香港特別行政區 訴 蘇瑋善

CACC 102/2021

[2022] HKCA 910

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2021年第102號

(原區域法院刑事案件2019年第893號)

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判案理由書

1.  申請人是原審時的第三被告（D3）。她以共犯身分和其他兩名被告（D1和D2）一同被控一項‘非法禁錮’（控罪2）[1]和一項‘非法集結’（控罪3）[2]。審訊後，原審法官（練錦鴻法官）裁定申請人兩項有關控罪罪名成立，處入獄共10個月。申請人不服，就定罪提出上訴許可申請。

罪行詳情

2.  控罪2指三名被告，連同其他身分不詳的人，將X非法及損害性地禁錮，並在違反她的意願下將她羈留。控罪3指三名被告，連同其他身分不詳的人，非法集結。兩罪的案發日期都是2019年7月7日，地點同為旺角山東街與西洋菜南街交界。

控方說法

（基本事實）

3.  案發當日下午，在尖沙咀區有遊行，遊行有警方發出的不反對通知書。遊行在下午5時結束，之後大批示威者到了彌敦道、山東街、豉油街、登打士街以及西洋菜南街一帶不願散去。至晚上11時，在西洋菜南街與山東街交界的行人道，有人指稱一名年約30歲的路人（X）是便衣女警，說她在進行搜證和偷拍。他們把X強行留下，又要求她出示及刪除手機內的照片。X拒絕，被十多人圍攏，其中更有五至六人出手把她箝制，逼令她交出手機。

（具體指稱）

4.  控方依賴的證據包括X的證供、一段不受爭議的媒體錄像（證物P6），以及錄像的謄本（證物P6A）。

5.  根據有關的證供證據，控方的指稱可撮要如下：在不同階段，三名被告連同其他在場人士用暴力強行把X留下，違反她的意願；除了兩度用手阻止X離開，申請人也曾向X游說，讓她交出手機接受檢查，之後才會放行；X一再猛烈掙扎，申辯她不是女警，其他在場人士則向X辱罵、恐嚇，和聲稱會以性暴力對待；三名被告明知X不情願留下，卻在沒有法律理據之下，强逼X留在現場，因而構成控罪2；三名被告與其他在場人士的行為，不但騷擾秩序，而且有威嚇性和對X有侮辱成分，相當可能會令人合理地害怕他們破壞社會安寧，因而構成控罪3。

6.  X在事件中被包圍約13分鐘，導致她四肢多處瘀傷，右邊眼眉上方輕微腫脹及觸痛。

（申請人的參與）

7.  對於申請人的行為細節，原審法官描述如下[3]：

「 40. 第三被告人於P6錄影片段中，比第二被告人較早出現，所以本席先處理第三被告人部分。X一直叫救命，叫警察幫忙，「搶嘢」，同時被白衣人及其他人前後拉著，圍近X的人又拉著X的衣領，亦有用手機由下向上強行拍下她的臉。有人指控X偷拍他人東西時，D3手拿紅色的雨傘在畫面的上角出現（P6/1856）。第三被告人的第一句說話就是著其合作，「乖喇，乖喇」（P6/76）及「冷靜，冷靜，冷靜」（P6A/8590）。此時，在場的人都是指控X在偷拍其他人（P6A/66至99），並要求X交出相機及出示警員委任證，X一直在大叫「打劫」（P6A/45、54、56、58、65、68、71、75、77、79、81、84）。

41. 第三被告人有口頭叫X整理好自己的衣服（其時X的上衣被拉過頭，露出下腹及腰部）（P6A/97），亦有出手把X的上衣下擺拉低。X的身體向後縮，此時乘機掙扎，脫出白衣人的箝制，轉手用左手摔向白衣人的臉部，令在場的人大聲起哄，指控X打人（P6A/100至103）。X再被另一人箝縛，第三被告人就用手拉著X的右手著其冷靜（P6A/119、121及P6/1949）。

