香港特別行政區 訴 L.S.

CACC 144/2020

[2022] HKCA 1311

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴

刑事上訴案件2020年第144號

(原區域法院刑事案件2019年第395號)

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判 案 理 由 書

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高等法院上訴法庭法官潘敏琦頒發上訴法庭判案理由書:

1.  上訴人面對兩項「向年齡在16 歲以下的兒童作出猥褻行為」控罪，違反香港法例第200 章《刑事罪行條例》第146(1) 條。在區域法院勞潔儀法官（「原審法官」）席前審訊後，被裁定控罪一罪名成立，判處監禁4 年6 個月。就控罪二，原審法官認為時間性上有疑點，裁定罪名不成立。上訴人不服控罪一的定罪，提出上訴許可申請，獲單一法官 ([2021] HKCA 1438) 就其上訴理據而批出上訴許可。

2.  聆訊後，本庭駁回其上訴，維持定罪和判刑的原判。現頒佈書面理由如下。

控方案情

3.  女童（“X”）於2003 年6 月10 日在香港出生。其父母離婚後，自2012 年開始，母親“Y”帶同X與上訴人在一劏房單位居住。X在2018 年8 月20 日向學校社工透露曾遭申請人侵犯，及後報警。

4.  X參與兩次一個由警方安排的錄影會面^[1]。她指小五、小六開始被上訴人性侵犯，情節詳見單一法官判案理由書第4至6 段 ([2021] HKCA 1438)，不在此贅。

5.  X指本上訴有關的控罪發生在2015 年9 月1 日至2016 年7 月14 日期間（包括首尾兩日）的某天，當天她不用上學，與上訴人獨處家中，期間她的內褲從衣櫃跌出來、掉在他身上，上訴人稱這會為他帶來不幸，數日後要求X協助他射精，以阻止不幸降臨他身上。其後，二人脫掉衣服躺在床上，上訴人舌吻X、觸摸其胸部、吻X的私處及用陽具磨擦X的私處，X為上訴人口交直至他射精。

辯方案情

6.  上訴人供稱，與X情同父女，他很疼愛X，他否認X對他的指控。他指X經常在家中將自己的內褲拋來拋去，他叫X不要這樣做，他承認曾跟X說過他對女性物件有迷信^[2]，但又說他其實是百無禁忌，在家中經常跟X「玩」，用衣服「打嚟打去」，但他接觸到X的內褲後，沒有對X做過或説過什麼^[3]。上訴人否認曾對X說自己被女性內褲打到運氣會很差，但又承認有跟X說過凡是被女人東西拋中的都會行惡運。不過，他又說即使自己被女性物品碰到也不介意，自己在家中也有清潔女性衣物^[4]。

針對定罪的上訴理據

7.  蘇信恩大律師在本上訴代表上訴人，提出一項經修訂的完備上訴理由。簡言之，上訴方指原審法官錯誤地掌握一項可影響X證供可信性的證據，未有妥善考慮X證供的內在不可能性，不公平地削弱了上訴人的抗辯。

8.  該項證據涉及X供稱曾主動要求上訴人不要到內地、單獨留下陪伴她的日期。蘇大律師指，此日期處於控罪二（已獲判處無罪）指控所覆蓋的時段中，具有關鍵性、並有力可供質疑X的可信性的證供，因為X一方面指被上訴人侵犯、另一方面卻又主動要求與上訴人獨處，有違常理。然而，原審法官將有關年份 （2017 年） 錯誤引述為2019年，以此錯誤日期為據，指出X的證供是上訴人在她中三開始已沒有再侵犯她，來解釋為何X在被侵犯仍願意與申請人獨處。蘇大律師表示，這明顯地並非只是原審法官的手民之誤，本案涉及X和上訴人各執一詞的「一對一」情況，錯誤的時序污染了原審法官就X對上訴人的信任和依賴的評估，足以影響定罪的安全及穩妥。

9.  蘇大律師續指，如上訴庭同意原審法官因為錯誤引述證據令至定罪不安全及不穩妥，上訴庭不能行使「但書」，應判處上訴得直。

答辯人就定罪的上訴理據的回應

10.  李思賢高級檢控官代表答辯人回應指，原審裁判官在裁決理由書第22和第50 段，正確指出X要求申請人留在家裏陪伴她、而不陪伴母親到國內的日期是2017年4月。原審法官考慮了X的證言顯示，她很信任及依賴上訴人，信任和依賴持續到2017年7月後，她才質疑上訴人的行為[5]。故即使原審法官可能是受到辯方結案陳詞誤導，在第95段誤指X要求上訴人留港一事發生於2019年4月，這並不影響她在裁決理由書第84段和95段前部對X的可信性的分析、理據及結論。答辯人認為，有關錯誤並不影響原審法官的裁斷的正確和合理性，也不影響定罪決定的穩妥。

