香港特別行政區 訴 董激

HCMA 97/2017

[2018] HKCFI 723

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2017年第97號

(原東區裁判法院刑事案件2016年第1456號)

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判案書

引言

1.  上訴人面對共8項控罪，分別為1項「非法使用名稱、 名銜、加稱或描述」罪[1] (控罪一) 及7項「未經註冊作中醫執業」罪[2] (控罪二至八) 。他否認全部控罪。經審訊後，暫委裁判官葉啟亮 (當時官階) (下稱「裁判官」) 裁定控罪一罪名不成立，但控罪二至八全部罪名成立。就每項控罪，裁判官判處兩個月監禁， 全部同期執行。

2.  上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。

原審概要

3.  裁判官在裁斷陳述書第2段開宗明義指出：

「 2. 根據控辯雙方的同意事實，被告從未在有關法例下[3] 註冊或表列為中醫師。本案的審訊議題，是被告有否如控方所指，作出有關行為，默示有中醫執業的資格 (控罪一) ，以及作中醫執業 (控罪二至八) 。本案屬被告與控方所指受害人 (控方第一證人) 在證供上『一對一』的案件，牽涉事實的爭議。」

控方案情

4.  本案所有控罪均發生於Let’s Spa 位於灣仔駱克道的店舖，控方第一證人黃女士為Let’s Spa的顧客。黃女士先後前往該店7次，日期為2015年8月18日 (控罪一及二) 、9月25日 (控罪三) 、10月2日 (控罪四) 、10月9日 (控罪五) 、10月16日(控罪六) 、10月21日 (控罪七) 及10月28日 (控罪八) 。期間由一名脊椎治療師 (即上訴人) 為控方第一證人進行「綜合痛症治療」。有關治療包括替黃女士把脈及「睇脷」、按摩、「推骨」及進行針灸等等 (控罪二至八) 。

5.  雖然上訴人從未註冊或表列為中醫師，但他曾向黃女士提及他在國內負責教一些中醫學生針灸，亦指他有一個中醫師傳授所有學識給他。他亦曾要求黃女士在一張「針灸治療同意書」上簽署。

6.  2015年8月18日當天，上訴人被推介首次接觸黃女士，他為黃女士由頸部一路按到脊椎尾做檢查。檢查前，上訴人為她把脈，每隻手聽了半分鐘，又幫她「睇脷」，歷時約3秒多。上訴人說黃女士身體很差，氣血兩虛，既不夠氣、亦不夠血。 黃女士當時覺得上訴人很準確，立即告訴上訴人自己之前曾小產。她亦有問上訴人，為何看完脷，便會知道她那麼多問題，並問上訴人其實是看哪裡而得知，上訴人回答：「我地呢啲中醫，一睇你條脷就會知道你個情況」 (控罪一) 。

7.  黃女士非常信任上訴人，在他的建議下，黃女士購買了一個10次「綜合痛症治療」的療程，價值9,380元及另一個10次的「針灸」療程，價值8,000元。

8.  答辯人在其書面陳詞中列表總結了上訴人在控罪二至八中的治療行為如下：

控罪	推骨／按摩	把脈	睇脷	針灸	診斷
二	有	有	有	沒有	氣血兩虛，既不夠氣、亦不夠血
三	有	有	有	有	氣血唔夠、個人比較虛
四	有	有	有	有	血氣唔夠、身體虛弱、濕重
五	有	有	有	有	氣血不夠、比較弱、比較差
六	沒有	有	有	有	氣血不好，不夠氣
七	沒有	有	有	有	「脾」比較弱
八	沒有	有	有	有	肝鬱

9.  控方第二證人是胡小玲中醫師。她以專家證人身份作證，就住黃女士向警方提供的口供資料內容提供中醫專業意見，以協助法庭決定上訴人是否涉及非法作中醫執業。

10.  胡中醫師以專家證人身份作供，其書面專家意見，以《刑事訴訟程序條例》第65B條呈堂，胡中醫師在庭上亦就她的專家意見作進一步解釋。簡而言之，她在其書面專家意見解釋：

(a)  上訴人為黃女士「睇脷」，又指「我地呢啲中醫，一睇你條脷就會知道你個情況」，是透過中醫「舌診」了解病情；

(b)  上訴人為黃女士把脈及按她背部的骨，是透過中醫的「切脈」及「按診」了解病情及症狀；

(c)  上訴人為黃女士作出的診斷指黃女士「好虛、好唔夠氣、好弱」和「濕同氣血兩虛」，是分別從中醫學的八綱辨證、病因辨證和氣血辨證的角度評估她的身體狀況；

(d)  上訴人為黃女士作出肝鬱的診斷是診斷屬中醫學的鬱病的一種；

(e)  上訴人為黃女士診斷「尾龍骨，向一邊傾斜同移位」是屬於中醫骨傷科的疾病「尾椎骨錯縫」；

(f)  針灸療法是中醫針刺的常用手法，以中醫理論為指導，運用毫針通過一定的手法，刺激人體不同穴位，以疏通經絡氣血，恢復及調節人體臟腑氣血經絡的功能，從而防治疾病或調節人體機能狀態。

