香港特別行政區 訴 楊顯光

HCMA 604/2008

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2008年第604號

(原東區裁判法院案件2008年第1052號)

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判案書

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1.  上訴人被控下列兩項控罪：

修訂控罪(一)： 作出有違公德的行為，違反普通法

罪行詳情： 「楊顯光，你被控告於二™™八年二月十九日，在香港銅鑼灣告士打道311 號皇室堡U.A.戲院地下後樓梯，作出性質猥褻、淫褻或令人憎惡的有違公德的行為，即你與一名不知名女子發生性行為。」

控罪(二)： 猥褻侵犯，違反香港法例第 200 章《刑事罪行條例》第 122(1) 條。

罪行詳情： 「楊顯光，你被控於二™™八年二月十九日，在香港銅鑼灣告士打道311 號皇室堡外猥褻侵犯另一人，即X 某。」

2.  上訴人否認控罪，經審訊後被暫委裁判官裁定兩項罪名均成立。上訴人就定罪提出上訴。

控方案情

3.  控方案情，簡而言之，是事發當日，任職皇室堡U.A.戲院的女事主及其男同事先後前往戲院地下後樓梯查看。女事主看見上訴人與一名女子進行「性行為」，着兩人停止。其男同事到場時上訴人正將褲鍊拉上。女事主阻止上訴人及該女子離開，遭上訴人推阻。其後女事主追趕兩人，在皇室堡外成功捉住該女子。上訴人用手「摸」女事主胸部，並大力「擠 3至4 次」，上訴人亦用手「揸」女事主臀部一下。女事主放手，該女子便成功逃脫。

4.  警員到場調查，在宣佈拘捕前，看到一個曾使用過的避孕套從上訴人的左腳褲管跌出。其後警員以「暴露下體」罪拘捕上訴人。警誡下上訴人說：「阿Sir，個女人幫我戴咗個套，準備做喇。」就「猥褻侵犯」罪，上訴人在警誡下回應說：「阿Sir，我無非禮佢呀。」

辯方案情

5.  辯方的案情是「認錯人」，他剛好在告士打道橫過馬路向柏寧酒店方向行，聽到有女子大叫「非禮」。其後他被一名男子截停。女事主走到上訴人面前指上訴人非禮她，上訴人否認。女事主說「你喺我戲院搞嘢，我實搞到你一身蟻。」上訴人指警員在現場無宣佈拘捕他、亦無警誡他。他並無作出任何招認，祇對警員說事件與他無關。

上訴理由

6.  上訴人代表黃達華大律師提出四項上訴理由指定罪不安穩。首兩項針對控罪(一)，其餘兩項針對控罪(二)。

上訴理由(一)

7.  黃大律師指裁判官錯^誤裁定事發地方(即皇室堡戲院後樓梯)為「公眾地方」。黃大律師認同有關控罪並不須證明發生有違公德行為的地點是「公眾地方」，但他指若該地方並非公眾地方，那麼目睹事件的人士是否「公眾人士」則成疑問。

8.  黃大律師援引案例R. v. Steven Walker [1996] 1 Cr.App.R. 111支持其論點。在該案的被告在其家中的客廳，在小女兒及其女兒的10 歲女友人目睹下自瀆。英國上訴庭指出除了必須有最少兩名人士能目睹事件外，另一重點是發生事件的地點必須是一般公眾人士有實質可能會目睹事件的。理由是罪行存在的目的是好讓合情理人士能外出而不會在公眾地方碰上令公眾憎惡的行為。在該案上訴庭指出地點本身不一定是公眾地方，例如一所私人屋宇的陽台亦足夠，因公眾人士能看到該陽台。在Walker一案，上訴庭裁定控方未能證實有關客廳是一個公眾人士有實質可能會目睹有關行為的地方。

9.  黃大律師指在上述Walker一案，上訴庭顯然不認為被告的女兒及其小友人是「公眾人士」。

10.  引申到本案，黃大律師指涉案後樓梯根本不是公眾地方，而是私人地方。公眾人士不能從街上目睹後樓梯發生的事。女事主及戲院職員的地位等同Walker一案的兩名女童，他們都不是「公眾人士」。

11.  黃大律師亦指即使該後樓梯是公眾地方，而女事主及男職員亦是公眾人士也好，事實上祇有女事主一人目睹上訴人與另一女子的行為，其後到達的男職員根本無目睹事情，該男職員並不是一名有實質可能會看到上訴人與另一女子的行為的人士。

