香港特別行政區 訴 蘇家玉

CACC 151/2022，[2025] HKCA 319

原案件：[2022] HKDC 885

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2022年第151號

(原區域法院刑事案件2021年第239號)

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判 案 理 由 書

高等法院上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：

1.  申請人是原審時的D11，她和另外十名被告被共同控以一項 ‘暴動’罪，在審訊後被裁定有罪，原審區域法院法官（姚勳智法官）把她判囚3年6個月。申請人不服，就定罪提出上訴許可申請。

相關控罪

2.  控罪指申請人和其他同案被告「在香港金鐘政府總部外的一帶連同其他人參與暴動」，日期是2019年9月29日。

基本事實

3.  原審法官在《裁決理由書》的首頁即指出[1]：

「 2. … 2019年9月29日下午約4時許，在香港金鐘政府總部外的一帶，有大約500名示威者集結，他們霸佔夏慤道東西行線，向政府總部投擲物品及汽油彈，縱火及破壞政府總部外作保護的水馬，縱使警方已多次發出警告，示威者依然繼續上述行為。

3. 警方後來在政府總部不同的出口突然衝出作出驅散，繼而在政府總部外拘捕了本案共11名被告。控方認為從他們被拘捕的位置、其裝束和身上的物品、及被拘捕時的情況等等，可確認他們均曾參與上述的暴動。」

4.  除了上述兩段引子，原審法官亦對呈堂現場錄影進行了詳細描述。這些錄影如實地反映了1535時至1648時的情況，簡單來說就是愈演愈烈，直至警方從政府總部衝出並加以圍捕。以下是其中一些選段[2]：

1535時

「 有示威者集結在政府總部對面的金鐘道、樂禮街附近。在金鐘道太古廣場外發生了縱火事件，警方其後組成防線，示威者與警方對峙。」

1551至1600時

「 示威者從夏慤道車路東西行線分別逼近政府總部夏慤道和添華道交界的入口，並設置障礙物，部分示威者則步上夏慤道東行線行車天橋，並有零星投擲行為。示威者人數繼續增多，並無散去。約1555 - 1557時，夏慤道近政府總部外和夏慤道天橋上合共有500名身穿黑色上衣、黑色長褲，戴頭盔和面罩的人士，部分人士手持鐵通、汽油彈等物品。而當時黑衫人士不斷大叫『光復香港 時代革命』和『黑警死全家』等口號，並不斷敲打硬物叫囂。由於夏慤道外的示威者企圖衝擊政府總部，因此警方向示威者分別作出黃旗和藍旗警告，否則可能會被檢控及使用武力將他們驅散。」

1615時開始

「 大量示威者在夏慤道行車天橋上面向着政府總部方向，他們的行為包括以雨傘作為阻擋。同時大量示威者在政府總部夏慤道對面西行線行人路移動向樂禮街方向。夏慤道東西行線交通受阻。有示威者作出指揮方向的行為後，夏慤道行車天橋上面的示威者有所移動。政府總部夏慤道對面西行線、樂禮街和添馬街方向有示威者繼續集結。約1616時，示威者衝擊政府總部，並開始向警方防線掟磚及汽油彈。」

1620時開始

「 政府總部夏慤道對面西行線和樂禮街方向有示威者，夏慤道行車天橋上面也有示威者。大約1623時，夏慤道行車天橋上面的示威者向政府總部方向第一次投擲汽油彈，越來越多示威者開始從馬路接近夏慤道和添華道交界的位置。警方人群管制車輛（俗稱水炮車）從政府總部夏慤道和添華道交界範圍內發射液體驅散夏慤道行車天橋上面的示威者，警方也發放催淚氣體。」

1630時開始

「 夏慤道和添華道交界位置的示威者從夏慤道行車天橋底部發動攻勢，包括到政府總部外夏慤道東行線上衝向警方設於政府總部外的水馬，他們的行為包括使用雨傘組成阻擋、使用自製器具等作掩護、揮旗、投擲物品及多枚已點火之汽油彈擊中警方之水馬防線。警方的水炮車和催淚氣體驅散不果，夏慤道和添華道交界上方的夏慤道行車天橋上也有示威者繼續在場。政府總部外一帶示威者的流動情況包括從樂禮街、添馬街方向集結，特別是夏慤道西行線馬路，部分則從夏慤道東行線馬路。當日連結政府總部和對面海富中心的行人天橋被堵塞。大約1632時開始，有示威者從行人天橋向夏慤道東行線和添華道交界方向掛上直幡。有示威者分別在夏慤道馬路上來回移動，停留在政府總部夏慤道對面西行線和樂禮街方向的示威者也開始佔據政府總部外夏慤道東西行線，人數不斷增多，部分延伸到樂禮街方向。這些示威者的行為包括高舉雨傘、旗等，也有人投擲不同物品例如硬物、破壞防護政府總部的水馬等。」