(g)  總結而言，胡中醫師認為證據顯示上訴人非法作中醫執業。

11.  胡中醫師在庭上表示，針灸是中醫其中一種治病方法，但由於可能有風險，因此需要接受專門的訓練，才能施行針灸。在針灸拔針後，有可能會因為在拔針的時候把血管弄破，而引致有關地方出現腫或瘀的情況。胡中醫師表示按診是中醫學法，中醫的推拿及按摩，是一般的中醫療法。當被詢問按壓是否中醫獨有，胡中醫師表示根據她的經驗，按壓在中醫是很一般及常見的情況。胡中醫師進一步補充，從整體過程來看，從診斷、檢查、治理，以及根據中醫理念斷症，這必然是中醫作業的範疇。另外，若果在把脈、「睇脷」、斷症為血虛、氣虛、濕重的情況下，而作出的按摩，從整體過程來看，這按摩亦必然是中醫的作業。

辯方案情

12.  上訴人沒有作供，亦沒有傳召辯方證人。辯方不爭議上訴人的身份，爭議點是上訴人是否默示有中醫執業資格和作中醫執業的行為。

13.  根據辯方向黃女士指出的辯方案情，在控罪一及二當日，上訴人從來沒有作出把脈、「睇脷」等中醫應診行為。他在向黃女士推銷「綜合痛症療程」時，只說會針對她背部和脊椎替她做推拿，從來沒有說過需要做針灸。辯方否認上訴人有告訴黃女士他有中醫經驗，或有中醫資格，或於國內有教授任何中醫學生。其後，黃女士聲稱有接觸過上訴人的日子，上訴人並沒有在任何這些時間作出把脈、「睇脷」，諸如此類的中醫應診行為；亦沒有在任何時間，對她施行任何針灸，亦沒有在這些時間內，對她說過，自己在國內有中醫資格，亦沒有說過在國內有學生、助手等的說話。

14.  此外，辯方指出控罪五當日，黃女士有向上訴人說過治療沒有大改善，當時上訴人只是說Let’s Spa有一個註冊中醫師，可以幫她針灸。辯方的說法是，上訴人由始至終只是替黃女士進行脊椎背部推拿，並沒有向她施行任何中醫醫術。黃女士捏造上訴人行醫的情況，原因是她於2015年11月7日，在未有與其丈夫商量的情況下，再於銅鑼灣分店花了港幣38,000元購買療程， 這對她造成一定財政壓力，或許她丈夫事後得悉這事，感到不悅。

裁斷理由

15.  裁判官在分析證據前提醒自己相關的法律指引。

16.  裁判官在分析前指出黃女士在盤問下承認她在2015年8月12日至11月7日的短短三個月時間內，累積消費了超過港幣10萬元，辯方陳詞這對她有一定經濟壓力，可能令她有動機誣衊上訴人。裁判官亦討論辯方對黃女士的證供作出多項批評，並詳細地逐點分析。

17.  經考慮後，裁判官認為黃女士的證供清晰、肯定及沒有迴避，亦沒有內在不可能或不合理的地方。所以，裁判官接納控方第一證人為誠實可靠的證人，並接納她的證供，賦予比重。另外， 裁判官亦接納了胡中醫師的專家意見並給予比重。

18.  就控罪一，裁判官認為單憑在2015年8月18日上訴人曾經說過「我地呢啲中醫，一睇你條脷就會知道你個情況」這句說話，連同他當天說這句話之前或之後的行為及其他環境證供一併考慮，並不足以證明上訴人默示他是表列中醫、註冊中醫或註冊中醫師。因此，裁判官裁定上訴人所面對的控罪一，罪名不成立。

19.  就控罪二至控罪八，裁判官需要考慮上訴人在每項控罪當天是否有「作中醫執業」的行為。

20.  根據《中醫藥條例》，「作中醫執業」的釋義是：

「……以下任何作為或活動，即應用在全科、針灸或骨傷方面的傳統中醫藥學為基礎，以—

(a) 診斷、治療、預防或紓緩任何疾病或任何疾病的的症狀；

(b) 開出中藥材或中成藥的處方；

(c) 調節人體機能狀態，

而“中醫執業”(Chinese medicine practice, practice of Chinese medicine) 亦須據此解釋；」

21.  有關控罪二至控罪八，裁判官考慮了每一次上訴人對控方第一證人所作的行為，又考慮了胡中醫師的專家意見。裁判官裁定控方在毫無合理疑點下，證明上訴人在控罪各日子作中醫執業，裁定控罪二至八罪名成立。(見裁斷陳述書第60 – 82段， 上訴宗卷第37 – 41頁)

定罪上訴理由

22.  (一)  裁判官錯誤地將傳聞證供納入，並且依賴該等不應被納入之證供為依納證供，此舉乃關鍵性不妥當之處。該等傳聞證供全部來自控方第一證人，內容涉及多名沒有被傳召作供的人士，包括涉案公司旗下灣仔分店的兩名員工、銅鑼灣分店的5名員工，以及替控方第一證人錄取口供的警員。

(二)  鑑於上述內容屬傳聞證供，原審裁判官在作出裁斷時，卻極之倚重該等傳聞證供，故該關鍵性不妥當之處，導致各定罪之裁決不安全及不穩妥。

(三)  裁判官錯誤地引用香港特別行政區 訴 黃麗儀 [4]，拒絕考慮辯方所提出的關鍵性疑點 (即有關上訴人只是推銷「針灸療程」，實際施行針灸是由涉案公司的註冊中醫作出) ，並指本案沒有證據顯示上訴人推銷療程時能否分佣、佣金是如何計算。在控方沒有傳召相關員工作供的情況下，原審裁判官拒絕考慮案中關鍵性疑點，形同把控方的舉證責任顛倒在上訴人身上。

