香港特別行政區 訴 梁卓文

CACC 416/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2012年第416號

(原高等法院刑事案件2012年第193號)

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判 案 理 由 書

原訟法庭法官張慧玲頒發上訴法庭判案理由書：

背景

1.  申請人被控以下6 項控罪：

控罪一

作出多於一項傾向並意圖妨礙司法公正的作為，違反普通法並可根據香港法例第221 章《刑事訴訟程序條例》第101I(1) 條予以懲處；

控罪二

強姦，違反香港法例第200 章《刑事罪行條例》第118(1) 條；

控罪三

與年齡在13 歲以下的女童非法性交，違反香港法例第200 章《刑事罪行條例》第123 條 (控罪二的交替控罪)；

控罪四

猥褻侵犯另一人，違反香港法例第200 章《刑事罪行條例》第122(1) 條；

控罪五

強姦，違反香港法例第200 章《刑事罪行條例》第118(1) 條；及

控罪六

與年齡在13 歲以下的女童非法性交，違反香港法例第200 章《刑事罪行條例》第123 條 (控罪五的交替控罪)。

2.  申請人否認全部控罪。案件由高等法院暫委法官彭寶琴連同陪審團審理。陪審團一致裁定申請人第一、第二、第四及第五項控罪罪名成立。2012 年9 月26 日，彭法官判處申請人共入獄7 年。

3.  申請人本就定罪和控罪一及四的判刑提出上訴許可申請。於聆訊時申請人自動放棄其就判刑的上訴許可申請，本庭遂將其申請撤銷。

4.  就定罪的上訴許可申請，申請人由王熙曜大律師代表。本庭在聆訊後駁回申請。以下是本庭的理由。

控方案情

5.  申請人被控的全部控罪均涉及一名11 歲的女童 X。在案發當日 (2011 年12 月28 日) 下午約5 時，X在沙田新翠邨與朋友在一起，有兩名她不認識的男子 (X其後知他們分別叫「阿俊」及「阿 B」) 將她帶往新翠邨一籃球場。

6.  阿俊及阿 B用粗言辱罵 X，要她就一宗涉及她為投訴人的非法性交罪作假證供。兩人其後將X帶往新翠邨一平台，再次就該宗非法性交案件威嚇X (控罪一)。

7.  阿俊其後在平台強姦了 X (控罪二)，其時阿 B亦在場。

8.  3 人離開平台後，阿 B與X同往隆亨商場，阿俊則用另一條路離去。其後阿 B與X在隆亨商場再見到阿俊。阿俊和阿 B將X帶往花園平台，阿俊在該處將手指插入X下體 (控罪四)。

9.  其後阿俊將X帶往商場一男廁，阿 B亦跟隨進入。阿俊在男廁內再次強姦X (控罪五)。

10.  阿俊及阿 B送X回家。X的朋友看見他們，其後告知X該兩人名叫「長毛」及「壽司」。

11.  X指她在2012 年1 月20 日在街上再見到阿俊，當時她很驚慌。

12.  於2012 年2 月16 日，X在認人行列中認出申請人，指他便是「阿俊」。

辯方案情

13.  案發時17 歲、中三畢業的申請人作證指他不認識 X，而在案發當日他不在現場，X錯誤地辨認他為阿俊。申請人強調於2011 年12 月，他在一間運輸公司工作，但12 月25 日至30 日他不用上班，故在案發當日與朋友在廟街吃晚飯後便前往旺角「篤波」，之後再往尖沙咀與朋友慶祝生日。

上訴理由

14.  上訴一方共提出3 項上訴理由指定罪不安穩。

上訴理由一

15.  上訴一方引述謄本，指X的辨認證供存在多項問題和弱點。彭法官應向陪審團發出警告，指出在沒有佐證證據下將申請人定罪是危險的。

16.  上訴一方依賴案例R v Turnbull [1977] QB 224及Scott and Another v R [1989] AC 1242支持其論點。

17.  上訴一方認同彭法官在引導陪審團時已提出X辨認證供有弱點，但強調彭法官沒有特別處理下列各項：

(1) X指涉案人士名為「阿俊」及「阿 B」。該兩人送她回家時被X的朋友見到。X的朋友其後告知她該兩人名叫「長毛」及「壽司」。X在認人手續時指出申請人名叫「長毛」。基於涉案兩人理應不會使用假名，因此X辨認出申請人為涉案的「阿俊」存在問題；

