香港特別行政區 訴 謝志偉

HCMA219/2005

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪及減刑上訴

案件編號 ：裁判法院上訴案件2005年第219號

(原九龍城裁判法院案件2004年第8748號)

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判 案 書

1. 本案上訴人在聆訊後被裁定一項「盜竊罪」罪名成立，被判入獄9個月，他現不服定罪及判刑，提出上訴。

2. 案情指上訴人及第一控方證人從外地返港，在香港國際機場，第一控方證人將屬於她的7隻手錶交予上訴人代為轉售以獲取利潤；上訴人表示會在一個星期之內連本帶利將錢交還給她。證人最後一次成功聯絡上訴人乃在她把手錶交予上訴人的一個多月之後，自此以後上訴人音訊渺然。

3. 上訴人被捕後向警方提供了數份會面記錄，它們的自願性和準確性均不受爭議。總括來說，上訴人聲稱他的確從第一控方證人收取了手錶，並且交予一名叫阿森的人轉售，但阿森取了手錶之後失踪，他並沒有聯絡阿森的方法。

4. 上訴人選擇不作供，但傳召了一名辯方證人，該名證人指在回港翌日上訴人的確有將有關的手錶交予阿森，但該證人亦沒有阿森的資料。

5. 綜觀代表上訴人的陳大律師在「不服定罪的上訴理由」，雖然羅列洋洋12個理據，本席現將比較受爭議的歸納如下。

6. 就上訴人的會面記錄的辯白部份，即指阿森拿了手錶而失去踪影的部份，上訴人的大律師指裁判官數度質疑如果上訴人所言非虛，他不應該不向警方提及阿森的資料，從而推出三個可能性，認定這三個可能性殊途同歸地達至唯一合理的推論，此等做法有違法律賦予被告人享有保持緘默的權利。

7. 另外，裁判官雖然一方面指出上訴人會面記錄中對他有利的辯白部份並不可信，但卻以此作為推論的基礎，推出三個可能性，再從而作出唯一合理的推論，有違須從獲證實確立的事實證供作出推論的原則，反而將唯一合理的推論建基於一些只憑揣測未獲確立之可能性上。

8. 裁判官在裁斷陳述書內並沒有作出事實的裁斷，亦無對其中一個重要構成盜竊罪的「不誠實」因素作出裁決。

9. 答辯人認同上訴人大律師部份的上訴理據，不意圖嘗試支持定罪，亦不打算要求重審。

10. 本席首先處理保持緘默的權利。

11. 香港終審法院在Lee Fuk Hing v. HKSAR (李福興)(譯音) ，FACC7/2004，一案中裁定一名被告人享有保持緘默的權利。終審法院認為法庭賦予被告人享有保持緘默的權利，若該權利被用作置被告人於不利處境的用途，這就是不恰當的做法。

12. 在李福興一案中，該被告人被控販運毒品罪。警方在被告人的車廂中搜獲毒品。被告人的答辯理由是這些毒品由另一人放置在他的車廂內，他只是在審訊時首次提出這個答辯理由。原審法官就他沒有向警方披露這點的原因，向他作出盤問。

13. 終審法院認為法官提出這問題是有以下兩個目的和後果：

第一、陪審團被引導去推斷由於被告人沒有向警察披露該名男人的存在，因此他是有罪的；第二、攻擊被告人證供的可信性以及引導陪審團去推斷上訴人的答辯理由是一個最新捏造出來的理由，令到這項答辯理由的可信性受損。

14. 終審法院認為，不論以任何形式的手法去利用被告人的緘默權，致使他處於不利處境的做法都是不恰當的。法律賦予被告人享有緘默的權利，而且一般都會在警誡被告人時提醒他享有該項權利，但在審訊時卻被用作利用被告人的緘默權置他於不利的處境，是不公平的。

15. 本席認為阿森此人物既然早已在上訴人第一份會面記錄已經提及，裁判官在裁斷陳述書所指出，只是他認為上訴人所言，既無法聯絡阿森，亦沒有其資料實在於理不合。這點與李福興一案中，法官觸及上訴人為何沒有在第一時間向警方披露他在庭上所述另外一名男子的事宜不同 ，亦與該案例第57段所指被告人向警方作出供詞內容與他庭上抗辯理由互相矛盾的情況有異，不能相提並論，本案並不存在上訴人保持緘默的權利被剝奪的情況。