(四)  裁判官在控罪一的裁決，與控罪二至八的裁決，邏輯上並不一致，而不一致的程度是不可能合理地闡明的。

(五)  裁判官接納控方第二證人的證供並賦予比重時，錯誤地純粹基於其專家身份沒有爭議，但沒有考慮其證供的可靠性，亦沒有充分地考慮或分析辯方於盤問時提出的質疑，包括按摩是否中醫獨有，是否使用按摩二字便必然是中醫範疇等。

(六)  裁判官在作出口頭裁決時：

(1) 錯誤地沒有分別及獨立地考慮每一個指控的行為，是否均是足以達到《中醫藥條例》第2條釋義中「作中醫執業、以中醫方式行醫」的要求，或每一個指控的行為是如何應用在該條例下的第 (a) 至 (c) 項；

(2) 錯誤地直接引用控方第二證人不應作出、不應被接納的法律性結論；並

(3) 與後來撰寫的裁斷陳述書出現矛盾。

基於上述各點，定罪判決之決定乃不安全及不穩妥，並且有關鍵性不妥當之處。

討論

第一及第二項上訴理由

23.  此兩項上訴理由都是有關裁判官在裁判過程中將一些沒有被傳召的人對黃女士的說話 (傳聞證供) 納入考慮去逐一反駁辯方所提出的疑點。

24.  上訴方指本案沒有任何證供顯示該等人士對黃女士所說是否屬實，更沒有證據顯示該等人士存在與否。

25.  上訴方又指在黃女士的主問過程中，辯方曾多次反對控方問及這些傳聞證供，但控方指他們不知道黃女士將會如何作答，又指他們不是依賴該等傳聞證供的真實性。上訴方陳詞指無論如何裁判官已經無可避免地聽了大量的傳聞證供。然而他在裁決時，卻沒有提供接納及依賴該等傳聞證供的理由。

26.  本席認為上訴方在此兩項上訴的批評並不成立。他們所指的傳聞證供的納入目的並非顯示那些證供內容的真實性而只是用來考慮及解釋黃女士在聽到這些說話的內容後她為何會出現一些決定或行為。在法律上，以此基礎來接納一些傳聞證供考慮是絕對容許的，並無不妥。

27.  正如答辯方在回應此兩項上訴理由時舉例指出：

「 31. 又例如銅鑼灣分店的陳小姐向PW1保證會讓姚醫師為PW1治療，又保證可以將PW1之前在灣仔店的套票轉到銅鑼灣分店使用，不論最後陳小姐是否有這樣做 (是否有這樣做PW1可以給予直接的證供) ，有關的對話可以解釋為何在上訴人多次療程無效後PW1仍然在銅鑼灣分店購買新的療程。當中的重點是陳小姐是否曾向PW1說過上述說話，這是裁判官可以作出的事實裁定，而不是陳小姐所說內容的真確性，所以與傳聞證供的原則無關。」

28.  至於上訴方提及沒有證據顯示這些人士是否存在並不重要。正如前所述，控方並不是依賴那些證人的說話的內容，那些證人的說話只是黃女士在作證時在主問甚至大部分在盤問下才提及。控方並不一定在開審前知道這些對話內容，更遑論曾就這些說話內容再向個別人士調查澄清。無論如何，控方並不依賴這些人士的證供，所以沒有需要逐一傳召他們出庭。如辯方肯定，黃女士的轉述是無中生有，他們大可考慮自行傳召這些人士作為辯方證人反駁黃女士的證供，況且那些人士當中，絕大部分是相關的職員，上訴人接觸這些證人絕無困難。

29.  上訴方這兩項上訴理由並不成立。

第三項上訴理由

30.  在此項上訴理由中，上訴方陳詞指出在審訊時，辯方提出的關鍵性疑點是，若上訴人真的在「綜合痛症治療」裡進行針灸，他在這療程尚未完成時，推銷黃女士購買一個價錢較低的「針灸療程」是不合理的，原因是當「綜合痛症治療」完成後，若上訴人推銷黃女士再購買同一價錢的療程的話，他的得益會較大，同樣地他亦可以在「綜合痛症治療」替黃女士進行針灸。辯方提出，較有可能的事實是，上訴人只是推銷「針灸療程」，實際的針灸是由Let’s Spa 的註冊中醫作出。

31.  在口頭裁決時，裁判官引用香港特別行政區 訴 黃麗儀，指：

「一名嫌疑犯犯案時的行為是難以以常理估計，可能性甚多，法庭不必考慮這問題」 (上訴方強調)

然後拒絕考慮辯方所提出的關鍵性疑點，並指本案沒有證據顯示上訴人推銷療程時能否分佣、佣金是如何計算。但裁判官在裁斷陳述書的第 52(2) 段中卻刪減了引用黃麗儀 案這一部分。

