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DCCC 112/2017
[2019] HKDC 623
香港特別行政區
區域法院
刑事案件2017年第112號
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| 聆訊日期： |
2019年4月4日 |
| 頒下裁決日期： |
2019年5月30日 |
| 出席人士： |
霍莎莎女士，律政司高級檢控官，代表香港特別行政區 |
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沈仲平先生，由法律援助署委派的Kevin Ng & Co律師
行延聘，代表第三被告人 |
| 控罪： |
[1] 串謀處理《應課稅品條例》適用的貨品（Conspiracy to deal with goods to which the Dutiable Commodities Ordinance applies） |
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[4] 處理已知道或相信為代表從可公訴罪行的得益的財產（Dealing with property known or believed to represent proceeds of an indictable offence） |
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裁決書
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引言
1. D3於2017年10月17日承認第一項串謀處理《應課稅品條例》適用的貨品罪及第四項洗黑錢罪，被判處合共33個月的監禁。有關上述兩項控罪D3所承認的案情，詳見法庭在2017年10月25日頒下的《判刑理由書》，在此不贅。
2. 控方現根據香港法例第455章《有組織及嚴重罪行條例》(“該條例”)第8條向法庭申請對被告人發出沒收令。沒收令的申請原訂於2018年2月14日進行，但因D3就定罪提出上訴，沒收令的申請被押後至完成上訴程序後進行。
沒收令的申請
3. 在本案中控罪四洗黑錢罪為該條例附表1所列罪行（第16項），並屬於該條例第2條所指的“指明的罪行”。
4. 就此項申請，除了D3在認罪下所承認的案情外，本席也考慮以下的文件：－
(1) 控方根據該條例第10條呈遞3份海關督察陳述書，日期分別為2017年11月29日、2018年11月12日及2019年2月15日；
(2) 被告人對第10條陳述書的回應，日期為2019年1月18日；
(3) 控方的書面陳詞，日期為2019年4月4日；和
(4) 辯方的書面陳詞，日期為2019年3月28日。
此外，本席也考慮了控、辯雙方在庭上的口頭補充陳詞。
沒收令的相關程序及條件
5. 在SJ v Fang Jinan HCMP 599/2016，法庭指出就該條例第8條作出沒收令的程序及條件，與就香港法例第405章《販毒（追討得益）條例》第3條作出沒收令的程序及條件相同。而法庭過往就《販毒（追討得益）條例》第3條的程序及條件作出的解釋，亦適用於該條例第8條：—
“10. The procedures and conditions for an application of a confiscation order pursuant to section 8 are the same as those contained in section 3 of the Drug Trafficking (Recovery of Proceeds) Ordinance, Cap 405, (DTROP). Section 3 of DTROP was explained in Secretary for Justice v Lee Cheung-wah, HCMP 113/2009, 6 June 2001, unreported, per Lugar-Mawson J, which followed the judgment of Secretary for Justice v Lee Chau-ping and anor [2000] 1 HKLRD 49, and the comments about the procedures and conditions of section 3 of DTROP are apposite to section 8 of OSCO.”