1641至1648時

「 夏慤道和添華道交界位置的示威者從夏慤道行車天橋發動攻勢，水炮車發射液體和警方發射催淚氣體，示威者躲避而移動，包括退向夏慤道行車天橋底部及/或向樂禮街、添馬街方向移動到夏慤道馬路東西行線上。示威者移動到和佔據夏慤道東西行線，該處一帶的人數比原先更多。示威者繼續高舉雨傘、旗等，也有人使用自製器具等投擲不同物品例如硬物、破壞水馬包括縱火等等。」

1648時

「 警方展開行動，警員從政府總部不同出入口衝出向夏慤道不同方向，包括驅散和拘捕示威者。當警員衝出時，示威者躲避而跑向不同方向。

警方展開行動後，部分示威者沒有散開，繼續與警方對峙。」

5.  原審法官補充，警方其實是曾經透過公共媒體向外公佈有關一帶的惡劣情況和呼籲市民不要前往或盡快撤離[3]：

「 84. 此外，警方亦確認當天在上述地方沒有接獲任何公眾集會或遊行的通知，警方也沒有發出過相關的不反對通知。而警方也透過公開媒體發出警告，警方新聞主任確認在1623時在向傳媒及公眾發佈的公告中，表明激進示威者在金鐘及灣仔一帶大肆破壞堵路及向警員投擲汽油彈，警方在警告無效後亦施放催淚彈，警方呼籲在場人士及附近市民立即離開及避免前往該處。警方亦譴責示威者一切暴力行為。警方並確認當日港島區的交通情況嚴重受到阻礙，包括大約1530時在政府總部外一帶，大量示威人士不斷由金鐘道轉經樂禮街行出夏慤道及夏慤道天橋，令到夏慤道東西行車線不能通行。」

6.  原審法官最後指出：

「 85. 毫無疑問，按上述所有證供來看，如控方所指出，最遲大約在1620時開始，在政府總部外一帶確實發生了暴動，示威者不單堵路破壞，更向政府總部不斷投擲不同物品及汽油彃，甚或用巨型橡筋作投射器將硬物擲向政府總部內，更向保護政府總部的水馬進行破壞及縱火等等。縱使警方曾多次作出警告，但他們仍繼續進行。該處發生了暴動是清楚不過的，辯方其實就此情況無甚爭議，只是就其範圍而言則有所商榷。控方指稱，以當時示威者的流動和暴動情況而言，暴動的流動範圍包括政府總部外的一帶，如MFI-1（7）圖示的範圍，包括A、B、C點外的一帶。」

申請人被捕

7.  控方一共傳召了十七名警方證人，當中的PW15是拘捕申請人的警員。以下是他的證供[4]：

「 56. 他當天約1648時從政府總部出口向夏慤道西行方向衝出採取行動（即B點）。他衝出後看見D11跌在地上，便上前控制她。他第一眼看見D11，D11已彎曲身體側身趴在地上，他於是用左手按D11的肩膀在地上約1分鐘，然後有女警WPC 10959到場協助，D11交由WPC 10959處理。

57. 他在P001（D11）圖上標示由政府總部衝出的大約位置及他制服D11在地上的大約位置。P029E片段顯示當日警員從政府總部衝出夏慤道的情況，他在截圖P029E（5）（D11）上標記出D11，但在截圖上則看不清楚自己。而在截圖P029E（6）（D11）則顯示D11被制服後的情況。P035D片段亦拍攝到當日警員從政府總部衝出夏慤道的情況，他在截圖P035D（4）（D11）上標記出D11。而在截圖P035D（5）（D11）上標記出他本人與WPC 10959。

58. 盤問間，他表示從政府總部衝出時有大概10 - 20個警員與他一起，然後分散方向跑。他們都是穿着特別戰術小隊人員的裝備，而他當時右手手持警棍，但不能肯定衝出時是否有人表現驚恐。」

8.  申請人被捕時身穿黑色短袖上衣、藍色短褲、白色鞋，戴黑色口罩。她背著的灰色背囊內有一頂帽子和兩個藍色手術口罩。

9.  控方沒有任何直接證據指申請人如何參與暴動。

辯方立場

10.  申請人不作供，也不傳召證人。

11.  辯方的基本立場是[5]：打從衝出政府總部，PW15看見的申請人已經跌在地上，也就是說，案中並無任何證據顯示申請人為何會在那裡、她被捕之前在做什麼、她後來又為何會跌倒；申請人被制服的位置是夏慤道西行線的慢線，是距離政府總部最遠的行車線，控方實無法排除申請人只是站在人群邊沿看熱鬧而非為壯大暴動的聲勢而置身其中。