32.  上訴方在陳詞指黃麗儀 案的判詞原文是針對一名嫌疑人在犯案後的行為而不是犯案時的行為，認為裁判官在法律原則上犯錯。

33.  至於裁判官所提及案中沒有證據顯示上訴人在推銷療程時能否分佣和佣金如何計算，等同要求上訴人提出證據證明此等事項及解釋為何應接納黃女士的證供，這做法對上訴人極不公平。而且上訴方又提出在證物93A和95A兩張發票上都印有上訴人的英文縮寫「DYLAN」，因此上訴方陳詞認為辯方的有關質疑是有證據基礎，並不是毫無根據。

34.  本席認為裁判官在口頭陳述時引用黃麗儀一案，目的旨在反駁辯方所提出的所謂疑點，認為上訴人為何推銷「針灸療程」的原因可以是很多，因此上訴人的說法不能被說成不合理。 雖然本席同意黃麗儀 案所談及的「一名嫌疑人犯案後的行為很難以常理估計」，但同理，一名嫌疑人在犯案時的各種行為也是難以估計。裁判官引述案例時可能並不完全準確，但他將該判決背後的精神引伸到「犯案時」也沒有不妥。本席認為上訴方斟酌「犯案後」與「犯案時」的分別是捨本逐末。至於上訴方批評裁判官將舉證責任顛倒在上訴人身上也是矯枉過正。另外，本席亦同意，裁判官指案中沒有分佣和佣金的證據只是客觀事實，屬中性的描述。上訴方不能將此情況與法庭要求及預期辯方舉證這方面的證據的情況混為一談。

35.  裁判官在裁斷時指出：

「 再者，根據黃女士的證供，被告於2015年10月9日，告訴她若使用『針灸療程』進行針灸，比起她使用本來的『綜合痛症治療』療程便宜。被告在黃女士未用完『綜合痛症治療』療程前，以較便宜的價錢吸引她多買個『針灸療程』，這個做法作為銷售手法而言，實在不足為奇。」 (裁斷陳述書第52(2) 段；上訴宗卷第32頁)

本席完全同意他的分析。

第四項上訴理由

36.  本席認為此項上訴理由並不成立，理由是上訴方明顯錯誤解讀裁判官在控罪一的無罪裁決理由以致他們認為有關的裁決與其餘控罪出現不一致。

37.  裁判官在裁決控罪一時特別引用《中醫藥條例》第 108(1)(b)(ii) 和 108(1)(b)(iii) 條，條例列明所針對任何人「虛假地……默示」他是表列中醫或註冊中醫，因此本席同意答辯人的陳詞指出「單單證明上訴人默示自己是有中醫背景或是中醫並不足夠證明控罪一」。換言之，即使裁定上訴人控罪一罪名不成立，也不代表裁判官否定了上訴人向黃女士默示自己是一位中醫或有中醫背景。這點非常重要，亦因此解釋接著下來裁判官在其餘控罪的裁決與控罪一沒有不一致也絕無抵觸。裁判官認為上訴人在第一次與黃女士見面時向黃女士表示會為她「把脈」和「睇脷」並自稱自己為中醫也不足夠已對上訴人非常公平，顯示裁判官非常專業和謹慎。

38.  但明顯地在該次的接觸，上訴人已經至少想表示自己是有中醫的背景，而在控罪二至八，裁判官將「把脈」和「睇脷」裁斷為中醫診斷行為是基於胡中醫師的專家證供，並無不妥。

39.  此項上訴理由不成立。

第五項上訴理由

40.  在此項上訴理由中，上訴方批評裁判官在處理胡中醫師的專家證人證供時只考慮她的專家身分卻沒有考慮其證供的可靠性。上訴方列舉胡中醫師在盤問時無法回答辯方提問按摩是否中醫獨有。其次由於胡中醫師沒有與黃女士見面，胡中醫師的意見只是基於黃女士的一份口供，上訴方因此認為她的專業判斷並非建基於全面和客觀的資料。況且，胡中醫師的證供只能說針灸、按診是一般的中醫療法。

41.  胡中醫師的專家證供來自她的中醫專業訓練背景和經驗，結合黃女士的口供描述她接受上訴人治療的經過，並無不妥。除非黃女士在口供的描述有不足之處，否則即使沒有與黃女士見面亦無不可。

42.  根據她的專家證供，明顯地她是依據中醫的理論及實踐去分析上訴人的治療行為，其中包括「睇脷」、把脈、按背骨和針灸等等。最後分析才得出認為上訴人是進行中醫治療行為的結論。至於胡中醫師在被盤問時表示難以就「泰式按摩」給予其專家意見，更顯示她的證供持平，不會胡亂就一些專業範疇以外的事情妄加評論。

43.  無論如何，即使胡中醫師並未能回答按摩是否中醫獨有的治療也不會削弱她證言的可靠性。因為她的結論並非純粹建基在按摩的單一行為上，而是綜合整體的情況及不同的行為。

第六項上訴理由

44.  在此項上訴理由中，上訴方批評裁判官採納胡中醫師的法律性結論，及在口頭裁決時沒有分別及獨立考慮就每一條控罪的行為，只是在書面裁斷陳述書中才解釋。

45.  答辯人的回應是控罪二至八是發生在不同案發日期，在裁斷陳述書中裁判官已經分別就每一項控罪作詳細的分析。即使在口頭裁決中，裁判官亦有再講述每一次上訴人的行為，可見裁判官是分別和獨立地考慮7項控罪，而不是如上訴方所言只是盲目跟從胡中醫師的結論。

