指稱警方的做法缺乏真誠，這論點於原審時已向裁判官闡述[42]，於上訴時只是重複闡述而已。
54. 原審時，控方已作出以下陳詞[43]：
(一) 記憶咭已被警方合法檢獲，並且由警方保管；
(二) 警方申請手令已經顯示警方沒有不良意圖；
(三) 其實警方之前已經申請過一次手令[44]，但因為認為第一張手令有不足之處所以再申請P6，由此可以顯示警方有良好意圖；
(四) 手令由裁判官批出；
(五) 如手令是因為上下文不符而被裁定無效，這是一個高度技術性的問題；
(六) 在本案接納錄影片段不會鼓吹將來再度侵犯相關權利。
55. 答辯人同意並採納原審時控方如上所述的陳詞，並且陳詞支持裁判官認為可以行使酌情權的裁定。
就這議題的討論
56. 上訴法庭在Sham Wing Kan (岑永根案)[45] 裁定，裁判官有權根據《裁判官條例》第 50(7) 條發出准予搜查手提電話和其他電子工具和儲存在內的材料的手令。[46]
57. 上訴法庭也表明，手提電話的內容關乎重要的私隱權[47]，是需要保障的[48]。同時，上訴法庭也掌握，手機的防範功能可令調查人員的搜證出現困難。相關搜證和授權措施須在個人私隱權和罪案調查這公眾利益之間作出平衡。
58. 上訴法庭在Philip Wong v ICAC (No 2)[49] 指出：手令須清楚列明准予授查的地方、針對的物品、和指稱干犯的罪行。[50]
59. 這些規定對保障重要的私隱權尤為重要。
60. 手令P6是有列出Philip Wong案所述的事項的，不過羅大律師陳詞說手令內容自相矛盾，他接受手令中授權部份的明細沒有問題，但前言部份所述的地方應該也是手機 / 記憶咭 / 手機中的數碼內容，而非警務大樓。
61. 上訴法庭在Sham Wing Kan案[51] 有以下觀察[52]：
(一) 手令可列明手機為准查的地方；和
(二) 手機中的電子數據和檔案可被視為條例所述的文件。
62. 涉案手令列有的資料大概如下：
(一) 前言部份
警員有合理懷疑，在警察總部的一處列明地點中有一張記憶咭，而這記憶咭與涉案罪行的調查有關；和
(二) 授權部份
裁判官批准警員進入該記憶咭搜查以下東西：
(甲) 錄影片段；和
(乙) 相片冊、廢物箱和應用程式中的電子內容。
63. 在申請和批准相關手令時，上訴法庭仍未頒布裁決，而且也只在原訟法庭頒下裁決之後約一個月便作出[53]，本席認為，警方前線人員對裁決中的相關要求未能十足掌握，難以苛責，人員已算盡力而為。雖然，手令內容的表述或許有改善空間，但手令所批准搜查的標的物和範圍，是清晰明確的。本席認同，情況不致令相關手令無效或失效。
64. 至於針對警方或申請手令的警員的批評，尤其是欠缺真誠、不尊重私隱權的批評，本席認為並不成立。警方在就相關記憶咭進行搜證前申請手令，顯得對法律和相關權利的尊重，尤其是於取得第一張手令[54] 後，發覺可能未能針對相關記憶咭，便立即再行申請，取得手令P6，難以說相關人員的處理手法和態度不真誠，也難以說對受查者的私隱權缺乏尊重，或行為手法對這權利的尊重不一致。
65. 總的而言，本席認為，相關手令無效這論點不能成立。
66. 雖然這樣，為周全之顧，本席也考慮了倘若情況是手令應被裁定為無效或失效，而需考慮是否行使酌情權來讓相關證據呈堂時，裁判官之裁定相關證據可以呈堂是否犯了錯誤。
67. 相關的考慮條件是甚麼，本案的雙方都沒爭議，是如上文第24段所述，而羅大律師也接受，第一項條件是符合了的。
68. 從案中證據，本席難以認同羅大律師就警方 / 警員不尊重私隱權的陳詞。
69. 假如手令P6是無效的，這只是基於技術性的考慮。本席的判斷是，以本案的整體情況，接納錄影片段為呈堂證據，看來相當不可能鼓吹將來侵犯相關權利。
70. 本席裁定，裁判官行使酌情權容許相關證據呈堂，沒有犯錯。
上訴理由 (二)
71. 這項上訴理由關乎裁判官的事實裁斷。
72. 羅大律師針對上文第33段所述的裁判官的一些觀察作出陳詞：