12.  黃大律師指本案案情與R. v. Hamilton [2008] 2 WLR 107不同。該案的被告在一超級市場內用隱蔽在其背囊的照相機拍攝女士裙底。無證據顯示有人真正目睹上訴人的行為而感憤怒。上訴庭指控方必須證明有違公德的行為發生在公眾能到達或能目睹的地方，而行為是能讓兩名或以上真正在場人士目睹。

13.  黃大律師指由於男職員並非在場目睹上訴人與另一名女子的行為，控方未能證明上訴人干犯控罪(一)。

14.  就必須真正在場此點，黃大律師援引Rose v. DPP [2006] 1 WLR 2626。該案的被告在一所銀行的大堂涉及口交行為。該大堂是公眾人士能用卡進入及能望及。無證據顯示事發時有人目睹事件，而是事後銀行職員觀看銀行的閉路電視錄影帶時看到該行為。上訴庭指以該案案情而言，控方未能證明「公眾」此範疇，無證據證明事發時有人在街上可目睹事件、或進入大堂查看發生何事。證供顯示祇有一人目睹事件。

上訴理由(二)

15.  黃大律師引述控罪(一)罪行詳情的英文版本及警方準備的案情撮要，指控方的立場是「性行為」等同「性交」(sexual intercourse)。黃大律師指以本案證據而言，由於女事主並非親眼目睹上訴人與另一女子「性交」，她所目睹的有可能祇是「模擬性交」，因此控方未能證明上訴人干犯罪行詳情所指的罪行。

上訴理由(三)

16.  黃大律師列出女事主的證供，指她就如何被上訴人「非禮」的情況是有潛在不可能性存在。在此情況下，及在有關證供並無任何「佐證」的情況下，裁判官不應接納她的證供——尤其是上訴人在警誡下否認「非禮」女事主。

上訴理由(四)

17.  黃大律師指女事主明言她認為上訴人當時是想^營救另一女子，況且當女事主放手讓該另一名女子逃走時，上訴人便「放晒手」，可見上訴人並無猥褻侵犯女事主的意圖，祇是干犯了「普通侵犯」(common assault)。

裁判官的裁斷

18.  裁判官考慮了包括本席已提及的案例後說：

「80. 辯方於陳詞時呈交了若干案例，而他們亦正確指出了這項普通法控罪的元素。簡單來說，於本案控方必須證明：(1)上訴人和另一女子作出了控罪上有違公德的行為，即性行為；(2)而該地方，即戲院的後樓梯是會被多[於]一人看到，和該地方是有一個真實的可能會被一般公眾人士看到的。」

19.  裁判官作出以下裁斷：

「82. ……法庭認為該戲院的後樓梯為公眾的地方，因控方第一證人的證供顯示，該後樓梯位於戲院大堂，並為走火通道，案發時雖有職員於散場時建議客人不使用，但該後樓梯的其餘時間皆沒有職員或明確的指示字句禁止客人使用，而根據控方第一證人所述，該樓梯日常也會有職員和清潔工人巡查，故此，該後樓梯有別於戲院的私人地方，如辦公室或放映室，客人是不能到達的。此外，『公眾地方』在普通法的定義上，是為一個地方，公眾是可以或能夠進入，不論是接受佔用人的邀請，不論是否需要支付入場費等(見R. v. Kane [1965] 1 ALL ER 705 at 709A-B)。故法庭裁定該後樓梯為公眾地方，而控方第一證人及控方第二證人皆為一般公眾的其中一類的『界別人士』，可以進入後樓梯，他們和一般購票觀眾的不同之處只是屬不同的界別。縱使本席在控方第一證人及控方第二證人的身份是錯的話，法庭亦認為該後樓梯是有一個真實可能性會被一般戲院的客人使用，因除散場之外，並沒有對客人的明確指示或限制，該處亦為走火通道。

83.  至於控罪上的另一元素。基於上述在證供上的分析，對於上訴人於警誡下聲稱並未發生性行為，並不賦予任何的比重。法庭信納控方第一證人的證供，從她對上訴人和另一女子的觀察，他們的動作，再者，上訴人被截停後，P1從其褲管跌出來，一個不可抗拒的推論是他們正在發生性行為。此行為必定是有違公德的。」

討論

20.  裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據(另若上訴庭批准新加證據亦列入依據之列)進行(參看案例Chou Shih Bin v. HKSAR, FACC11/2004)。本席認為就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，而上訴庭則祇依賴書面謄本。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、有固有不可能性存在；在或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯^誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪會是不安穩的。