6. 法庭作出該條例所訂明的沒收令，在HKSAR v Shing Siu Ming and Others (No 2)[2000] HKC 83，87 F-H，列明法律程序中必須採取和遵循以下列出的步驟及程序：—
(a) 決定被告人是否曾經從被定罪的指明的罪行獲利，而若她曾如此獲利，則須裁定她從該等指明的罪行的得益總計是否達$100,000或以上[第8(4)(a)條]；
(b) 法庭如決定被告人從該等指明的罪行得益總計不少於$100,000，必須依照第11條釐定出就她的案件憑藉本條須追討的款額[第8(6)條]；
(c) 決定沒收令的款額，即法庭評計為被告人從指明的罪行的得益的價值。但若在發出沒收令時變現可得的款額少於法庭評計為被告人從指明的罪行得益價值的款額，則款額須為法庭認為在發出沒收令時變現可得的款額 [第11(1)條及11(3)]；及就變現可得款額而言作出證明書[第11(2)條]；
(d) 訂定一段期間，規定在該段期間內須履行沒收令[第13(1)(a)(i)條]；
(e) 訂定一段監禁期，以抵償未繳沒收令款項 [第13(1)(a)(ii)條]；及
(f) 擬備裁決書。
7. 在決定被告人是否曾經從指明的罪行中獲利及在沒收令下須追討的款額，須以相對可能性的衡量為舉證的準則[第8(8B)條]。
Ａ. 從指明的罪行獲利
8. 第2(8)條將從指明的罪行或有組織罪行中 “獲利”界定為：—
“就本條例而言，任何人於任何時間（不論是在本條例生效日期之前或之後），因犯某罪行或有組織罪行的關係而收受任何款項或其他酬賞，即屬從該罪行或有組織罪行中獲利。”
9. D3承認第四項洗黑錢罪並被判處罪名成立。控罪指D3於2013年6月6日至2016年8月29日，知道或有合理理由相信其中銀戶口內共897筆存款總額港幣8,207,658.52元的款項，全部或部分、直接或間接代表任何人從可公訴罪行的得益而仍處理該財產。因此，這8,207,658.52元的款項是D3因干犯洗黑錢罪行的關係而收受的款項或其他酬賞。
10. 本席留意到，D3在誓章承認涉案中的銀行戶口是用作提存買賣未完稅香煙的款項。她承認曾賣出5,580,000支（5,080,000支(D3誓章第5段)及500,000支(見D3誓章第6段)）平均售價為港幣1.025元的未完稅香煙。
11. 控方指若根據D3的說法，D3處理的黑錢應至少為港幣5,719,500元（5,580,000支未完稅香煙x港幣1.025元）。這已滿足了該條例第8(4) 條對獲利的要求，得益的總計已達100,000元或以上。
12. 因此，本席裁定D3必然曾經從洗黑錢這指明的罪行獲利。
Ｂ. 從指明的罪行獲利的價值
13. 本席在判刑時已拒絕接納D3所指第一期間（2013年6月6日至2015年8月30日）的主要收入為水貨生意收入的說法，並裁定D3在控罪四所指時間，即2013年6月6日至2016年8月29日，知道或有合理理由相信中銀戶口內總額港幣8,207,658.52元的款項，全部或部分、直接或間接代表任何人從可公訴罪行的得益(見判刑理由書第21至32段)。因此，這港幣8,207,658.52元的款項亦即D3因干犯洗黑錢罪行的關係而收受的款項或其他酬賞。在相對可能性的準則下，本席裁定D3從指明的罪行獲利的價值為港幣8,207,658.52元。
14. 辯方卻反駁稱，每支私煙的成本約為港幣0.95元，換言之，每支私煙的利潤為港幣0.075元(1.025元 - 0.95元)。因為有營運使費，包括倉租、水電、人工和租車，因此經計算後，於2013年6月6日至2016年8月29日期間，被告人並無實際得益，反之，她虧損港幣610,402元(見D3誓章第7及8段)。辯方力陳，法庭首先裁定獲利的實質數額，而非只是無保留地採納銀行過住的存款共港幣8,207,658.52元。
15. 辯方依賴Li Kwok Cheung George(2014) 17 HKCFAR 319一案，終審庭指出：－
“40. The provisions governing confiscation orders are aimed at depriving a defendant of his proceeds of the relevant offence to the extent that he has benefited from such offence… Benefit is therefore fundamental to the confiscation jurisdiction. If satisfied as to such benefit, the court proceeds to determine the amount to be recovered from that defendant.