(一) 就第 33(一) 段[55] 的觀察，羅大律師說，當時C雖沒有發聲，但面容憤怒地望著上訴人和他手持的電話，在這情況下，上訴人說「無呀」，是意識到對方懷疑他用手提電話拍攝她，是合理的回應；
(二) 就第 33(二) 段[56] 的觀察，羅大律師的陳詞是，上訴人的回應「吓」[57] 反映他感到疑惑，而且，他隨即將手機反轉，旨在查看錄影模式是否啟動了[58]，是合理的做法；
(三) 就第 33(三) 段[59] 的觀察，羅大律師的陳詞是，即使手提電話的鏡頭於轉換扶手電梯時向著天花板，也不表示上訴人在意鏡頭在向哪方向，可能只是他不知手機正在錄影下隨意拿著手機的情況；
(四) 就第 33(四) 和 (五) 段[60] 的觀察，羅大律師的陳詞是：上訴人將手機那樣放在大腿上的解釋不單並非不可接受，而且也沒證據顯示此舉是為了穩定鏡頭；
(五) 就第 33(六) 段[61] 段的觀察，羅大律師的陳詞是，裁判官忽略了以下的可能性：上訴人於進入扶手電梯之前是以左手手持手機的，所以電話拍攝了地面金屬圓片，直至進入扶手電梯後，才將手機放在大腿上；
(六) 就第 33(七) 段[62] 段的觀察，羅大律師的陳詞是，裁判官誤解了上訴人的證詞，上訴人是指當他望向右邊下方時，電梯旁是有一個空隙位置的，他不是指兩條扶手電梯之間有空隙。[63]
73. 就上訴人刪除片段的理由[64]，羅大律師批評，裁判官沒有充份考慮上訴人的解釋：
(一) 他這樣做是為了安撫當時很激動的C[65]；
(二) 他當時太緊張，很亂，沒有仔細想清楚[66]；
(三) 他沒看這片段，但覺得是當時他知道該影片不是他想錄的東西，所以刪除[67]；和
(四) 他為了盡快平息誤會[68]。
74. 羅大律師陳詞說，因為裁判官沒有充份考慮上述事情，故此，他不信納上訴人的解釋，更推斷上訴人知道他的手提電話在錄影，也是錯誤的，無論如何這結論並非證據支持的唯一合理推論。
75. 羅大律師也就裁判官作出上訴人是故意拍攝的這裁斷的一些基礎觀察作出陳詞，他力陳：
(一) 即使鏡頭對準C裙子的下方，而且穩定，但這不能否定上訴人當時不知道手機啟動了錄影，或他誤按了錄影功能，上訴人已就他的行為和動作作出了解釋；
(二) P8的0:03可見，當扶手梯升高時，鏡頭曾有些微移動，可能是上訴人不經意的行為所致，也顯得上訴人不一定在故意以鏡頭對準C的裙子下方；
(三) 裁判官說鏡頭初時向著天花板，但很快便對準了C裙子下方，反映上訴人在準備拍攝，並在機會來到時便開始拍攝，羅大律師陳詞說這裁斷忽略了上訴人只是隨意拿著手機的可能性；
(四) 總而言之，裁判官否定上訴人的解釋，是不合理的，裁判官裁定上訴人故意以手機拍攝，也缺乏證據基礎，裁斷非證據支持的唯一合理推論。
76. 就上訴人當場的反應，裁判官聽過上訴人的證詞，原審辯護大律師於陳詞時亦有著墨[69]，裁判官於作出判斷前必有考慮，他的判斷[70] 並非不合情理。
77. 在轉扶手電梯時，上訴人手中的電話鏡頭向著天花板，一般而言，這並非拿手機的自然動作，裁判官作出的觀察，不足為奇，更難稱有誤。
78. 將手機那樣放在大腿上，鏡頭相對穩定，裁判官的相關觀察和從而作出的判斷，本席是認同的，不覺有任何重要問題。
79. 至於上文第 33(七) 段所述的觀察，本席同意，裁判官的表述顯得他誤解了這方面證據。本席慎重地考慮了這情況有多影響裁判官這方向的判斷的穩妥性。明顯，每項觀察的比重不會一樣，其他的觀察的比重，不論從甚麼角度去評估，重要性都明顯比這項觀察高很多，因此本席不認為情況足以影響裁判官這方面的判斷的穩妥性。
80. 裁判官對上訴人刪除片段的看法[71]，難稱有誤，他不信納上訴人的解釋，並非不合情理，所述理由也有說服力。
81. 評估某名證人是否誠實可信，是原審裁判官決定的範疇。處理上訴的法庭，只憑書面紀錄作判斷，缺乏原審裁判官對證人的表現有耳聞目睹的優勢，因此，除非裁判官的判斷不合情理、不合邏輯、或證據存在固有不可能性、或他在處理證供時就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、不曾作考慮分析，否則，處理上訴的法庭，不會輕言干預那裁斷。[72]