11.  綜上所述，答辯人指，有關定罪的上訴應被駁回。

本庭的意見

12.  就著X要求上訴人留在家中不回內地一事，原審法官在裁決理由書第22 段正確指出有關的時間是2017 年4 月：

「X被問及於2017 年4 月她為了不回父親家暫住而要求被告人留在家中，而不去陪母親到國內此事，X指即使現在，自己不想回父親家居住，同時她也不想單獨留在家。」

原審法官在第50 段指出辯方案情時也說：

「被告人指2017年4月，本來他跟X的母親回到國內數天，但X要求他留港以免她一個人留在家，被告人其後照辦，沒有到國內。」

X的母親Y作供也確認有此事[6]。

13.  上訴方爭議以下段落：

「95. 就辯方質疑X的證供的可信性，鑒於她曾要求被告人於2019 年4 月不要到國內，留在香港陪她或與被告人回學校等行為與X指被告人對她作出猥褻侵犯互相矛盾，本席並不同意。因要明白，X為一個單親家庭的獨女，母親因工作和打麻雀較少在家，她唯有倚賴被告人，X當被告人為自己親密的家人，對他很信任及依賴。而且根據X指出，自中三起，被告人已沒有對她作出侵犯，因加上X一向知道被告人是愛錫自己的，她的行為可以理解。」（本庭強調）

14.  上訴方和答辯方並沒有爭議，原審法官在這段落把2017 年4 月（X讀中二、原來控罪二覆蓋的時間）的事件錯誤敍述為2019 年（X讀中四）。上訴方的投訴是，原審法官在該段落的後部錯誤以X指，上訴人對她的侵犯行為在她中三開始已經完結，化解了X證供有違內在或然性之處。蘇大律師又指，正因本案涉及性罪行，指控容易反駁難，原審法官在化解辯方提出的疑點時，有必要以正確的事實證供為基礎。

15.  原審法官在第95段整段旨在指出，基於X的家庭環境和對上訴人的信任和依賴，她不認為X要求上訴人留港陪她與上訴人曾對他作出侵犯兩者有衝突或相互矛盾。事實上，X對上訴人的信任和依賴，貫穿彌漫在整個裁決理由書敘述X的證供當中，明顯已為原審法官充分考慮：

(1) 原審法官認為以X的年紀及人生背景，她不明白上訴人的行為等的複雜感覺是可以理解的；[7]

(2) X相信上訴人對她說男子接觸女人內褲會帶來惡運，所以她幫助上訴人；[8]

(3) 上訴人也承認X對他信任及依附自己；[9]

(4) 上訴人承認X和他情同父女，X信賴他的程度比對自己母親更高，上訴人也指X很「黐」自己；[10]

(5) X信任上訴人:「因為喺我嘅觀念裏面喇，因為家人係信嘅」，所以她不知道上訴人叫自己替他射精此事對不對，不知道在法律上上訴人的行為算是什麼，也不想母親知道；[11]

(6) X稱上訴人為叔叔，視叔叔為家人，對他十分信任，對上訴人侵犯自己的解釋不作質疑。[12]

16.  故此原審法官認為，基於X信賴上訴人，即使考慮了X曾要求上訴人不要到內地，留港陪她，這一點並沒有質疑X證供的可信性，她不認為X對上訴人的指控是捏造[13]。

17.  上訴方的立論建基於X不可能一方面被侵犯，另一方面又要求甚至希望上訴人留港和她獨處，因為這會製造被侵犯的機會。然而，根據裁決理由書第22 段，X的說法是她不想回內地父親的家暫住，加上她當時的年齡及對上訴人的信任，亦未意識到上訴人的行為算是什麼，在這背景下，她作出上訴人留港照顧她的要求，只是兩害取其輕，不能說成是她故意製造機會和上訴人獨處，兩者亦非如蘇大律師主張有着必然的因果關係。

18.  再者，本庭認為根據第95 段的行文，原審法官用了「而且」二字，把該段落的前部與之後的部份分隔和區分過來。前部雖然年份出錯，但明顯就是針對留港事件，與第84 段互相呼應：

「84. 即使本席考慮到X曾叫被告人替他到學校見老師或要求被告人不去內地在香港陪她，本席不認為她對被告人的指控為捏造…」

19.  原審法官在第84段一開始已就着X對上訴人作出不要去內地留港陪她的要求是否影響其可信性作出了裁決，並繼續解釋這裁決所基於的理由：

「…正如被告人所言，其實X很信任她，兩人無所不談，即使不告訴母親的事， X也和被告人談， X對他很倚賴， X清楚解釋自己尚在小學時被告人向自己侵犯，並指這是對自己青春痘的治療有效，自己從未有對此講法質疑，因她對被告人十分信賴。」

20.  第95 段的結構亦然，原審法官首先作出裁決，她不認為辯方所指X要求上訴人留港事件與X被上訴人侵犯兩者有矛盾或衝突、影響X證供的可信性，繼而列出她作此裁斷的理據: X對上訴人的信任和信賴，及上訴方投訴的部份，兩者由「而且」分隔，足見是兩個獨立理由。本庭不認為後者的錯誤影響原審法官對X可信性的評估和裁決。裁斷陳述書顯示，原審法官是考慮了X証供的細節、X作供時的神態和反應，並鑒貌辨色、認為有些表情並非一個沒有太多人生閱歷的年輕證人可裝扮出來的[14]，才裁定X是誠實可靠的證人。

21.  本庭不認為上述的事實的錯誤令定罪的裁決不安全或不穩妥。