62. …Such benefit was not only essential to making a confiscation order, the extent of such benefit limited the amount of the confiscation order. Not being in the nature of a fine, such an order had to be limited to depriving the defendant of the benefit he had gained from commission of the offence.” (間線為辯方的強調)
16. 本席留意到Li Kwok Cheung George一案的背境案情獨特，案情指三人透過執行一項計劃，而隱藏另一項串謀勾當，該計劃是循環支付和收取屬於一家公司的資金，而案中無證據顯示上述資金源自任何可公訴罪行，而是 “清白款項”。上訴庭於香港特別行政區訴練棋達[2016] 1 HKLRD 471一案第35段中指出，終審法院只是確認該條例第2(6)條所針對的是一些“受玷污”的款項，即源自或和基礎罪行有關的款項而非“清白款項”。終審法院的判決必須以上述事實基礎來理解及詮釋。
17. 本席認為Li Kwok Cheung George一案並不能協助辯方，裁決並不適用於本案。本席接納控方庫務會計師作為專家的意見，D3知道或有合理理由相信此款項，全部或部分、直接或間接代表任何人從可公訴罪行的得益而仍處理該財產(見《判刑理由書》第32段) 。D3的中銀戶口內總額港幣8,207,658.52元必然是“受玷污”而非“清白”。
18. 在Shing Siu Ming and Others一案（參看上文），法庭裁定“從販毒獲利”是指“因販毒而支付給被告人的任何款項或其他酬賞的價值總和，所指的是總付款額，而非利潤”（第93D-F段）：—
“benefited from drug trafficking’....is treated in accordance with the definition of ‘payment or other rewards’ in s 4(1) as the aggregate value of the payments or other rewards made to a defendant in connection with drug trafficking. It is directed to gross payments, not profit.”
19. 在練棋達 一案（參看上文），法庭在參考過Shing Siu Ming and Others及終審法院在Li Kwok Cheung George（參看上文）的裁決後，亦裁定“獲利”、“得益”和“酬賞”的詞句，都是泛指因干犯有關罪行而取得的款項或其他金錢利益，而非單指“利潤”（見第30段）： —
“本庭認為《條例》對“罪行得益”的釋義是明確的。該釋義將“因犯該罪行的關係而收受的任何款項”和因犯該罪行的關係而獲取的‘利潤’區分。因犯罪行而獲取的“利潤”當然是“罪行得益”，但“罪行得益”並非全指“利潤”，亦包括“收受的任何款項”或其他酬賞。考慮到《條例》所指的“獲利”、“得益”和“其他酬賞”，法庭須以“犯罪得益”的基本釋義為依歸。在上述基礎下，“獲利”、“得益”和“酬賞”都是泛指因干犯有關罪行而取得的款項或其他金錢利益，而非單指利潤”。”
20. 基於上述案例，本席裁定，本案從洗黑錢的罪行獲利的價值為港幣8,207,658.52元，法庭不應扣除D3的任何犯罪成本或支出，不可只考慮D3所得的“利潤”。
21. 再者，本席不接納D3所聲稱她在其私煙生意中虧損港幣610,402元，沒有盈利；其說法空泛，全屬聲稱，難以令人相信，案中並無客觀可見的事實支持D3的說法。無論如何，即使D3從有關罪行沒有實際利潤，D3明知其罪行會帶來可能的後果，仍然選擇干犯罪行時，她最終要面對嚴苛判罪，亦是咎由自取。
Ｃ. 沒收令的款額
22. 本席裁定被告人曾經從指明的罪行獲利為港幣8,207,658.52元，現須依照第11條釐定出就他的案件須收取的款額。
23. 控方有責任在相對可能性的衡量下證明第11條所訂明在沒收令下須追討的款額。第11(1)條規定，在沒收令下須追討的款額，為法庭評計為被告人從指明的罪行的得益的價值。除第11(3)條另有規定外，法庭沒有酌情權變更該款額。第11(3)條規定： —
“法庭如信納在發出沒收令時變現可得的款額少於法庭為施行第(1)款而評計為被告人的得益價值的款額，則根據沒收令向被告人追討的款額-
(a) 須為法庭認為在發出沒收令時變現可得的款額；或
(b) 在法庭(以其當時得到的資料衡量)認為變現可得的款額為零的情況下，須為象徵式款額。”
24. 控方沒有責任證明變現可得的款額。被告人有責任在相對可能性的衡量下證明在發出沒收令時變現可得的款額少於法庭評計為被告人從指明的罪行得益價值的款額。以資證明，被告人必須提出清晰而有說服力的證據（見Shing Siu Ming and Others，參看上文，96H-97B）：—
“It is for the defendant to prove, on a balance of probabilities, that the amount that might be realised under s 6(3) is less than the value of his proceeds of drug trafficking under s 6(1). See: R v Comiskey (1991) 93 Cr App R 227 and R v Ilsemann [1991] Crim LR 141. It was held in the Australian case of R v Walbrook & Glasgow [1994] Crim LR 613, that the defendant should produce clear and cogent’ evidence in order to discharge this burden. It is insufficient for a defendant to simply assert that he has no property other than that found by the police.”