罪行元素

21.  在Hamilton一案，上訴法院考慮了由十七世紀至今的相關案例。Thomas LJ在118 頁指：

「21  In our judgment these cases established that, if the offence of outraging public decency were to be proved, it was necessary to prove two elements.  (i) The act was of such a lewd character as to outrage public decency; this element constituted the nature of the act which had to be proved before the offence could be established; (ii) it took place in a public place and must have been capable of being seen by two or more persons who were actually present, even if they had not actually seen it.」

22.  Thomas LJ 在123 頁亦解釋「公德」的定義：

「31  As to the second element—the public element—its precise ambit was the principal issue discussed in most of the cases.  (i) We accept that the public element first requires that the act be done in a place to which the public has access or in a place, as set out in R v Walker (Steven) [1996] 1 Cr App R 111 where what is done is capable of public view.  The filming by the defendant was done in a supermarket—a place to which the public had access—and in a place where what was done was capable of being seen.  On either basis this part of the public element was satisfied.  (ii) The public element is not, however, satisfied unless the act is capable of being seen by two or more persons who are actually present, even if they do not actually see it (what is conveniently described by Rook & Ward on Sexual Offences as the two-person rule)…

…

39  In our view it is necessary to have regard to the purpose of the two-person rule; it goes solely to the necessity that there be a public element in the sense of more than one being present and capable of being affected by it.  There is in our view no reason to confine the requirement more restrictively and require actual sight or sound of the nature of the act.  The public element in the offence is satisfied if the act is done where persons are present and the nature of what is being done is capable of being seen; the principle is that the public are to be protected from lewd, obscene or disgusting acts which are of a nature that outrages public decency and which are capable of being seen in public. … Looking therefore at the purpose of the two-person rule, it can, in our view, be satisfied if there are two or more persons present who are capable of seeing the nature of the act, even if they did not actually see it…」

23.  可見就此罪行，控方必須證明：

(1)  有關行為是性質猥褻、引起公憤的行為；及

(2)  發生行為的地方是公眾能到達或公眾能目睹有關行為的地方，及必須能被兩名或以上在場人士目睹，即使他們實質上並無目睹。

24.  上訴人當時的行為是否涉及性質猥褻、引起公憤的行為呢？裁判官形容女事主目睹的情況如下：

「9.   她供稱她第一眼看見該男女時，距離約1.2米，而因有牆上的光管，故光線充足。她形容當時男子是坐在最底層樓梯的第一級，雙腳張開放在第二級上，雙手亦按在地上，她亦看見男子的褲褪至他的膝上，沒穿內褲，但有穿上衣。女子則坐在男子的大腿上並張開雙腿，他們當時是面對面坐著的姿勢，女子的褲亦是褪至膝上。她形容當時該男女子雙方都有搖晃的動作，男子是向上向下的搖晃，女子並發出呻吟聲，好像正享受著某些東西。控方第一證人供說她看見的情況是他們正在發生性行為。」

25.  黃大律師指女事主並無親眼看到上訴人與該女子「性交」，因此控方未能證明上訴人做出有違公德的行為。

26.  首先，本席認為「性行為」並非等同「性交」。性交是性行為，但性行為未必是性交。性行為包括與性有關的行為。香港法例第 200 章《刑事罪行條例》第 117 條釋義條例就何謂「非法性行為」有以下定義：

「(1A) 就本部而言，任何人如何作出下列作為即屬作非法的性行為，亦只有作出下列作為方屬作非法的性行為——

(a)   作出非法的性交；

(b)   與一名異性的人作出肛交或嚴重猥褻作為，而該人是不可與該異性的人作出合法性交的；或

(c)   與一名同性的人作出肛交或嚴重猥褻作為。」

27.  本案涉及的是「性行為」，不是「非法性行為」。若將「非法」部份刪除，可見「性行為」的法律定義是包括「性交」、「肛交」及「嚴重猥褻行為」。上訴人與另一名女子的行為明顯是嚴重猥褻行為！

28.  雖則在此，本席知悉罪行詳情就「性行為」的英文版本是「性交」(sexual intercourse)。控方的案情撮要亦是指上訴人與一名女子「性交」。當時代表上訴人的黃大律師在結案陳詞時亦指「性行為」等同「性交」。在此情況下，為了對上訴人公平起見，本席在本案亦會將「性行為」等同「性交」。本席希望控方以後會沿用「性行為」的準確譯文(sexual act).