42. 於P6/2036，第三被告人與其他在場人士箝制著X，連同第三被告人的左手在內，至少有八隻手在不同的方位搭著X，令她不能離去。此時，另有男子更拉扯X的左大腿，令她站立不穩，跪坐地下（P6/2043）。有男聲出言侮辱，「Madam呀，仆街，����柒佢喇，雞姦佢」（P6A/134），有女聲出言諷制，謂X是女同性戀者，「lesbian係強姦唔到㗎，lesbian唔可以強姦」（P6A/147），而第三被告人一直與其他人合力把X箝制（P6/1949至2429）。期間，X不停叫救命。

43. D3一再向X查問是否有偷拍，更說她自己也不想這樣對待X（P6A/171、174、179、204），並謂只要X出示電話就可以把X放走（P6A/215）。有幾秒鐘X為六個人圍著，有人拉她的左腿，有人拉她右手中的購物袋，白衣人用手按著她的背部，第三被告人及另一女子分別拉著她的右手和左手（P6/235至237），而X則不斷爭辯、投訴及呼救。

44. D3亦不停追問X是否有偷拍，「係唔係妳？妳係咪真係影我哋？」（P6A/156）。當X要求他們放手時，第三被告人更問對方是否會應承不會逃走。

‘ X：「妳而家即刻放手，放低我隻腳」第三被告：「妳會唔會走先？妳會唔會走先？」（P6/160至161）。’

第三被告人更多次解釋為甚麼把X留下。

• X：「妳係咪影咗相先？我諗大家擔心嘅都係妳影咗我哋唔想出街嘅樣」（P6/1717）

並表示她只要出示手機的拍照紀錄（P6A/192），而X則回應「唔好，放手，just放手」（P6/172）。

• P6A/192中，D3更說 “妳攞咗部電話出嚟，show畀我哋睇，究竟妳最新嗰幾幅係咪囉，好唔好？我哋都想放妳走，但係--嘅時候，妳講句嘢，好唔好呀？”（P6/198）。

45. 當X再嘗試逃離時，其去向為第二被告人所擋，第三被告人又上前拉著X的左臂。」

辯方立場

8.  申請人選擇作供，並以簡稱65B條的形式呈遞了正面良好品格的證供。

9.  申請人說：當晚參加完遊行，便到佐敦晚膳；她行經案發路口，聽到有人大叫「搶嘢」、「打人」和「要女仔幫手」，便走近人群；她看見X被制服，於是上前調解，著其中一個扯住X衣領的人放手和替X把上衣拉好；她用手捉著X的右手，是希望扶著X，不讓她跌倒；她看見X轉身打第一被告，於是決定不讓她離去；由於X沒有回應，她更認為這佐證了眾人對X的指控；她要求X交出電話，是以為X偷了其他人的電話，她希望X回應人們指她偷電話的指控；她亦看見X拉下身邊的人的口罩，她拉著X是怕她再打人。

10.  辯方提出，申請人拉著X，是行使普通法及《刑事訴訟程序條例》第101條賦予的公民逮捕權，因此她對X的扣押是合法的。

核心裁決

11.  就控罪2，原審法官表示：

「 16. 就本案而言，X的行動自由受到限制，而她期間亦清楚地表現她不同意被拘留，並大聲抗議及掙扎；更因而受到傷害，這些均無可爭議；各被告人亦不可能在不知情之下知道其行動違反了X的意向。根據X的證供，以及P6錄影及P6A謄本，本席在此就可以裁定當時X是受到禁錮，她在不情願之下被人迫留在當地。唯一有爭議的，是在場參與的人是否有共同目的；第一被告人是否其中一員，即白衣男子；三人的行動是否犯法；也就是說三人是否執行市民的拘捕權。」