25. “可變現財產”在該條例第12(1)條下有定義， 除第(2)款另有規定外，它指：—
“(a) 被告持有的任何財產；
(b) 被告曾經對他直接或間接作出受本條例囿制的饋贈的人所持有的任何財產；及
(c) 實際上受被告控制的任何財產。”
26. 根據第2(7)條，被告人或其他人持有“財產”的任何權益，即算是持有該財產。
27. 從“可變現財產”的定義清晰可見，“可變現財產”不必來自販毒得益。這包括合法取得的財產（見Shing Siu Ming and Others，參看上文，97F-G）：—
“It is clear from the definition of ‘realisable property’ in s7(1)(a) that ‘realisable property’ includes legitimately acquired property. There is no inference in the Ordinance limiting the definition to property acquired from proceeds of drug trafficking. See: Ko Chi Yuen (Trial), at p 111 and Banks (supra, p 116).”
28. 控方指出，D3 的可變現資產之詳情如下[見第2份陳述書第3至6段]：—
(1) D3所持有的銀行戶口的結餘：
序號 |
銀行 |
戶口號碼 |
戶口類別 |
戶口結餘 |
1 |
中國銀行 |
012-872-1-112223-5 |
儲蓄 |
港元32,166.45
（至1-11-2018）
|
2 |
上海商業銀行 |
37314017948 |
儲蓄 |
港元41,557.89
（至1-11-2018）
|
3 |
32888582613 |
證券 |
港元168,200
（至1-11-2018）
|
4 |
工商銀行
(國內)
|
6222082005001023088
2005022401001449259*
6212264000034773065
|
/ |
港元38,000
人民幣10,000
（至16-5-2017）
|
總數： |
港元279,924.34
人民幣 10,000
|
(2) 房地產
至2018年11月1日，房地產1（即深圳市羅湖區太百路大地花園西座1902）之估值為人民幣2,100,000 (放盤單位的平均值)，而房地產2（即韶關市武江區新華北村八棟502室）之估值為人民幣202,000（放盤單位的平均值）。
(3) 現金
至2018年11月1日，海關人員拘捕D3 時在其身上撿取的現金金額維持不變，即港元53,445.70 和人民幣2,776.20。
29. 控方力陳，D3的可變現財產之總值為港元333,370.04（279,924.34及53,445.70的總和）和人民幣2,314,776.2（10,000、2,100,000、202,000及2776.20的總和），即合共港幣 2,951,312元（匯率：港元113.097：人民幣100）。
30. 至於D3在其誓章聲稱於其身上被檢取的現金港幣中，港幣50,000元和人民幣2,776.20元分別是屬於D3內地的朋友和D3女兒給D3的洗費（見D3誓章第IV段）。但這說法跟其2017年5月16日在獄內申請法援時所作出的聲明有明顯的分歧，聲明書指這兩筆款項是她在香港工作所得（見由海關督察第10條第一份陳述書內的附件六第2頁）。事件反映D3會因應需要而裁剪證供，她的誓章並不可信可靠。在這方面，本席裁定現金港幣53,445.70 （非D3在其誓章所稱的50,000元）及人民幣2,776.20元均是D3的可變現財產。