(2) 案發於2011 年12 月28 日。X指在2012 年1 月20 日她在街上碰見過「阿俊」，其後在2 月16 日在認人手續將申請人認出，有可能X在1 月20 日錯認其他人為阿俊，繼而在2 月16 日錯上加錯，指申請人為涉案人士；及

(3) X會否因申請人是唯一穿著白色衫及頭髮是平頭裝而與其他「戲子」相比較為突出，因而被X認出？上訴一方更指X在盤問時說「但係我諗我真係認得係佢吖嘛」，顯示X並不肯定。

上訴理由二

18.  上訴一方投訴彭法官錯誤地沒有完全依從「陪審團指引」範本 28.1，向陪審團指出「有些證人，因為他們自己對某些事情堅信無疑，或會令你們對這些事情也會覺得可確信無疑。不過，這些證人同樣可能會犯錯。」彭法官說的是「你哋必須要特別小心考慮有關嘅辨認證供，因為一名誠實嘅證人亦都有可能會錯誤咁樣辨認一啲人，而仍然對該辨認係堅信不移嘅。」

上訴理由三

19.  上訴一方指陪審團退庭商議後曾要求重聽申請人部分證供，彭法官把有關部分的證供錄音向陪審團播放，而非向陪審團覆述他們想聽的某幾句說話，是犯了錯誤，此做法有違一般審訊程序。上訴一方引用案例R v John M [1996] 2 Cr App R 56支持其論點。

本庭作出的考慮及意見

20.  首兩項上訴理由均涉及辨認證供，可一併處理。

21.  在Turnbull一案第228 頁C‑G 行，英國上訴法庭作出以下指引：

“First, whenever the case against an accused depends wholly or substantially on the correctness of one or more identifications of the accused which the defence alleges to be mistaken, the judge should warn the jury of the special need for caution before convicting the accused in reliance on the correctness of the identification or identifications. In addition he should instruct them as to the reason for the need for such a warning and should make some reference to the possibility that a mistaken witness can be a convincing one and that a number of such witnesses can all be mistaken. Provided this is done in clear terms the judge need not use any particular form of words.

Secondly, the judge should direct the jury to examine closely the circumstances in which the identification by each witness came to be made. … Finally, he should remind the jury of any specific weaknesses which had appeared in the identification evidence.”

「首先，凡指控被告人的案情全部或實質地依賴證人認出被告人，而被告人聲稱該辨認是錯誤的，法官應警誡陪審團，依賴辨認證供而定被告人罪之前，有特別需要小心。而且，法官應向陪審團指出需要這樣警誡的原因，又應提及一個出錯的證人可能是一個有說服力的證人，和多名這樣的證人可能全部都出錯。若法官以清晰言詞作出上述引導，則他不須運用任何特別字眼。

第二，法官應引導陪審團仔細研究每一名證人是在甚麼情況下作出辨認…. 最後，他應就辨認證供的顯著弱點提醒陪審團。」(非官方翻譯)

英國上訴法庭在第229 頁A‑B 行續說：

“In our judgment when the quality is good, as for example when the identification is made after a long period of observation, or in satisfactory conditions by a relative, a neighbour, a close friend, a workmate and the like, the jury can safely be left to assess the value of the identifying evidence even though there is no other evidence to support it: provided always, however, that an adequate warning has been given about the special need for caution. …”

「當辨認證據的質素良好，例如有關辨認是經過一段長時間的觀察，或由一名親屬、隣居、密友、同事等等在令人滿意的情況下作出辨認，則即使無其他證據作支持，法庭仍可將評估辨認證據價值此責任交給陪審團，重點是法庭必須警告陪審團就辨認證供他們須特別小心處理。」(非官方翻譯)

22.  在本案，彭法官已恰當地引用Turnbull 的指引 (上訴文件第5 頁C‑G 行)：

「 喺呢宗審訊入面，控方對被告人嘅指控好大程度係取決於 [X] 對被告人嘅辨認係唔係正確無誤，而辯方就指稱被告人係被 [X] 錯誤咁樣辨認嘅啫，為咗防止喺過去一啲案件入面曾經出現過嘅不公平情況，喺本案入面，本席必須提醒你哋，喺依賴辨認證據將被告人定罪之前，你哋必須特別小心考慮呢啲辨認證據，證人可能因為自己對某一啲事情堅信無疑，因而會令到你哋對嗰啲事情都會覺得係確信無疑，不過，呢啲證人同樣都會犯錯嘅，有時證人喺辨認佢所認識嘅人，甚至乎係親密嘅朋友或者親戚嘅時候，佢哋嘅辨認都同樣可以犯錯。….」