12.  對於成文及普通法下的市民拘捕權，原審法官的理解如下：

「 25. 根據普通法及香港法例第101章《刑事訴訟程序條例》第101(2)及10[1]A條，任何市民如果合理地懷疑被捕人干犯了可逮捕的罪行，可以不用拘捕令及用合理的武力予以拘捕。可拘捕的罪行由法律規定，固定刑期的罪行，或根據憑藉法律對犯者可處超過12個月監禁的罪行，或干犯此等罪行的企圖。

26. 上述普通法的規條與《刑事訴訟程序條例》第101及10[1]A條的條文並不相絆。「合理懷疑」是客觀的標準。同時，市民不能純粹是因為是否有充分的理由而進行拘捕；他亦得在實際可能的情況之下告知被捕人的拘捕理由。

27. 第二被告人之代表律師在陳詞中指出，只要法庭接納第二被告人真誠地相信X是干犯了襲擊罪的警務人員，就算此等說法不合理，他也沒有應有的犯罪企圖，法庭應撤銷控罪。辯方引用了英國上訴庭案例R v Williams（Gladstone）［(1984) 78 Cr App R 276］以支持其說法。但有關的判詞其實是討論控方在一項襲擊導致他人身體受傷的指控的犯罪意圖這議題上的討論。在該案中英國上訴法院所著重的，是控方能否在毫無合理疑點之下證實被告人作出上述控罪的犯罪行為時帶有相符的犯罪意圖；而本案的議題則是法庭在審視所有證據之後，是否接納辯方在干犯有關行為之時，在衡量相對可能性之下，比較可能是有合理的懷疑X是否已干犯有關控罪，這點是辯方得負上的證供上的證明責任。所以，辯方的陳詞有誤導之嫌。」

13.  無論如何，原審法官拒絕接納申請人的行為目的是調解：

「 79. 第三被告人的證供，實質上是聲稱她意欲調解，並無意圖與現場人士欺凌X或製造紛亂。但從畫面所見，第三被告人口頭一直叫X冷靜，並把X的衣領拉好，以掩蓋其腹部，更曾推走一隻把X衣領拉向前的手。但第三被告人出現之時，其實X已經為第一被告人及另一女子一前一後的拉扯著，X的身體90度的向前彎，實在沒有需要第三被告人在現場幫忙。

80. 第三被告人在盤問之下更表示，她以為X在搶劫，是因為現場有男人指著她搶劫，並在現場為人制服，但她承認沒有目睹事件經過。而X大叫打劫，她則認為是藉口。至於她一直叫X交出電話，也是意會別人指控她搶劫的是一部電話。在X轉身打了第一被告人之後，第三被告人應該把她留下，以作解釋云云。

81. 第三被告人的表現，其實與畫面所見完全不相符。她確實似乎表面上的說法是意圖降溫，其語氣亦似乎比其他在場人士平和，但實際上卻用說話和用力把受害人留在現場，更多次要求X交出手機，她亦一再解釋為甚麼要把X在現場留下，並一再表示她與在現場的人是一夥：她多次說「我哋」。

82. 本席認為，以當時的情況，第三被告人沒有可能不知道，眾人為圍攏著X的目的，是因為對X所作出指控，即她是一位在現場偷偷搜集證據的女警。而第三被告人到場，也對這些人作出實際的協助，她口頭說是調解，但調解的方法卻不是叫眾人先把X鬆開，再理解事件始沒，而是先協助眾人要求X遵從對她不合理、不合法的要求。

……

86. 此外，根據P6及P6A，現場不斷有人出言侮辱X，指稱她是警員，要求她把手機交出，把手機的片段刪除。本席認為，第三被告人沒有可能不知道當時的人群是在集體凌辱一個落了單的人，而並非是因為X搶劫他人財物所致。第三被告人口中出於正義的行動，不足以令她目睹眾人行使酷刑一樣的手勢，把X向兩個相反方向拉扯時，著在場的人士把她放開；她的正義感，亦不足以令她向X或其他人作基本查詢；她的正義感，更不足以要求其他人不要以粗糙的語言侮辱X。

