曹國偉 訴 國際中懋有限公司

HCME 12/2007

香港特別行政區

高等法院

原訟法庭

小額薪酬索償仲裁處上訴2007年第12號

(原本案件編號：小額薪酬索償仲裁處案件2007年第1703(A)號)

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判案書

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背景  

1.  這是一宗小額薪酬索償仲裁處上訴案件。上訴人(即原案的被告人)是答辯人(即原案的申索人)的前僱主。申索人於2007年8月6日受上訴人僱用，而於2007年9月30日離職，僱用期不足兩個月。他們的書面僱傭合約訂明工作日為星期一至星期五，工作時間由8:30至17:30。僱員無須在星期六及星期日上班。根據雙方沒有爭議的案情，於2007年9月8日(星期六)，申索人乘坐由上訴人安排的交通工具前赴上海公幹，代表上訴人進行展銷及推廣公司產品活動。直至2007年9月16日(星期日)，他亦乘坐由上訴人安排的交通工具返港。於離職後，申索人入禀小額薪酬索償仲裁處索償2007年9月8日、9日、15日及16日(兩個星期六及兩個星期日)的休息日薪酬及超時工作補薪。申索人還追討其他索償，但不屬本上訴的範圍內。

2.  原審仲裁官裁定申索人在2007年9月8日及16日乘飛機往返香港與上海屬申索人的工作天。她亦裁定申索人在2007年9月9日早上在酒店內開小組工作會議及因主辦機構未能於當日下午交付展館場地而導致上訴人無法安排工作給申索人亦屬申索人的工作天。雙方亦沒有爭議申索人於2007年9月15日在展銷會內工作。因此，仲裁官裁定申索人在該四天均為上訴人工作。她又裁定申索人在該四天工作並非自願的無償工作，亦沒有放棄他該四天的休息日。她裁定該四天無論是有薪休息日或超時工作日，這只是名目上的問題，而意義及數額則一。故她裁定申索人可得該四天休息日薪酬或超時工作補薪。以下是仲裁官的裁決理據：

 「總括來說，由於該4天均為工作日，申索人未有同意放棄其有薪假日，公司亦未有作出任何之指定代替休息日，試用期內休息日假期無薪亦未得申索人同意。以上各點均說明被告人未有按僱傭合約內規定，提供該4天有薪休息日予申索人。

  故仲裁處裁定被告人須給予申索人合約內應得之有薪休息日4天 (paid rest days) 補償。至於申索人指其中兩天星期日(9月9日及9月16日) 為休息日薪酬，及9月8日及9月15日為超時補薪，這只是名目上的問題，而意義及數額則一。故仲裁處裁定申索人可得4天休息日薪酬/超時補薪，合共為$3,733.34(=$28,000 x 4/30)。」

3.  根據《僱傭條例》第17條，一名根據連續性合約由同一僱主僱用的僱員，每7天期間須獲給予不少於1個休息日。所以申索人所申索的其中兩天是法例規定的休息日。申索人在該兩天不論是否自願為上訴人工作或該超時工作是否無償工作，事實上，上訴人沒有給予申索人兩天休息日，即2007年9月9日及16日，或代替休息日。因此，當申索人離職時，上訴人須給予申索人兩天工資作為補償。所以仲裁官裁定上訴人須補償申索人兩天薪酬代替該兩天休息日是不容質疑的。2007年9月8日及15日兩天是申索人的合約休息日，而非法定休息日。至於在該兩天工作時，申索人是否享有超時工作補薪，則視乎僱傭合約內的條款而定。上訴人的上訴理據指仲裁官裁定雙方僱傭合約內的隱含條款，訂明申索人在休息日工作時可享有超時工作補薪是在法律論點上犯錯。本席給予上訴人以這法律論點就仲裁官有關該兩天補薪的裁定提出上訴。

本上訴的裁定

4.  代表上訴人的劉大律師指仲裁官的裁決理據是基於雙方僱傭合約內的隱含條款，訂明申索人在休息日工作時可享有超時工作補薪。她指仲裁官沒有按照法律原則裁定該隱含條款的内容，因而在法律論點上犯錯。從仲裁官的裁決及其理據看來，她的裁斷基礎是上訴人未有按僱傭合約內的規定，提供該四天有薪休息日予申索人；而非裁定申索人在休息日工作時可享有超時工作補薪。她將僱傭合約內的每星期兩天休息日視為等同《僱傭條例》第17條法定每7天須獲給予不少於1個休息日。她繼而裁定由於申索人未有同意放棄其有薪休息日，上訴人便須付申索人休息日薪酬。她說該四天薪酬無論是休息日薪酬或超時工作補薪，這只是名目上的問題，而意義及數額則一。或許，在最終的分析後，仲裁官的裁定結果是正確。但她卻忽視或沒有恰當地考慮上訴人的抗辯理由，即根據僱傭合約的條款，申索人在休息日工作是自願及無償的。要恰當地考慮這抗辯理由，仲裁官必須根據僱傭合約的條款考慮明示及隱含的條款，考慮申索人在休息日工作是否可享有超時工作補薪，而不可忽視而不提。