23.  彭法官亦特別提醒陪審團他們須留意的事項 (上訴文件第5 頁G‑L 行)：

「…. 而喺本案入面， [X] 話佢喺事發前，即係2011年12月28日之前，並唔認識，亦都冇見過被告人嘅，咁你哋就必須留意， [X] 參與嘅認人手續係喺2012年2 月16日先至進行，即係距離佢第一次見到被告人差唔多有一個半月， [X] 先至對本案嘅被告人作出辨認，所以你哋應當非常仔細咁樣去研究 [X] 係喺乜嘢情況下辨認被告人，例如 [X] 對佢所稱當日佢同阿俊嘅交往究竟觀察咗幾耐呢？嗰日佢同阿俊嘅距離，或者係喺嗰段時間入面嘅距離有幾遠呢？嗰段時間入面唔同地方嘅光線係點樣呢？有冇任何事情或者係物件阻礙咗 [X] 觀察阿俊呢？ [X] 話佢當時係驚嘅， [X] 嘅驚恐會唔會影響佢對阿俊嘅觀察呢？佢哋兩個人喺 [X] 所講嘅嗰段大概三個鐘頭嘅過程入面嘅相互位置係點樣呢？被告人嘅外表同 [X] 第一次同社工喺嗰個光碟入面所作嘅描述有冇顯著嘅差異等等。」

24.  彭法官亦將X辨認證供的弱點向陪審團道出 (上訴文件第17 頁Q 行至第18 頁E 行)：

「 綜合嚟講，我必須提醒你哋，本案嘅辨認證據係有以下嘅明顯弱點嘅：

一， [X] 喺2011年12月28日係第一次見阿俊。

二， [X] 喺同阿俊相處嘅時候，佢話自己係驚嘅。

三，阿俊最初喺新翠邨平台抱 [X] 坐喺佢大腿上面嘅時候， [X] 係背對住阿俊嘅。而兩次阿俊將下體插入 [X] 下體嘅時候，阿俊都係喺 [X] 後面，而 [X] 係彎低咗身，條腰畀人撳低咗。

四，阿俊喺嗰約莫三個小時嘅時間入面，係曾經離開過 [X] ，因為 [X] 話喺新翠平台走嘅時候，阿俊行咗第二條路，後嚟先至喺隆亨商場入面嗰度見番阿俊，亦都即係話 [X] 唔係全段時間，喺嗰大概三個鐘頭裡面全段時間有機會觀察到阿俊嘅。

五，事發嘅時候最早階段已經係黃昏嘅5、6點，之後就去到夜晚喇，光線應該就冇朝頭早或者中午咁充足嘅，以及

六， [X] 喺2011年12月28日見完阿俊之後，佢話再喺2012年1月20日，即係佢錄影嗰個禮拜嘅禮拜一，喺隆亨嗰度再見過阿俊，然後就要去到2012年2月16 日 [X] 先至將被告人喺嗰個認人行列嗰度辨認出嚟為阿俊。」

25.  就X會否因為申請人的髮型及服式與其他「戲子」不同而令X錯誤將他認出，彭法官有特別提點陪審團 (上訴文件第23 頁K‑S 行)：

「…. 就住認人行列呢個認人證供嚟講，你哋或者會同意，你哋主要嘅考慮係 [X] 係唔係靠被告人個樣而將被告人喺個認人行列嗰度認出嚟，係唔係靠住被告人個樣而將佢喺個認人行列嗰度認出嚟，如果你哋唔能夠肯定 [X] 所講佢當日觀察認人行列嘅時候，係靠被告人個樣將被告人認出，而你哋認為 [X] 有可能純粹只係因為被告人當日所著嘅白色衫，又或者係因為被告人嘅平頭裝，又或者係因為被告人當日嘅衣著同髮型結合嘅效果，而令到被告人凸顯咗出嚟，而 [X] 純粹因為呢啲咁樣嘅嘢，而將被告人指出，並唔係好似 [X] 所講真係認到被告人個樣，如果係咁嘅話，咁你哋就唔應該就住 [X] 喺認人行列裡面，將被告人認出係阿俊呢個證供畀任何嘅比重喇，因為若果你哋唔能夠肯定 [X] 係認到被告人個樣，咁呢個認人行列嘅辨認證供，根本就冇任何嘅證據價值，因為唔係靠個樣去認，如果係咁樣，或者有可能係咁樣，即係話如果你哋唔能夠肯定 [X] 係靠被告人個樣，而將佢喺個認人行列嗰度認出嚟，你哋就唔好就住呢個認人行列嘅辨認證據畀佢任 [何] 嘅比重。但係，當然如果你哋肯定 [X] 係靠住被告人個樣，而將佢喺個認人行列嗰度認出嚟，並且指出佢就係11年12月28日嘅阿俊，咁當然你哋自己決定畀幾多比重落去呢個辨認證供。」