82. 本席認為，裁判官不信納上訴人的開脫證詞，是合理有據的，上訴人未能提出充份理據，令本席認為須予干預。
83. 裁判官最終裁定上訴人是故意拍攝C的裙底的，本席仔細察閱了整體證據，也察看了相關錄影片段，認同這是整體證據支持的唯一合理推論。
84. 在HKSAR v Ip Chin Kei案[73]，高等法院原訟法庭法官[74] 麥偉德[75] 總括了一些處理裁判法院上訴的法律原則，包括以下：
(一) 處理上訴的法庭，只會在裁斷明顯出錯時，才會偏離裁判官對事實的裁斷、和對證人的誠信評估；
(二) 在決定裁判官是否犯錯而應令致上訴得直時，關鍵考慮是推翻定罪是否合乎公義；
(三) 即使沒有找出裁判官的錯處，但處理上訴的法庭依然必須履行進行重新聆訊這法例規定的責任，因此必須審視案中證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪，如果證據不足，也應裁定上訴得直。
85. 本席根據上述原則仔細考慮，所得結論是裁判官的裁決是穩妥的，具充份證據支持。羅大律師提出的理據，大體上在原審時已提出了，裁判官必然掌握，而且也交待了他如何分析和處理相關證據所示的情況，本席認為，裁判官的分析和處理，除了一些無關宏旨的地方，沒有錯誤。上訴人未能提出充份理據，令本席認為應干預或推翻定罪裁決。
上訴理由 (三)
86. 這是一個涵蓋性的上訴理由。基於本席所說的理由，上訴理由 (一) 和 (二) 都不成立，正如本席所述，裁判官的定罪裁決是穩妥的，有充份證據支持，並非不安全，沒有理由干預或推翻。
87. 故此，本席駁回上訴人的定罪上訴，維持定罪原判。
判處上訴
88. 裁判官指出，他考慮了以下事情：
(一) 案件性質和情節；
(二) 上訴人的個人背景；和
(三) 相關案例，包括律政司司長 訴 鍾曜隆[76]。
89. 裁判官也指出：
「 本席認為拍攝女子裙底的行為十分嚴重。原因是該等行為令受害人感到不安，亦令公眾感到厭惡。本席認為，本案中被告人拍攝得的錄影片段只是因為C女士發現被告人的行為，才會被被告人刪除。若非如此，被告人可以將這片段長久保留、交換、發佈、作商品出售，甚至可以用作威嚇受害人之用，能對受害人做成長期困擾。被告人的行為亦是對女性受害人尊嚴的侮辱。加上被告人是執法人員，知法犯法，本席認為社會服務令並不合適，本席認為應跟從鍾曜隆案，亦看不到任何原因或特別的理由足以說服本席將監禁刑期暫緩執行。」[77]
90. 就判處上訴，上訴人沒有律師代表，他就判處上訴提出的理據有以下要點：
(一) 背景良好
自1989年中學畢業後，他入職政府為公務員，於1992年加入警隊至今超過三十年，現為警長；任職警隊期間，多次獲上司嘉許；一直奉公守法，從沒有干犯任何刑事罪行，亦從沒有做過任何侮辱或令到女仕不安的行為或言語。
(二) 義務社區服務
於2008年開始，工餘時間每年均進行超過200小時的義工服務，獲得社會福利署的義工金獎獎狀。
(三) 面臨革職，失去長俸
由案發日起已被即時停職，定罪後已被停薪，面臨巨大經濟壓力。案件審結後，要接受紀律聆訊，面臨被革職，會失去退休金及長俸。
(四) 精神壓力
在這差不多三年的日子，一直承受著極大的壓力。事件對他造成嚴重的困擾，需定期到醫院接受精神科治療，每日均需依靠精神科藥物控制有關病情及失眠。
(五) 妻子的精神健康欠佳
他的太太患有抑鬱症多年，甚需他本人陪伴，如他被囚，對她病情有所影響，對他家庭影響極大。
(六) 較輕判處的案例
從網上得知，不少同類型案件經審訊後才被定罪，一般都判以短期監禁，尤其是如首次犯案，法庭是可以酌情處理的，也有可能判以社會服務令。
(七) 悔疚
他經歷此案後亦深感悔疚，面臨失業，失去巨額退休金及長俸，壓力及情緒對他的困擾，已對他造成非常大的懲罰。事件發生後，已汲取重大教訓，避免相同類型事件再次發生。