12.  至於現場錄影的內容，辯方的說法是拍攝距離遠、焦點模糊、人群和警察的衣著顏色相似、鏡頭裡的人多又互相阻擋，所以根本就看不清楚[6]。換言之，最終可證明什麼不證明什麼就要由原審法官決定。

原審裁決

13.  原審法官在複述過辯方的立場後指出[7]：

「 139. …：

(i) 明顯地從片段P029E及截圖P029E（1 - 5）（D11）所見，當警員從相片右邊位置衝出時，大量示威者立即四散，雖然D11看來並無整存裝束裝備，只穿黑色上衣及黑色背囊（可參見控方結案陳詞相片附件D11），但從片段及截圖P029E（4 - 5）（D11）所見，她開着雨傘跑然後跌倒在地［放大截圖P029E（1A - 5A）］，而警員衝出已可迅速把她制服，可見她在被捕前根本是身處該暴動群體之中；

(ii) 陳大律師甚至指出該雨傘只不過是D11奔跑時鬆脫而打開，但這方面並無任何證供可作支持。無論如何，現場大量示威者打開雨傘明顯是為免被鏡頭攝下，也可作保護甚或攻擊之用；

(iii) 當時在政總外的暴動既已持續發生一段時間，D11竟然選擇在該處，身穿黑衣且處於該些示威人群中成為一分子，無疑必然是以協助及鼓勵的方式來參與該暴動。

140. 在此情況下，控方亦已在毫無合理疑點下證實D11干犯此暴動罪。」

14.  他補充[8]：

「 141. 最後，總結及補充而言，在反覆觀看上述多個錄影片段及截圖後，暴動顯然最遲大約於1620時開始至1648時警方突然衝出作出驅散及拘捕，在此逾20多分鐘中，示威人士不斷直接攻擊政府總部，包括投擲不同物品甚或汽油彈，更破壞政總外的水馬及縱火等等，警方已多次發出警告仍不得要領。毫無疑問，現場已演變成暴動，但這暴動群體卻並無散去且看來更變本加厲，警方突然衝出並在短時間內作出制服及拘捕，被捕者根本就是身在這暴動群體當中，上述各被告雖則在不同地點被捕，其裝備裝束亦有別，但按上文分析各被告均並非無辜的第三者或只是駐足觀看的途人，尤其該暴動已在該處持續地發生一段時間，但他們分別竟仍出現在該處，各被告顯然均已知悉及是組成該暴動群體的一部分，互相支持壯大聲勢，以協助及鼓勵的一分子參與其中。」

上訴理由

15.  張偉顏大律師不是原本的申請方大律師[9]。她在《完備上訴理由》、《修訂完備上訴理由》、甚至兩份《書面陳詞》存檔過後才開始代表申請人。她表明只會依賴《修訂完備上訴理由》的理由4。

（具體投訴）

16.  理由4投訴原審辯方大律師嚴重不稱職，令申請人得不到公平審訊。相關的詳情可整合和撮要如下：

控方的立場是，案中有足夠的環境證據推論申請人不是因為無辜的理由而出現於案發現場；相反申請人是意圖參與暴動。

原審辯方大律師從來沒有告知申請人，她穿黑衣、戴口罩和拿著雨傘等事實，都是能引發有關推論的事實；及如果申請人不作供，她的沉默會無法抵消甚至強化有關的推論。

對於申請人被拍到手持打開的雨傘奔跑這極為不利的證據，原審辯方大律師是視若無睹。他沒有就申請人的指示，即雨傘是在她奔跑時才鬆脫打開的解釋，建議申請人作供，讓法庭可以考慮。

總括而言，原審辯方大律師沒有明確有力地向申請人指出，案中的環境證據極強，所以除非她作供，否則便必被定罪無疑。換言之，申請人不作供不是一個對形勢有全面掌握的決定（informed decision）。

17.  申請方援引R v Clinton [1993] 1 WLR 1181、Sankar v Trinidad and Tabago [1995] 1 WLR 194和Reg v Pointon [1985] 1 NZLR 109等案強調，如控方證據極强，辯方大律師便須以最堅定有力的措辭建議被告作供，否則便會構成嚴重不稱職。

18.  申請方對原審辯方大律師在誓章（見下）提到的區域法院暴動案，進行分析，並藉此強調，那些案件的被告不作供而仍然脫罪，是因為那些案件本身的情況；那些情況和本案的情況不一樣。

（申請人誓章）

19.  申請人為這次申請存檔過一份誓章，當中的關鍵內容如下。

20.  早在2020年9 月29日（本案原審的首天審訊是2022年6月1日），申請人已向原審律師團隊提供了書面指示，詳細解釋她何以會在案發現場，和何以會身穿黑衣及戴著和管有黑/藍色口罩。這些理由和參與暴動完全無關。