5.  雙方的僱傭合約沒有就休息日工作或超時工作補薪作出明文規定。但這並不表示申索人不享有超時工作補薪。仲裁官須考慮僱傭合約內有沒有任何隱含的條款作出有關的規定。雙方沒有爭議的是申索人在香港於工作日下午5:30後超時工作是自願及無償的，且不享有超時工作補薪。雙方也沒有爭議僱傭合約並沒有訂明僱員在香港以外公幹時，超時工作是否享有超時工作補薪。不過，本席認為本索償的爭議點不應局限在僱員在香港以外公幹時，是否享有超時工作補薪，而是僱員在休息日工作時是否享有超時工作補薪或補假。這爭議點較為廣泛及對申索人較為公平。

6.   在推定合約內的隱含條款時，法庭必須從雙方的隱含意願著眼。在Chan Chi Loi v Cheng For & Others [2004] HKEC 1575案例中，上訴法庭法官張澤祐道出以下有關的法律原則：

 “The court will be prepared to imply a term if there arises from the language of the contract itself, and the circumstances under which it is entered into, an inference that the parties must have intended the stipulation in question.  An implication of this nature may be made in two situations: first, where it is necessary to give business efficacy to the contract, and, secondly, where the term implied represents the obvious, but unexpressed, intention of the parties.  These two criteria often overlap and, in many cases, have been applied cumulatively, although it is submitted that they are, in fact, alternative grounds.  Both, however, depend on the presumed intention of the parties.”

7.  上述的原則是一項確位的法律原則。若雙方的合約沒有就某些條款作出明文規定，法庭是不會將一些法庭認為較理想的條款加諸於他們的合約，亦不會代他們改寫他們的合約。法庭只會根據他們合約內明訂的條款、合約所用的文字及整體的背景情況，而推定雙方共同意圖的隱含條款。這些隱含條款必須為該合約提供商業效益及為雙方明顯但沒有明示的意願。以下是一個很簡單的測試。假設雙方在一名知悉與該合約有關情況的旁觀者面前商議該合約，而該名知情的旁觀者向他們提出雙方應如何處理在合約內某些沒有明文規定的情況時，雙方均能作出相同的回應。例如，雙方會說：「這是不在話下的，我們當然會這樣處理。」這回應便是法庭所能推定的隱含條款。若然他們的回應是不一致，明顯是他們並沒有共同的意圖，法庭亦無法推定任何隱含條款。

8.  從仲裁官的裁決理據可見，她沒有考慮僱傭合約有沒有任何有關的隱含條款。縱使她曾作考慮，她只考慮到申索人的意願，而不是雙方的共同意願。在這方面，仲裁官是犯了法律論點上的錯誤。她應找出有關的事實背景，然後假設一名知情的旁觀者向雙方提問有關休息日補薪或補假時，雙方會怎樣回應。她便可裁定雙方有沒有共同意圖，及從這共同意圖可推定出隱含條款。

9.  有關的事實背景甚為廣泛。它包括任何有關的事實，例如：雙方洽商僱傭合約時有關工作的討論、工作的性質、薪酬及計算薪酬的基礎及明示的條款等。若工作是屬於體力勞動工作，如建築工人、侍應等；又若工作是按工作時間計算薪酬，如看更、生產工人等；仲裁官可以想到當這名知情的旁觀者向雙方提問有關休息日補薪或補假時，雙方會回應：「僱員當然享有補薪或補假。」若工作是屬管理階層或專業技能的腦力工作，或以工作擬達至的成果決定薪酬的工作，如經理、工程師、律師、財經顧問等，雙方均會回應：「僱員當然不享有補薪或補假，這是他份內的工作。」此外，工作的性質及薪酬也可能具指導性。一般而言，高薪職位的僱員是不享有超時工作補薪或補假，因為超時工作可能是達至成果的途徑。超時工作甚至可能是該工作的必須條件。上述的例子並不一定表示類同的僱員必然享有或不享有補薪或補假，因為僱員的薪酬可能已包括某程度的超時工作補償。本席上述的例子不可以作為任何的指引，因為每件個案的背景情況與整體情況有別件。由於仲裁官沒有就有關背景情況作出事實裁定，本席亦無法就隱含條款作任何推定。本席只能將索償案件發還原審仲裁官作進一步調查及仲裁。