91. 上訴人於上訴時提出的，裁判官全都掌握，而且加以考慮了。裁判官指出他曾考慮的事項，都是他應該考慮的。
92. 上訴法庭在鍾曜隆案[78] 就影裙底案件的判處作出以下觀察：
「 法庭在多宗同類案件都強調，拍攝女子裙底的行為十分嚴重。原因是該等行為令受害人感到不安，亦令公眾感到厭惡。法庭亦曾強調被告人拍得的不雅照片，可以長久保留、交換、發佈、作商品出售，甚至可以用作威嚇受害人之用，能對受害人做成長期困擾。由於該等行為是對女性受害人尊嚴的侮辱（見AG v Wai Yan Shun [1991] 2 HKLR 209案判案書第211A-B段），而為了阻嚇該些令人討厭的行為，法庭一般會採納約兩個月監禁為量刑基準，而即使被告人認罪，法庭亦會處以2至4星期的監禁判刑。」[79]
93. 裁判官判處上訴人即時監禁，難稱有誤。案件有相當嚴重性，加上上訴人沒有顯示充份的真誠悔意[80]，裁判官沒有判處社會服務令，是正確的，本案也沒有甚麼特別情況，令裁判官應考慮將一個恰當的監禁刑罰命令緩刑執行。
94. 刑期方面，以這類罪行而言，本案情節的嚴重程度屬一般，但不能忽視，上訴人是一名警務人員，是一個知法犯法的情況。[81]
95. 無疑，上訴人因本案被定罪的可能後果是嚴重的，他多年服務警隊累積下來的權益可能會失去。
96. 這情況是法庭於考慮判處時應顧及的[82]。不過，是否因此應予減刑，完全視乎每宗案件的整體情況，賦予這項因素多少比重也是裁判官的酌情權[83]，而且一般而言不能過份看重這因素。[84]
97. 上訴人干犯本案，並非一時衝動或瞬間判斷失誤的情況，面對懲罰，是咎由自取的。
98. 總而言之，上訴人干犯的，並非十分嚴重的罪行，也並非與他的職務有關，不是監守自盜、或違反誠信的情況，不過，裁判官所判處的刑期，和一般這類判處的判刑相符，看來並沒有因上訴人警員的身份加重刑罰，上訴人因定罪可能失去職位和長俸，這點裁判官必定掌握，因為原審辯方大律師於求情陳詞時提出了[85]，沒有跡象裁判官在判處時沒有顧及這情況並加以考慮了。
99. 裁判官的判處，合符案例，也切合案件情節的嚴重程度，裁判官沒有在原則上犯錯，刑期也不是明顯過重。
100. 判處上訴理據不足，因此駁回，維持原本2個月監禁的判處。
| 答辯人： |
由律政司高級檢控官馮美琪代表 |
| 上訴人： |
由劉陳高律師事務所轉聘羅達雄大律師代表 (定罪上訴) |
| |
無律師代表，親自出庭 (判處上訴) |
[1] 違反普通法。
[2] 裁判官莫子聰先生當時官階。
[3] 取材自裁斷陳述書第32段，上訴宗卷第23和24頁。
[4] 證物P4。
[5] 取材自裁斷陳述書第49 - 51段，上訴宗卷第29和30頁，加以整理。
[6] 證物P8。
[7] [2017] 5 HKLRD 589。
[8] 見裁斷陳述書第16段，上訴宗卷第18頁。
[9] 見裁斷陳述書第8段，上訴宗卷第15頁。
[10] 見裁斷陳述書第9段，上訴宗卷第15頁。
[11] 香港法例第232章。
[12] (2012) 15 HKCFAR 232。
[13] 原文：“Was conducive to a fair trial”。
[14] 原文：“Was reconcilable with the respect due to the right or rights concerned”。
[15] 原文：“Appeared unlikely to encourage any future breaches of that, those or other rights”。
[16] 真誠即英文bona fide的意思。
[17] 見裁斷陳述書第39段，上訴宗卷第25頁。
[18] 見裁斷陳述書第41和45段，上訴宗卷第26和27頁。
[19] 見裁斷陳述書第48段，上訴宗卷第28頁。
[20] 見裁斷陳述書第48段，上訴宗卷第28和29頁。
[21] 見裁斷陳述書第52段，上訴宗卷第30 - 32頁，略加整理。
[22] 見原審謄本第130頁M。