46.  本席認為裁判官在口頭裁決中並不需要詳細列出他的裁決理由，因此若上訴方以此來批評裁判官沒有充分考慮本案每一控罪的行為是說不過去的，特別是在書面的裁斷陳述書，裁判官已經詳細列出每一項控罪的行為和他的考慮。

47.  本席不同意上訴方所指胡中醫師只憑黃女士口供中所用的用詞便假定了上訴人的行為是中醫範疇，這說法無視當中的分析，以偏概全，尤其是上訴方只依賴一些行為並非中醫獨有便批評胡中醫師的意見和份量。由始至終，他們只能提出按摩這一情況並非中醫獨有，但本席已經指出本案所指有關上訴人的行為並非單指按摩，「按診」只是其中一項治療方法。相反當其他的中醫治療行為出現在本案中，胡中醫師將本案的按摩亦同時列為是傳統中醫學為基礎的按骨方式，結論「按診」是絕對合情合理的分析。裁判官對胡中醫師的意見賦予比重絕無不妥。

48.  正如答辯人在書面陳詞中正確地指出：

「 54. 在香港特別行政區 訴 陳維揚HCMA 191/2010一案中，高等法院原訟法庭法官張慧玲指出:-

『裁判上訴是以『重審』方式，依據在原審裁判官席前的證供證據(另若上訴庭批准新加證據亦列入依據之列) 進行：參看案例周[時彬] 訴 香港特別行政區。就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，上訴庭不能依據書面謄本認定證人是否可信可靠：案例Raymond Chen v HKSARFACC 1/2010。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪是會不安穩的。』

55.   總括而言，答辯人的陳詞是本案有充分證供支持控罪二至八，裁判官在審訊時有耳聞目睹的優勢，他有權接納PW1的證供及採納胡中醫師的專家意見，當中沒有不穩妥的地方需要上訴庭干預。」

結論

49.  定罪上訴理據無一成立，駁回上訴，維持定罪原判。

判刑上訴理由

50.  (一)  裁判官於考慮應否判處緩刑時，錯誤地裁定緩刑需要「特殊因素」，但是在Secretary for Justice v Wade [2016] 3 HKC 274，上訴法庭指出，除了在牽涉某些指定控罪的案件，法庭在考慮緩刑時，不必視乎有否「特殊情況」。

(二)  裁判官於量刑時，沒有考慮以下法律原則：

(1) 在AG v Ng Sai Man [1994] 1 HKCLR 151，上訴法庭亦指出，若不需要判處很長的監禁，也許甚至不須要對犯案者判處監禁刑罰；

(2) 在HKSAR v Chan Chi Ming and another [2003] 3 HKLRD 654 ，上訴法庭指出，一般而言，法庭是盡量不會對初犯者判以具阻嚇性的刑罰。

新增證據

51.  針對刑期上訴，2017年4月28日，上訴人根據《裁判官條例》 (第227章) 第118條第1(b) 節以及《刑事訴訟程序條例》(第221 章) 第83V條第1(a) 節，向法庭遞交一份動議通知書，申請存檔一份由他作出的誓詞，希望法庭批准將他在內地獲得的醫學訓練及相關資歷作為新增證據，呈堂並於量刑上訴時納入考慮。

52.  上訴人提出的新增證據是4張分別由中推聯合 (北京) 醫學研究院、廣東省中等職業學校、廣州中醫藥大學，向上訴人發出的畢業證書，該等證書顯示了上訴人曾接受相關的中醫醫學訓練，並於2014年1月始獲頒發相關的資歷證明。

53.  上訴人在誓章的第6及7段解釋了他在原審時未能呈堂的原因，並在誓章的第8至10段闡述新增證據的重要性。

54.  答辯人認為上訴人沒有合理理由解釋為何未有向下級法庭提及該些證據，而且新證據在下級法庭未必獲得接納。答辯人反對上訴人新增證據的申請。

討論

55.  上訴人在誓章中指沒有於審訊時呈上相關證書是因為他在來港時認為那些證書不會有用又怕遺失，所以留在國內家中，故此在原審時未有披露。後來在上訴時他委託了另一律師事務所處理上訴，新接手的律師向他查問曾否修讀中醫課程，上訴人才安排親友到家中取回有關證書。

56.  就上訴庭在甚麼情況下可接納新增證據，終審法院在Mohammad Mahabobur Rahman v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 20已清楚指出，上訴法庭須在符合下列條件的情況下才接納新增證據：

(a)  新證據相當可能可信；

(b)  新證據在下級法庭本將已獲接納；

(c)  新證據與上訴所涉的爭議點有關；

(d)  有合理理由解釋為何未有向下級法庭提交該證據；及

(e)  法庭信納該證據將構成上訴理據。

57.  答辯人陳詞認為上訴人的情況並不符合上述條件。主要的批評為上訴人沒有理由在求情時對自己曾讀中醫一事沒有提及供裁判官考慮。

58.  本席認為裁判官在量刑時，多次指出上訴人在沒有接受過醫學訓練，或擁有任何相關資歷的情況下，作出診斷及施行針灸是本案嚴重的地方。因此，上訴人所提出的新證據與有關其刑期上訴的爭議點是高度相關。