10.  一般而言，僱員在合約以外的工作時間替其僱主工作是應獲補薪或補假的補償，但這並非必然的。僱員是否享有補薪或補假，則視乎僱傭合約的規定。若僱傭合約有明文規定，他便享有按照該條款的補薪。若僱傭合約沒有明文規定，他只可以依靠僱傭合約的隱含條款。僱員須負上舉證責任，證明有關的隱含條款的存在及隱含條款的規定。

11.  在尋找有關的隱含條款時，仲裁官必須從她所確定的背景情況，用以上的測試而作推定。若她認為雙方對於休息日工作補薪或補假沒有任何共同意圖，她便不能推定任何隱含條款，申索人便不能享有補薪或補假。不過，推斷補假的共同意圖可能比推斷補薪的共同意圖容易。在尋找雙方的共同意圖時，仲裁官可以考慮本席在上文所提及的一般背景情況。此外，她亦須考慮本案的情況，例如：

(一) 往外地公幹是否為常規的工作；

(二) 僱傭合約的明示條款規定在工作日17:30後超時工作是自願及無償的；

(三) 僱傭合約的條款沒有提及僱員可享有超時工作的補薪；

(四) 僱傭合約的條款沒有提及超時工作補薪的計算方法；及

(五) 僱員在外地公幹時享有津貼、發放津貼的數額與目的。

仲裁官須掌握所有有關的事實背景情況，然後推斷雙方有沒有補薪與補假的共同意圖，若然有的話，從而推斷隱含條款的規定。

12.  上訴人的另一項上訴理由是仲裁官沒有就上訴人的抗辯理由作恰當的調查。劉大律師指上訴人的案情為申索人毋須在2007年9月8日乘機赴上海，上訴人是因應申索人的要求而安排他提早一天赴上海，所以上訴人毋須付該日的補薪。申索人的案情是赴上海的交通安排是上訴人的劉先生決定的。劉大律師說劉先生不是申索人的上司，並非恰當的證人。她說仲裁官主動傳召了劉先生，而沒有傳召申索人的上司作供。因此，劉大律師指仲裁官沒有恰當地履行調查的責任。

13.  根據《小額薪酬索償仲裁處條例》第17條，仲裁官有責任就仲裁處認為與申索有關的事實進行調查。第17條往往被上訴人的代表律師作為推反仲裁官事實裁定的藉口。雖然仲裁官負上調查與申索有關的事實的責任，但這並不是一項絕對的責任。若然基於雙方的案情及指稱，仲裁官認為已有促夠證據作出事實裁定，他無需作進一步的調查或傳召其他證人。例如，案中有十名目擊證人，若聽取了三名證人的證供後，仲裁官認為已有促夠證據作出事實裁定，而亦沒有任何證據顯示其他證人會就具關鍵的爭議點提供不一致的證供，他無需傳召其他七名證人作供。若與訟其中一方不向仲裁官作出提示，仲裁官無從知悉對方有證人可提供相反的證供。本案的情況也是一樣。上訴人的代表知悉仲裁官擬傳召劉先生支持申索人的說法，而劉先生是上訴人的僱員，負責申索人赴上海的交通安排。上訴人的代表同意仲裁官的傳召及安排劉先生出席作供，但卻不向仲裁官提示申索人的上司會提供相反的證供。在這情況下，由於上訴人的代表沒有顯示上訴人會提供相反的證供，仲裁官不須無的放矢傳召其他僱員作供。本席認為仲裁官沒有忽視她的調查責任。不過，本索償案件須發還原審仲裁官作一步仲裁，仲裁官自當會關顧到上訴人可能有相反的證供，而作恰當調查。

結論

14.  由於仲裁官沒有恰當地考慮上訴人的抗辯理由，即根據僱傭合約申索人不享有在休息日工作的補薪，本席將本索償案件發還小額薪酬索償仲裁處由原審仲裁官按照以下的指示作進一步仲裁。仲裁官須特別考慮：

(一)    在訂立僱傭合約時，雙方有沒有共同意願，僱員在休息日工作可否享有補薪或補假；

(二)    若然雙方有共同意圖，有關補薪與補假的隱含條款有什麼規定：如補薪的計算方法、補假的安排、僱員是否須要在合理時間內或離職前申請補薪或補假等；

(三)    若根據僱傭合約内的隱含條款，申索人享有休息日工作補薪或補假，事實上，申索人應獲得的補償額是多少；及

(四)    申索人須負上舉證的責任，證明有關補薪與補假的隱含條款及規定。

15.  本上訴純屬法律論點的上訴。申索人在申索過程中沒有犯錯，及考慮到本上訴所涉及的申索額，本席不作訟費命令。