[23] 見裁斷陳述書第56段，上訴宗卷第34頁。
[24] 見裁斷陳述書第55段，上訴宗卷第32 - 34頁。
[25] 見裁斷陳述書第53和57段，上訴宗卷第32和34頁。
[26] 原審時，上訴人由謝華淵資深大律師和伍家聰大律師代表。
[27] 見註腳7。
[28] CACV 270/2017。
[29] 見註腳12。
[30] 見上文第26段。
[31] 上訴宗卷第70 - 85頁。
[32] 見裁斷陳述書第13段，上訴宗卷第17頁。
[33] 見註腳7。
[34] 見上文第26段。
[35] 見註腳28；及判詞第161 - 166段。
[36] 見辯方書面陳詞，上訴宗卷158頁第21段至160頁第25段。
[37] 見上訴宗卷144頁第26段 ‑ 145頁第31段。
[38] 見裁斷陳述書第23 - 25段，上訴宗卷第20頁。
[39] 見註腳12。
[40] 見上文第26段。
[41] 上訴宗卷第21 - 23頁。
[42] 上訴宗卷第163 - 165頁。
[43] 上訴宗卷第148頁。
[44] 手令P7，見上文第17段。
[45] 見註腳28。
[46] 見判詞第34、105段和163段。
[47] 見判詞第D2部。
[48] 見判詞第144段。
[49] [2009] 5 HKLRD 379。
[50] 見判詞第86段。
[51] 見註腳28。
[52] 見判詞第165段。
[53] 裁決判詞於2017年10月27日頒下，手令於2017年11月29日申請和發出。
[54] 證物P7。
[55] 裁斷陳述書第 52(a) 段，上訴宗卷第30頁。
[56] 裁斷陳述書第 52(b) 段，上訴宗卷第30頁。
[57] 上訴宗卷第130頁M。
[58] 原審謄本第179頁J-L。
[59] 裁斷陳述書第 52(c) 段，上訴宗卷第31頁。
[60] 裁斷陳述書第 52(d) 段，上訴宗卷第31頁。
[61] 裁斷陳述書第 52(e) 段，上訴宗卷第31頁。
[62] 裁斷陳述書第 52(f) 段，上訴宗卷第31頁。
[63] 見原審謄本，上訴宗卷第196頁T-U。
[64] 裁判官的觀察可見於上文第34段。
[65] 上訴人的證詞，見原審謄本，上訴宗卷第188頁J和189頁A。
[66] 上訴人的證詞，見原審謄本，上訴宗卷第188頁。
[67] 上訴人的證詞，見原審謄本，上訴宗卷第188頁J-N。
[68] 上訴人的證詞，見原審謄本，上訴宗卷第189頁A-C。
[69] 見上訴宗卷第119頁。
[70] 見本文第 33(一) 和 (二) 段。
[71] 見上文第34段。
[72] 參考香港特別行政區訴陳維揚HCMA 191/2010一案中高等法院原訟法庭法官張慧玲的判詞。
[73] [2012] 4 HKLRD 383。
[74] 上訴法庭法官麥偉德當時官階。
[75] McWalters J, as McWalters JA then was。
[76] [2013] 1 HKLRD 786。
[77] 裁斷陳述書第64段，上訴宗卷第36頁。
[78] 見註腳74。
[79] 見判詞第42段。
[80] 上訴法庭於律政司司長訴黃之鋒案 [2018] 2 HKLRD 657中指出，真誠悔意是判以社會服務令的先決條件。
[81] 見HKSAR v Hui Man-tai CACC 334/2007。
[82] 見HKSAR v Lee Yau-tak CACC 427/1998，和R v Leung Tek-lei CACC 533/1995。
[83] 見AG v Poon Ping Kwok [1992] 2 HKCLR 231 - 233。
[84] SJ v Sham Kwok-Shen [2001] 3 HKLRD 386, 397。
[85] 原審謄本，上訴宗卷第135頁。
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