59.  本席在閱讀過有關4張的證書後，認為這些證書表面可信屬上訴人所持有，亦可協助上訴人作為輕判請求的根據。雖然答辯人認為上訴人在求情時沒有將此等證書呈上供裁判官考慮並不合理，但由於在原審時，辯方的立場一直否認曾對黃女士施行針灸治療，辯方當時的法律代表有可能沒有考慮到這些針灸課程證書雖然與上訴人的辯護立場不利，但就對其判刑有很大協助。無論如何，上訴方在陳詞亦指，由於沒有得到原審時代表上訴人的律師的專業意見，所以上訴人才沒有提交這些證據。直至到申請上訴時，上訴人另外委託另一律師行，上訴人才被問及是否曾接受中醫訓練。到此時，上訴人才指示家人回鄉家中取回證書。

60.  本席認為上訴人的解釋不至於完全不合理，由於該些證據的確能協助他有關定罪的上訴，本席認為不應剝奪上訴人將相關證據新增呈堂以供考慮的機會。不過由於其中一張證書 (A4) 顯示在案發時上訴人仍未修讀完畢，所以本席不批准該份證書新增呈堂，其餘3份 (A1 – A3) ，本席批准呈堂。

判刑理由

61.  答辯人在書面陳詞中詳細交代了裁判官的判刑理由如下：

(1)  上訴人過往沒有犯罪記錄；

(2)  他在國內出生，2014年11月來港定居，之後在Let’s Spa工作，月入一萬多元；

(3)  上訴人代表律師指本案沒有證據顯示，上訴人在事件上有直接或很大的直接得益，亦沒有證據顯示，上訴人故意為了謀利，而妄顧他人身體健康和安全，使用不良的手法和醫術胡亂診症；

(4)  即使控方第一證人有腳痛的情況，本案沒有證據顯示控方第一證人身體受到很嚴重的影響；

(5)  上訴人在判刑時希望能以緩刑的方式處理；

(6)  裁判官在參考了多宗案件後，認為：

(a) 非法作中醫執業或同類相關控罪，並沒有判刑指引。法庭判刑時須根據每宗案件的案情和被告的背景及求情理由等因素來決定；

(b) 非法行醫是嚴重罪行，原因是行醫和其他行業不同，非法行醫會直接影響市民健康，甚至性命安全。以非法行醫而言，不應將中醫、西醫作區分， 不論是中醫或西醫，在無牌行醫的情況下對市民生命健康均會構成影響。 (見香港特別行政區 訴 張文旗 [5] 及香港特別行政區 訴 黎修鎰 [6] )。

(7)  本案沒有證據顯示上訴人曾接受任何醫學訓練或擁有任何醫科資格。上訴人在沒有醫學方面的訓練下，診斷控方第一證人氣血兩虛和底骨有問題，並告訴控方第一證人底骨問題引致她小產，及表示有能力醫治她，著她購買「綜合痛症療程」和「針灸療程」，為她進行按摩、推骨和針灸的中醫治療。

(8)  雖然沒有證據顯示，控方第一證人購買這兩個療程，令上訴人有任何直接得益，但控方第一證人無疑是信賴上訴人的中醫專業，在聽取上訴人的建議下，購買有關療程。裁判官不接納辯方所指，指本案不涉及使用虛假銷售手法、妄顧生命安全的手法做診斷。

(9)  第一控方證人表示她於2015年10月28日進行針灸時，手部和腳部感到痛楚。胡中醫師的證供表示，針灸涉及風險，因此需要接受專門的訓練，才能施行針灸。上訴庭亦在盧鎰昌 [7] 案亦指出，該案被告在沒有接受過針灸訓練的情況下，向受害人施針，是十分危險。因此，上訴人在沒有相關資歷的情況下，對控方第一證人施行針灸，是本案嚴重的地方。

(10)  本案沒有證據顯示上訴人有組織，有系統地安排自己定期及恆常地無牌行醫，亦沒有證據顯示他無牌行醫是助長其他業務 (如張文旗 案中被告的保健食品生意)或獲取其他額外得益。

(11)  本案中，上訴人為控方第一證人針灸的部位，包括腹部、手板、手背、小腿、腳面、盤骨接近臀部側，以及背部。

(12)  本案案情嚴重，監禁是唯一恰當的判刑選擇。

(13)  考慮到上訴人的個人背景及他並沒有任何刑事定罪記錄，以及本案案情及同類型案件的判刑後，裁判官認為控罪二至八每項控罪恰當的量刑是兩個月。裁判官找不到任何特殊因素以容許刑期暫緩執行。而且判處緩刑只會發出錯誤訊息，令公眾以為犯了這類性質嚴重的控罪，仍可以得到法庭輕判，而不用付出很大的代價。由於該7項控罪發生於7個不同日期，理應可分期執行，但經考慮整體量刑原則，以及7項控罪均涉及同一宗病人個案的中醫執業，裁判官認為，判處7項控罪的刑期全數同期執行是合適的，故總刑期為兩個月。

62.  本席同意非法行醫屬嚴重罪行，由於無牌行醫的情況對市民健康可能會構成影響。然而，每宗案件都有不同的案情，正如裁判官在判刑理由中亦同意「法庭過往就非法作中醫執業或同類相關控罪，因應每宗個案的情況，判以不同形式的刑罰，包括非監禁式刑罰及監禁式刑罰。」。