29.  本席認為，以女事主所形容的情況，及其後警方看到一已用過的避孕套由上訴人的褲管跌出，一無可抗拒的合理推論是上訴人與該另一名女子性交。若說是模擬性交，本席實看不出有何需要用避孕套！

30.  控方明顯已證實此元素。

31.  上訴人進行該性質猥褻、引起公憤行為的地方是否公眾能到達或公眾能目睹該有關行為的地方？及是否有兩名或以上在場人士目睹或有可能目睹該有關行為呢？

32.  女事主形容該後樓梯是位於戲院的大堂，以前是供客人於散場時離開之用。於案發當時，由於客人須「轉8 個圈」左右才到達地面，因此戲院不建議客人用該樓梯。該後樓梯已經不再用作散場之用。戲院的職員會於散場時指示客人從大門口離開。但該後樓梯並沒有封閉，她印象中亦沒有指示字句列明是不能使用。平時職員及清潔工人有巡查。該後樓梯是走火通路之一。

33.  戲院明顯是公眾地方。香港法例第 1 章《釋義及通則條例》第 3 條就公眾地方有此定義：

「『公眾地方』、『公眾場所』(public place)指——

(a)   公眾街道、公眾碼頭或公園；及

(b)   公眾繳付費用便可進入，或者公眾可以進入或獲准進入的劇院、各類公眾娛樂場所或其他公眾休憩場所；」

該後樓梯是在戲院內，除了散場時間，公眾人士可到達的地方。

34.  女事主及男同事雖是戲院職員，他們仍是「公眾人士」。他們當時身處的是公眾地方，與Walker一案的私人客廳不同，不能與身處私人客廳的兩名女童相提並論。在R. v. Cyril Mayling (1963) Cr. App. R. 102一案，被告在公廁內與另一名男子面對面各自自瀆的行為被兩名執行職務的警員目睹，有關警員是「公眾人士」此點並不被爭議。

35.  問題在於上訴人當時的有關行為是否被兩名或以上的人在場目睹或有可能目睹呢？

36.  證供顯示當男職員到達時，他祇見到上訴人拉上褲鏈，他並無目睹上訴人先前的行為。因此，雖然該男職員其後到場，他並非在上訴人作出有關行為時在場目睹或有可能目睹上訴人行為的人。證據不單不顯示該男職員有可能目睹，事實上他並無目睹該有關行為。因此，控方祇能證明女事主一人在場目睹該行為，未能證明「公德」此元素。

37.  基於上述理由，控罪(一)的定罪不安穩，上訴得直。

38.  就「猥褻侵犯」罪，本席有機會閱讀有關謄本(包括黃大律師在裁判官席前所作的結案陳詞及證人證言)。黃大律師在結案陳詞時已將辯方攻擊女事主證言部份一一向裁判官指出，裁判官亦作出考慮才作裁斷(裁斷陳述書第 61至65 段)。本席不認同上訴一方指女事主的證言有潛在不可能性。除了女事主的證言外，確無其他獨立證供支持她的證言。法律已就性罪行廢除「佐證」，裁判官根本毋須就「佐證」作自我指引。黃大律師在結案陳詞時亦無要求裁判官作出考慮。在本案而言，裁判官單憑女事主的證言定罪，並無任何不妥之處。

39.  上訴人突然向女事主施以祿山之爪，女事主驚慌害怕，一方面不知所措、一方面力求捉着該女子，不讓她成功逃脫；最終由於上訴人「非禮」她，她放手讓女子離開。裁判官就事實所作的裁斷，本席無理由干擾。

40.  控方是否已經證明上訴人有猥褻侵犯的意圖呢？

41.  裁判官在以下裁定：

「86. 在接納控方第一證人的證供後，法庭於事實上的裁決為，上訴人確實有在控方第一證人的左胸上大力擠了3-4次，並在其臀上擠了1次，這證明了侵犯的意圖，而一般思想正確的人對控方第一證人被侵犯胸部和臀部這些敏感的位置，必會視為猥褻，跟著，法庭必須考慮上訴人是否只是單單為了營救另一女子，而沒有猥褻的意圖。法庭認為如上訴人真的單單只想營救該女子，他只需要把控方第一證人推開或捉開她的手，決不會或需要向控方第一證人的胸部侵犯達3-4次，更不用繼而擠她的臀部，故唯一一個不可抗拒的推論，是上訴人必定有猥褻的意圖。」

42.  女事主確實指出她本人認為上訴人是想營救該另一名女子。究竟上訴人是否祇是想營救該女子而侵犯女事主？祇有他本人才真正知曉。本席認為「想營救他人作出侵犯」及「有猥褻侵犯意圖作出侵犯」兩者是可共存，而非只可任擇其一的。

43.  裁判官所作的考慮分析合情合理。本席完全認同他的裁斷。

44.  本席認為無理據顯示控罪(二)的定罪不安穩，上訴駁回。

結果

45.  控罪(一)：上訴得直，定罪撤銷。

46.  控罪(二)：上訴駁回，維持原判。