31. D3在誓章指房地產1是她和丈夫的婚姻居所，因此房地產1的一半權益屬於丈夫（見D3誓章第12段）。但控方指出，D3在香港並無婚姻註冊之記錄，而房地產1法定業權人只有D3一人。在物業擁有權的權益問題上，根據盧及林FCMC 18116/2012第31段已有詳盡解釋，內容如下：—
「根據一般的法律原則，法定業權(legal title)與實益權益(beneficial interest)是緊密相連的。物業的註冊業主應被視為該物業的法定和實益權益擁有人。任何一方擬將法定業權與實益權益分拆，他必須負上舉證責任 (見Re Superyield Holdings Ltd [2002] 2 HKC 90 第108D頁；Lee Tso Fong and Kwok Wai Sun & Another [2008] 4 HKLRD 270 第22-23段；Stack v Dowden [2007] 2 AC 432第65-66段)。」
32. D3並無就房地產1是她和丈夫的婚姻居所此陳述提供任何舉證，控方邀請法庭無須對D3這陳述作任何考量。
33. 為公平起見，本席將案件押後至2019年4月18日，讓辯方呈交D3和其丈夫(即D4)的國內的結婚證書，及有關國內夫婦的物業擁有權益分配的中國法，但辯方於2019年4月19日來信通知法庭，指並無在這方面的陳述。因此，本席接納控方上文的陳詞。
34. 辯方指房地產1和2在洗黑錢罪行發生前已經購入，不應計算在內。但可變現財產的定義十分寬闊，這包括被告持有的任何財產，即使是合法取得的財產（見上文第25及27段）。
35. 本席裁定房地產1和2是D3的可變現財產的其中一部分。
36. 辯方續指，被告人在誓章已清楚解釋，戶口合共897筆存款共港幣820多萬元的犯罪得益，只是相關時段存入銀行戶口金額的總數，並不是干犯罪行的獲利或實際得益。被告亦解釋在相關期間內從事販賣未完稅香煙的實際獲利， 該段期間的營運模式：每次把原本的本錢，加上利潤，連本帶利循環地買水貨和私煙，在銀行戶口提款和存款。
37. “可變現財產”的定義已清楚列明於該條例的第12(1) 條(見上文第25段) ，辯方上述的陳詞，只著眼於港幣820多萬元累積的成因，而忽略了D3從其罪行的「獲利」（見上文第8段）。
38. 本席同意及接納控方的陳詞，並裁定可變現財產合共港幣 2,951,312元。
D. 抵償未繳款項的監禁期
39. 法庭必須訂定一段期間，規定被告人須於該段期間內繳付沒收令款額。訂定的期間一般不得超過6個月[第13(1)(a)(i)及13(1A)條]。
40. 本席就繳付本案沒收令款額港幣 2,951,312元而言，給予D3 6個月的期間繳付沒收令款額。
41. 根據該條例第13條，法院作出沒收令時，要同時下令被告人在訂定的一段期間內繳付沒收令列明的款額；及如被告人未能在指定期間內全數繳付有關款額，則要額外服一段監禁期。該條例沒有定下最短的監禁期，但根據該條例第13(2)條列出的“罰款額與監禁期對照表”有以下規定：－
| $20萬及以下 |
12個月 |
| $20萬以上至$50萬 |
18個月 |
| $50萬以上至$100萬 |
2年 |
| $100萬以上至$250萬 |
3年 |
| $250萬以上至$1,000萬 |
5年 |
| $1,000萬以上 |
10年 |
42. 本案涉及的款額是港幣 2,951,312元。 在決定監禁期時，法庭不應以簡單的算術方法計算替代監禁期，亦當然有權定出較最高替代監禁期為短的刑期，不然只會抵觸立法者的目的：見練棋達一案第38段。
43. 本席訂定一段為期3年的監禁期。本席命令如果D3未有在本沒收令起計6個月內，即2019年11月29日前，全數妥為繳付上述的港幣 2,951,312元沒收令追討的款額，她便須在上述3年監禁期內監禁，而這刑期須與她在2017年10月25日所判處的33個月監禁分期執行。
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