87. 本席不接納第三被告人當時在現場是真心調解。X也許不智，她不應在現場拍照，但這並不是犯法的事。其他人認為X行為可能對其不利，也沒有權要求她強行留下，及施以暴力，逼她交出手機及刪除片段。第三被告人參與的目的，與其他被告人一樣，是強行把X留下。」

14.  原審法官裁定，就涉案兩項控罪而言，申請人和其他兩名被告均屬夥同犯罪：「當時他們合作之目的，是把X強行留下，在違反其意願之下要求其交出手機以供檢查，而他們在場的行動亦令任何合理正常的第三者會害怕他們的行動會傷害X，或激發在場的人士傷害X，製造社會混亂」（《裁決理由書》第88段）。

上訴理由

15.  馬維騉大律師是原審的辯方大律師，他代表申請人提出四項上訴。

（理由1：就控罪2，原審法官誤解了有關公民逮捕權的法律原則）

16.  相關的陳詞可撮要如下：原審法官指，在相對可能性之下，比較可能有合理懷疑X是犯了罪，須由辯方去證明，是錯的：究竟X是否已干犯有關的指控（襲擊），辯方沒有證明的責任；從證物P6清楚見到，申請人是在Ⅹ襲擊左後方的一名人士之後，才作出控制X的行為；X是否有作出襲擊的行為，法庭有責任去裁決，而不是需要由辯方證明的事情；另外，如果申請人當時是真誠相信X女士有襲擊，即可依賴該信念行使市民拘捕權；在刑事審訊中由辯方提出的辯護理由，應由控方提出反證至沒有合理疑點，證明申請人當時沒有聲稱的信念。

（理由2：就控罪2，原審法官沒有充分考慮申請人的辯護理由）

17.  相關的陳詞可撮要如下：申請人單只是依賴她「合理懷疑」X干犯了可逮捕罪行，更是因為X已出手打人後，所以才行使普通法賦予的公民逮捕權，即用手控制X女士的活動；申請人描述的情況是屬於已經發生了「破壞社會安寧」之後；原審法官就公民逮捕權的理解似乎是側重了成文法，而忽略了普通法下，當市民見到已經有破壞社會安寧的情況，是可以作出逮捕的；即使採用原審法官的理解，申請人也定有合理懷疑X會再次干犯罪行，即再次襲擊其他人；「合理懷疑」不單是純粹客觀標準，亦需兼顧申請人的主觀信念。

（理由3：就控罪3，原審法官沒有考慮控方須證明申請人有作出如擾亂秩序等簡稱‘訂明行為’及作出裁決）

18.  相關的陳詞可撮要如下：無論是依賴《公安條例》第18(1)條，控方都必須首先證明申請人曾作出有關的‘訂明行為’，並繼而就「意圖導致」或「相當可能導致」條文裡列出的幾種「害怕」舉證；然而，無論控方在審訊，抑或原審法官在判詞當中，都沒有清楚指出申請人哪些行為是屬於「擾亂秩序、或帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為」；單單指出申請人與其他在場人士有共同目的地集結在一起，是不夠的；再者，申請人是目睹X襲擊他人之後，才向X作出控制，她的目的是調解，明顯和在場的人沒有共同目的。

（理由4：原審法官錯誤拒納申請人的證供）

19.  相關的陳詞可撮要如下：申請人走近人群的時候，不知道在場人士對X的指控是否屬實，也無從查證，即使是與事實不符，也是後期才可能感覺得到；其他人的語言或動作，申請人無從控制；從證物P6可見，申請人是在X襲擊他人之後才出手控制X及要求她留下；原審法官雖然提到申請人替X整理衣服和著其冷靜，又多次撥開其他人的手，卻沒有著墨分析這些行為，亦沒有考慮這些行為與他在其他部分的觀察互相矛盾。