26.  在本案，不論涉案的兩人名為阿俊及阿 B，或長毛及壽司，X的證供顯示她在案發當日 (即涉案兩人送她回家時) 她和她的朋友見到的兩人都是涉案的兩名人士。X的朋友並無作證，X從她朋友處得知涉案人士名字屬傳聞證供，因此，X的朋友用甚麼名字描述申請人及其同黨並不影響X指申請人和案件有關的說法。

27.  證供顯示X在指出站在認人行列第5 號位置的申請人時，曾說「長毛」。X是在解釋為何她說「長毛」時才指出是她朋友告知她該人的名字是「長毛」。但根據X的證供，不論該人是叫「阿俊」或「長毛」，X都是指出同一人。

28.  就X指她在2012 年1 月20 日再次見到阿俊時感到驚慌此證供，在本案，無任何證據顯示X在1 月20 日誤認他人為申請人，繼而在2 月16 日在認人手續中認出申請人。彭法官祇能提醒陪審團就辨認證供的存在危險：即一名誠實的證人亦有可能作出錯誤辨認，因而影響陪審團同樣覺得證人的辨認證供可信，而不能要求陪審團在無證據下胡亂作出猜測。

29.  X如何在認人手續中認出申請人，陪審團曾看過有關的錄影片段。陪審團必能決定申請人是否較其他「戲子」突出。

30.  X在接受盤問時，辯方律師向她指出：「因為人有相似，你認錯咗人？」X回答說：「但係我諗我真係認得係佢吖嘛。」每人說話的方式不同，本庭不同意X的回應顯示她不肯定她的辨認能力。再者，陪審團是事實裁斷者，應由他們決定他們能否信納X的證供。

31.  彭法官其後再次提醒陪審團 (上訴文件第24 頁A‑B 行)：

「…. 各位一定要謹記，你哋必須要特別小心考慮有關嘅辨認證供，因為一名誠實嘅證人亦都有可能會錯誤咁樣辨認一啲人，而仍然對該辨認係堅信不移嘅，所以你哋必須要特別小心考慮呢一方面嘅證據。」

32.  「陪審團指引」範本 28.1段內容如下：

「在這宗審訊中，控方對被告人的指控，[完全] 或 [在很大程度上] 取決於證人對被告人的一次或多次辨認是否正確無誤，而辯方則指稱被告人被錯誤地辨認。為了防止在過去一些案件中曾出現的不公平情況，在本案中，本席必須提醒你們，在依賴辨認證據把被告人定罪之前，必須特別小心考慮。有些證人，因為他們自己對某些事情堅信無疑，或會令你們對這些事情也會覺得可確信無疑。不過，這些證人同樣可能會犯錯。在審訊中可能會出現多名這樣的證人。[如屬適當，可加上以下字句 ：證人在辨認他所認識的人 (甚至是親密朋友或親戚) 時同樣可以犯錯。]

因此，你們應當仔細研究每一名證人是在甚麼情況下辨認被告人，例如他對他所稱的被告人觀察了多久？距離有多遠？光線怎樣？有否任何東西 [妨 ]礙他觀察被告人？[如屬適當，可加上其他情況。]

證人曾否在案發之前見過他所觀察的人？如有的話，見過多少次？如果只是偶爾看見的話，則有甚麼特別理由會記得那人？從證人最初看見那人到向警方辨認那人的身分，中間相隔多久？被告人的外表與證人初次會見警方時所作的描述，有沒有顯著的差異？」

33.  明顯彭法官在上訴文件第5 頁的指引不單是依從Turnbull 的指引，亦與上述「陪審團指引」首段大致相同。上訴一方單單提出彭法官在上訴文件第24 頁再次提醒陪審團時沒有再提及「或會令你們對這些事情也會覺得可確信無疑」而作出投訴，是屬斷章取義。綜觀上文下理，彭法官已清楚及有條理地提醒陪審團他們須特別關注辨認證供的各範疇。

34.  再者，法官亦不須一字不漏地依足「陪審團指引」。指引是指引，不是法律規條。祇要法官作出適當的指引，上訴庭不會因法官使用的字眼有異於陪審團指引而作出干預的。