63.  裁判官認為將上訴人處以即時監禁是唯一的判刑選擇。他指出本案沒有證據顯示上訴人曾接受任何醫學訓練或擁有任何醫科資格。他亦援引上訴庭在黎修鎰 案中指出，假若非法行醫的人士完全沒有醫學訓練，非法行醫的後果會更為嚴重，亦可能會導致更重的判刑。

64.  裁判官又指出他不能同意辯方所指本案不涉及使用虛假銷售手法、妄顧生命安全的手法做診斷。理由同樣是因為黃女士無疑是信賴上訴人的中醫專業，才聽取他的建議購買療程。

65.  但裁判官在作出上述結論前並未被告知上訴人在國內曾修讀並完成一個為期三年的中醫學全日制課程 (見A2) ，亦有修讀一些短期的針灸課程 (見A1及A3) 。

66.  因此，裁判官在決定本案的嚴重性是由於見到上訴人從未接受任何中醫訓練這背景作考慮基礎，因而出現了偏差。

67.  當然，若上訴人在沒有接受過專門訓練下向黃女士施行針灸是不負責任及十分危險。但由於上訴人曾接受過中醫的訓練及擁有針灸的知識，因此案情嚴重性便有了很大程度的降低。

68.  無論如何，裁判官在判刑時亦十分持平地指出：

「 99. 本案的確沒有證據顯示，黃女士的身體受到很嚴重的影響。雖然黃女士表示，她於2015年10月28日進行針灸時，手部和腳部感到痛楚，及後她於2015年11月19日到威爾斯親王醫院看醫生，證實有關節炎，但沒有證據證明，她這些症狀與被告所提供的針灸等治療有直接關係。

……

101. 本案沒有證據顯示，被告如張文旗 案的被告，有組織、有系統地安排自己定期及恆常地無牌行醫 (張文旗 案的被告自行租用單位，每月來港三至五日行醫) ，亦沒有證據顯示被告無牌行醫，是助長其他業務 (如張文旗案中被告的保健食品生意) 或獲取其他額外得益。

102. 本案中，被告為黃女士針灸的部位，包括腹部、手板、手背、小腿、腳面、盤骨接近臀部側，以及背部，相比盧鎰昌 案，本案被告並沒有在受害人的下體施行針灸。

103. 周書文及另四人 [8] 案，控方沒有就有關刑期提出覆核或上訴，四名上訴人亦沒有就原審裁判官判處緩刑的決定提出上訴，上訴庭就該案的判詞，亦沒有列明原審裁判官作此決定的原因。可以肯定的是，本案並不是該案第五上訴人的情況，即參與安排其他人在中醫院行醫，本案被告行為的嚴重性，較該案第五上訴人的行為低。」

69.  然而，由於裁判官認為上訴人沒有任何中醫訓練的背景及知識非法行醫，所以仍然要處以即時監禁兩個月，他又認為案中沒有任何特殊因素可以准許刑期緩刑執行。

70.  上訴方引用上訴法庭在Secretary for Justice v Wade指出，除了在牽涉某些指定控罪的案件，法庭在考慮緩刑時，不必視乎有否「特殊情況」。

71.  在Wade案中，上訴法庭在決定以緩刑令處理時考慮到以下各點：上訴人干犯控罪時車速很慢，案件沒有人受傷，對其他車輛造成的損失相對來說為低。上訴人75歲，健康情況不好， 擁有非常良好的駕駛記錄，不單止沒有任何刑事定罪記錄，更有正面良好品格。基於以上理由，上訴法庭認為適合命令該案的監禁刑期緩刑執行。

72.  上訴方的陳詞是，本案的情況和上訴人個人背景，都是法庭可以加以考慮以緩刑作為懲處的因素，而這些因素，正如Wade案所指，不必是一些「特殊情況」。

73.  其次，裁判官認為判處緩刑只會發出錯誤訊息，但上訴方陳詞指這顯然是原則上的錯誤。緩刑令的本質是等同監禁，上訴人過往沒有任何刑事定罪記錄，緩刑令不但使他留有案底，他違反緩刑令的話，他也需要被監禁。再者，判處緩刑的同類型案例亦不只一宗，在香港特別行政區 訴 周書文及另四人，案中的第一、第二和第三被告都是被判以緩刑令。雖然在該案中控方沒有就有關刑期提出覆核或上訴，但可以肯定的是，以緩刑方式懲罰干犯本罪行的人是可行的選擇。

74.  上訴方另外也指：

(1)  裁判官於量刑時沒有充分或沒有考慮以下法律原則：

(a) 在AG v Ng Sai Man [1994] 1 HKC 151，上訴法庭亦指出，若不需要判處很長的監禁，也許甚至不須要對犯案者判處監禁刑罰。

(b) 在HKSAR v Chan Chi Ming and another [2003] 3 HKLRD 654，上訴法庭引用Ng Sai Man案並指出，一般而言，法庭是盡量不會對初犯者判以具阻嚇性的刑罰。在該案，上訴法庭平衡公眾利益和該案兩名上訴人的背景後，認為原審裁判官應先考慮索取社會服務令報告。