16. 就裁判官沒有對案中關鍵事實作出裁斷的投訴，本席認為亦不成立。根據裁斷陳述書的「結論篇」(上訴宗卷第22頁)，裁判官作出的裁斷如下： 上訴人在2001年10月31日獲取了有關的手錶，上訴人當時已沒有意圖把手錶或貨款交給物主，而雖然當時物主是同意把手錶交他的，但這並不會否定上訴人當時意圖永久剝奪物主對該些手錶的擁有權。

17. 雖然上訴人大律師指「究竟收取手錶之後沒有支付款項是否在本案而言必定構成不誠實」，但根據上述的裁斷，「不誠實」乃是唯一合理的推論；雖然裁判官在裁斷陳述書裏沒有對「不誠實」的因素明確作出裁斷，但對專業的裁判官而言，本席認為他定必已對此元素作出考慮。至於上訴人大律師指裁判官需要按照Ghosh一案就「不誠實」的元素進行主觀性和客觀性的雙重測試這點，阮雲道法官在HKSAR v. Cheung Man Wai，HCMA163/2002一案中清楚指出：Ghosh指引並非在每一案中必須作出的，特別是當上訴人從沒有指稱無人會認為其作為是不誠實的。而本案中爭議的事項則簡單而言上訴人收取第一控方證人那些手錶時是否有意圖不付款、不將手錶歸還物主、不將款項歸還物主而已。所以裁判官毋需作出Ghosh的雙重指引。

18. 然而本案令本席最關注的，是在裁斷陳述書第22至24段的三個可能性，而此三個可能性，根據裁判官在第1 段所述，是「從被告人向警方所述的情況來推論」，他所作分析的「三個可能性」。

19. 一般而言，單獨審案的法官或陪審團只能夠在認為某些事實已經獲得確立接納之下，根據該些事實作出推論，以下是法官就「推論」引導陪審團的標準指引：

「你們有權作出推論 —— 換句話說，如果你們認為某些事實已予證實的話，那麼，你們便有權根據已經證實的事實作出推論，認為其他事實亦存在。但是，你們作出推論，必須是根據已證明的事實而得出來的唯一合理推論。因此，假如根據你們從連串已證明的事實而得出的合理推論，既可對被告有利，也可對被告不利的話，那麼，你們便一定不可以採納對他不利的那項推論。」

20. 在本案中，裁判官乃根據上訴人在會面記錄中所講關於阿森的情況作出推論。裁判官正確地指出該些不受爭議的會面記錄屬於混雜的陳述，而就混雜陳述而言，亦有一套標準指引如下：

「被告向警方所作的陳述，包含了顯示被告有罪的部份及[辯解的部份][解釋的部份]在內。你們必須考慮陳述的全部內容，以找出真相。你們或會覺得，顯示被告有罪的部份屬真實的機會較大 ——  否則，他又怎會這樣說呢？也許你們會認為，那些[辯解][解釋]的部份，可以不必過份重視，因為那些部分既非在宣誓下說出，也非在宣誓下重申，同時，亦沒有透過盤問來驗證。」

21. 裁判官在裁斷陳述書第19段是這樣說的：

「…本席以混合性證供的原則來處理被告人的會面紀錄，即有利和不利的証供一併考慮從而找出事實的真相。考慮過，本席認為他所說有利方面的證供不可信，但本席會依賴其不利方面的證供。」

22. 那即是說，裁判官表明他不會採納上訴人在會面記錄中所說有利方面的證供。既然如此，這些既非獲得確立或為他接納之證供，他又如何能賴以為據，從而推斷出三個可能性，再從三個僅為「可能性」的情況中再作「唯一合理的推論」呢？雖然，雙重推論，原則上而言，非不可行。即從一些獲確立的基本事實作出唯一合理之推論，而由此唯一合理之推論作事實基礎再作推論。但本案中，裁判官乃基於「可能性」作推論，推論出可能性之後，然後跟着再作唯一合理的推論，這點實在值得商榷。

23. 定罪不穩妥，定罪被推翻，刑期亦隨即擱置。