35.  本庭認為以本案的情況而言，彭法官毋須特別向陪審團發出警告，指在沒有佐證證據下把申請人定罪是危險的。

36.  上訴一方依賴的Scott 案件的情況與本案並不相同。該案涉及的議題是一名給予辨認證供的證人在正審前的交付審判程序中作供，由法官根據其證言準備了一份宣誓下的證供供詞(deposition) (下稱「誓詞」)，但有關證人在案件正式審訊前去世，而根據當地 (牙買加) 的有關法例，正審時，主審法官無酌情權剔除有關誓詞。牙買加的上訴庭裁定根據普通法，主審法官亦無權剔除有關辨認證供。該案上訴至英國樞密院。樞密院裁定即使主審法官無權依據有關法例剔除誓詞，他有權根據普通法，為了確保被告人有一個公平審訊，不批准控方將誓詞呈堂。但此等情況必屬罕有。主審法官祇可在他認為有關辨認證供的質素會令陪審團若依賴該證供是不安穩的，又或有關的辨認證供，即使主審法官給予指引仍不足以保證有一個公平審訊。

37.  本庭認為Scott 案例對本案無幫助。

38.  就上訴理由三，陪審團要求「聽被告作供錄音片段」(上訴文件第35 頁C 行)。               彭法官與控辯雙方代表大律師商討，提議向陪審團覆述一次被告人證供的重點。控方提議彭法官可先向陪審團確認那一部分的證供他們須要重溫。控方表示把錄音播放並不是一般的做法。彭法官同意先向陪審團確認那一部分的證供他們須要重溫，但如果陪審團是須要就整體的證供得到提示，適當的處理方法是向陪審團覆述一次證供的重點。

39.  辯方此時指出，在彭法官引導陪審團時，陪審團已聽過證供的撮要，陪審團關注的可能是申請人用的某些字眼、在有關的時候被問的問題及申請人是如何回應，所以陪審團要求的並不是證供撮要 (上訴文件第34 頁G‑K 行)：

「MR RAYMOND WONG：法官閣下，或者我就住陪審員佢提出呢個問題，我相信陪審員一定喺心目中有啲嘢想仔細考慮先至會提出，因為其實陪審員已經聽咗法官閣下今朝一個撮要㗎喇，我相信既然咁樣提問，佢就係想仔細考慮一啲嘢，可能包括埋某一啲嘅字眼係點樣講，某一啲嘅字粒，我唔知呀，或者整體都有機會呢，佢一定係會小心考慮，可能佢哋真係有佢嘅原因想知道當時係點樣問、點樣答，我覺得會咁，從呢個方向我會覺得佢哋係關注呢樣嘢，就並唔係話一個撮要，大概佢哋嗰個方向係走乜嘢抗辯嘅策略或者係抗辯理由，似乎可能佢哋有啲嘢係關注緊嘅，有可能係整體嘅對答，亦都有可能某一啲嘢嘅字粒佢講邊一隻字咁樣，我相信可能係咁樣關注嘅。」

40.  首席陪審員其後向法庭表示「其實我哋想聽番被告講嘅某幾句說話」、「就係關於話被告話初頭諗住一個人去生日會嗰一part」(上訴文件第35 頁G‑I 行)。其後彭法官安排陪審團在法庭、在法官及控辯雙方在場下重聽有關片段。

41.  上訴一方依賴的R v John M 一案的情況與本案亦不相同。該案涉及一名年幼的性罪行投訴人以錄影會面紀錄方式作證 (主問 (examination‑in‑chief))。負責接見投訴人的警員亦作證。辯方盤問警員時向他指出他向該證人錄取會面紀錄時有不當行為。主審法官擔心陪審團未必能夠明白盤問內容，因而裁定陪審團在聽取雙方結案陳詞前可重新觀看錄影會面。被告人被定罪。上訴時，上訴法庭指出一般而言，除非陪審團特別要求，否則重播作為投訴人主問的錄影會面是不恰當的。另如此做法亦有異於一般正常程序。法官雖有酌情權，但亦須有特別理由才應如此做。在R v John M 一案無特別理由重播錄影片段。

42.  本案並不涉及投訴人X的錄影會面紀錄，而是申請人的證供。況且本案是基於陪審團的特別要求，而彭法官原先亦祇是打算將證供撮要告知陪審團，但遭申請人的代表律師反對。陪審團亦透過首席陪審員指出他們確是想再聽申請人作證的某部分。在此情況下，彭法官運用酌情權將有關片段在庭上、在法官及控辯雙方律師在場下重播，是正確的決定。彭法官的做法並無令審訊不公平。

43.  本庭裁定3 項上訴理由全不成立，駁回申請人就定罪的上訴許可申請。