(2)  這兩宗案例雖然是一般性的法律原則，但法庭過往就非法作中醫執業的罪行，亦曾判以非監禁式的刑罰。在香港特別行政區 訴 郭振耀 [9] 一案，該上訴人為喬裝病人的警員按壓腰和頸，以作診斷，並替他在有關部位敷中藥。審訊後，原審裁判官判處罰款5,000元。 該案的上訴人雖然只有就定罪提出上訴，但同樣地，可見本罪行並非必需判以即時監禁式的刑罰。

(3)  本案的上訴人不單是初犯者，過往更沒有任何刑事定罪記錄，加上上文所述的情況，上訴人的陳詞是，罰款和社會服務令均是本案合適的判刑選擇。

75.  答辯人的立場是上訴人的刑期非明顯過重，而是明顯過輕，他們更提出要求本席考慮根據《裁判官條例》 (第227章) 第119條改判更重的刑罰。

76.  答辯人提出即使上訴人有基本中醫知識亦不會對本案的嚴重性有關鍵的影響。他們引述上訴庭在黎修鎰 一案中所述：

「 26. 申請人醫科畢業，甚至在國內有良好行醫記錄，但這並不構成非法行醫的求情理由。一般而言，非法行醫的人士都應曾受過醫學訓練或擁有某些醫科資格，否則該等人士不可能從事非法行醫。但該等人士的醫學訓練或醫科資格並非香港認可，其水平亦不能有效監管。假若非法行醫的人士完全沒有受過醫學訓練，非法行醫的後果會更為嚴重，亦可能會導致更重的判刑。」

77.  另外，答辯人亦在陳詞中依賴香港特別行政區 訴 李麗娟 [10]一案。在李麗娟 一案，上訴人承認一項「未經註冊而作中醫執業」罪。承認案情指上訴人在一樓宇中並非身為註冊中醫而替人進行針灸。警員假扮顧客進入該樓宇，處所內除上訴人外， 還有超過十位其他人士，他們部分身上插有銀針。上訴人為該警員把脈及斷症，並介紹他服用一些草本葉類、果皮和薑塊燒水服用。 上訴人承認向在場的人士施針，在場被施針者共有6位，留針 (即插在身上的針) 數目由兩支至83支不等，總共266支。上訴人亦向受治療人士收費，基本上根據施針數目計算，每位收取30元至100元。

78.  在該案，上訴人過往並無任何刑事定罪記錄，她只曾接受數月的正式教育。她曾任職工廠工人，沒有接受正規的中醫、 中藥或針灸訓練。主任裁判官聽取輕判請求後，以六個月監禁作為量刑起點，扣除三分之一認罪刑罰扣減，以及因上訴人的良好品格及身體狀況給予上訴人進一步的14天減刑，最後，他判處上訴人監禁三個月零兩星期。

79.  在李麗娟 一案，上訴方批評主任裁判官錯誤地拒絕頒下緩刑令，亦未有考慮到本案上訴人均依賴的Chan Chi Ming及Ng Sai Man的法律原則。

80.  有關緩刑令方面，高等法院原訟法庭陳仲衡暫委法官指：

「 46. 綜觀上訴方就著緩刑令的陳詞，本席認為案件不涉及商業金錢利益考慮、上訴人不知悉自己無牌行醫所涉及的風險、上訴人具有良好品格、她年紀不輕、身體健康狀況欠佳、她表現悔意、重犯機會低，上述種種，不論個別考慮或綜合而言，均不能構成對上訴人判以緩刑令的例外情況。」

81.  本席認為每宗非法無牌行醫涉及的案情需要個別考慮。上訴庭因而沒有訂下判指引，亦沒有表明一定要判處即時監禁。

82.  答辯人在陳詞時提出多宗案例又指李麗娟 案與本案嚴重性相若但本席不能同意。事實上，在該案的上訴人同時向6位人士施針，留針的數目由兩支至83支不等共有266支，而本案雖然涉及7項控罪，但只是不同日期， 亦只涉及黃女士一人，施針的情況也未見有如此嚴重。況且該案上訴人是沒有正規中醫或針灸訓練，因此其嚴重性絕不可以與本案上訴人相提並論。

83.  至於黎修鎰 案，案中的情節更涉及上訴人非法行醫診治的病人在療程中接受注射後在診所內突然去世，雖然法醫官將死者的死因列為「未能確定」，但在這情節下，上訴人被判以兩年監禁，上訴庭是在駁回他的減刑上訴才提出答辯人引述那段判詞。

84.  本席認為裁判官判處上訴人兩個月即時監禁是考慮到上訴人過往沒有中醫資歷或針灸訓練背景。然而，由於新增證據的顯示，此項因素已不復存在。在重審的角度考慮下，加上裁判官亦已接納案中也有不少情況對上訴人有利(見上文第68段)，因此，本席認為在本案，有關的即時監禁應可判處緩刑代替。本席亦認為緩刑亦是一種監禁刑罰，對從未服刑的上訴人亦已有一定阻嚇作用。

命令

85.  刑期上訴得直，改判監禁兩個月，緩刑18個月。上訴人必須明白他即使有中醫訓練背景，亦不可在香港無牌行醫，否則一旦再被補及定罪，除了要即時服刑兩個月，亦肯定會就新控罪被判即時監禁刑罰。