分析與討論

20.  鑑於是次申請的性質，我不會也不宜詳細討論由馬大律師提出的上訴理由。我只會聚焦於其中的重點。

21.  在事實認定方面，即上訴理由2和4，我認為申請人的說法是完全不可信的。正如原審法官指出，在申請人進入畫面之前，一眾示威者因懷疑X是女警、在秘密偷拍，是清楚不過的，從他們不斷重複地大叫大嚷的內容就可以知道（見AB 116至118）。申請人聲稱自己是聽到有人說「打劫」、要「女仔幫手」，所以才趨前看個究竟，如果意思是聽不到X被指是偷拍的女警，那不可能是真話。

22.  事實上，在申請人首次發聲，即說出「乖啦」之後，證物P6便立刻錄到有旁人喊出「madam 做得出唔怕認」和「拎部電話出嚟就冇事」等話（見AB 119），但申請人卻沒有任何特別反應，甚或抽身離開。相反，她的關注點，從開始就是X的手機（見AB 121@106）和X拍下的照片（見AB 123@156；AB124@171和174；AB125@192；等等）。申請人甚至多番以「我哋」來形容被X拍攝的對象，足見她和人群之間的身分認同。

23.  以上的事實顯示，申請人是因為懷疑X偷拍，才走進人群，參與了對X的拷問。我說‘參與了’，是因為她完全沒有勸籲過人群讓X離開，也完全沒有質疑過他們的強制行為的正當性。申請人還不斷告訴X，要把手機拿出，以及只有這樣做她才能獲釋（見AB 125@198）。其中有三句更清楚顯示申請人認同人群的做法、加入了他們的行列：「你會唔會走先、你會唔會走先？」（AB123@161）、「我都唔想對你咁」（AB124@174）和「我哋都想放你走，但係 …」（AB125@198）。

24.  馬大律師力陳，申請人其實是在「調停」。意思是，她知道除非X交出手機，否則人群不會放她走，所以才游說X合作，她本人沒有禁錮X的意圖。馬大律師還說，申請人真正把X捉住，是在X摑打過D1之後，這樣做是她在行使公民逮捕權。問題是，D1明明對X貼身扭抱在先（結果被控‘猥褻侵犯’），申請人又何以會認為是X不對、要把X逮捕？摑打早出現於AB120@100，之後申請人從沒有為此指責過X，而是繼續聚焦於偷拍的事（見上一段末端引述的三句話的對答全文），即使到了AB126@215也沒有改變，這又豈不奇怪？

25.  當然，申請人在案發時的表現，要遠比其他人的言語行為克制。法庭甚至可能接受，申請人不希望傷害X、不想弄到X衣衫不整、她捉住X的手是要防止X再度出手反擊圍著她的人群，但這也改變不了申請人知道X想離開，卻仍然參與強行把X留下和逼令她交出手機的唯一合理推斷。退一步說，原審法官在審視過所有有關證據後得出同一結論，拒納申請人「調停」和「行使公民逮捕權」的說法，上訴法庭又可以基於什麼理由指他有錯、把這個結論推翻？

26.  馬大律師接受，與案有關的事實，一旦被裁定為實如控方所指，只是申請人在狡辯，理由1和3，即有關行使公民逮捕權的適用法律，以及是否有效辨識構成‘非法集結’的元素等兩項上訴理由，便自告失效（fall away），無需再行討論 – 除非原審法官因弄錯有關行使公民逮捕權的舉證責任及/或標準而影響了他在事實認定上的判斷。這個退讓是公道的和合宜的。至於後一點，我只會簡單地說，我已經詳細審閱過原審判詞。觀其佈局、脈絡和內容，我不認為原審法官的相關法律詮釋（不論對錯）和整案的事實認定有任何關係。

判決

27.  申請人的上訴理由，絕非合理可供辯的上訴理由。我拒絕她就定罪提出的上訴許可申請。

警告

28.  在庭上，我已就《刑事訴訟程序條例》第83W條，即有關‘減時’命令的風險，包括按照法律意見重新提出申請，以及即使是服刑完畢後重新提出申請所仍須承擔的風險，向申請方發出了警告。馬大律師承諾向未有到庭的申請人轉達。