21.  2022年初的一次會議期間，原審辯方大律師（‘陳大律師’）或事務律師（‘CWK律師’）說過：「如果我哋覺得你個case冇得打，就叫咗你認罪啦。」申請人當時的意向是不認罪，是否作供則還要考慮。

22.  2022年4月，申請人在審前覆核過後的會議確認，她不會認罪，此外亦不會作供。不作供是因為她被拘捕她的警員打傷頭部，暈倒地上，對被捕時的記憶模糊。另外就是她本人口齒不伶俐，怕會在壓力下說錯話，而且她也不想讓控方有機會取得她更多個人資料。

23.  及至2022年5月16日：

「 8. 我記得於2022年5月16日於陳大律師的辦公室再次開會，陳大律師向我表示是次會議是確認本人會否出庭作供。他沒有先和我討論任何案情或我的答辯理由，一開始便問我會否出庭作供，我反問他有什麼分別，他回答如果我出庭作供，法庭便會有我庭上所給的證供作判決基礎，如果我不作供法庭便會基於控方所提的證供作基礎去作判決。他並以“加分減分制”做譬喻：- 『即是法庭的角度，若有證據被告身處現場，身上有裝備，穿黑衣等等就會多啲分，啲片見到你做咩又會多啲分。』他並說：『你不算多分。』（陳大律師言下之意是控方並非有很多證據針對我）。本人聽完他所說後想了一會，便表示本人不會作供。我記得我表示不作供後，有一個在場的人 （不記得他名字，但他應該是陳大律師的徒弟）說我的故事很牽強，如果我要給證供，很多事情要解釋，既然我決定不給證供，他們不需要在那方面做工夫，他們可以有多一些彈性去計劃策略。陳大律師是聽到他的徒弟這個說法的，但是他沒有提出反對或另外的說法。」

24.  最後是2022年6月22日和6月24日，當時審訊已經開始了約兩個星期：

「 9. 審訊的第13天（即2022年6月22日），到了拘捕我的警員出庭作供（PW24，即警員7066），控方首次在庭上提出錄影片段看到我手持雨傘在奔跑，此時陳大律師向法庭申請要求休庭十分鐘向我索取指示。休庭時律師團和我一起檢視錄影片段和控方提供的片段截圖，經商討後決定不會為雨傘對證人作任何盤問。

10. 之後到2022年6月24日（未到辯方案情），陳大律師和我再開會，並討論新冒出來的證據 即錄影片段看到我手持雨傘之證據。會議中我有直接問陳大律師會不會因為有了這個我手持雨傘的證據而影響案情，我並說法官似乎誤會了P029E(4-1) 那張截圖中所見在地下打開了的傘是我的，我告訴陳大律師我的傘在我開始跑前是關上的。陳大律師回答說不會因為多了這把雨傘而影響整體案情，他說對雨傘是否開着法官會自己看片段的。

11. 他並於會議中說：『你是否想俾人問關於你點解俾差人打？咁會被人覺得你做咗啲咩所以俾人打。』事實上陳大律師曾不止一次於其他會議中向我說同樣的一番話。他的意思是如果我作供便會被控方盤問這些問題，這會對我不利。

12. 那天我向陳大律師確認我不給證供。」

分析討論

25.  陳大律師和CWK律師也各自為這次申請存檔過一份誓章。尤其是陳大律師，他的誓章以細字體製作，在不隔行的情況下也長達十頁，而且還夾附了例如是會議紀錄等大量文件，內容可謂相當紮實。取其精要的話，就是陳大律師當時不認為申請人不作供便必然會被定罪，所以亦沒有發出「不作供，必定罪」的法律意見。

26.  理由方面，陳大律師強調，他本人熟識申請方所依賴，即本地案例中最少可追溯至R v Ho Ling & Another [1996] 3 HKC 116的相關法律[10]；不過，對原審時的辯護策略，他其實是經過深思熟慮的，尤其是當時的一些區域法院新近判決[11]：

「 17. 在給予申請人法律意見時，本人以及法律團隊已參閱若干就當時而言屬於近期的判決。有關判決的被告人等均被控告「暴動」罪，及在沒有作供的情況下被法庭裁定無罪（見「CKK-1」中2022年5月16日的會議紀錄）：

a. 在香港特別行政區 訴 陳起行及另三人 [2021] HKDC 808中（裁決日期：2021年7月7日），基於案中沒有證據證明第一及第二被告人是在何時到達現場及證明其逗留的時間等理由，法庭遂裁定第一及第二被告人「暴動」罪罪名不成立；

b. 在香港特別行政區 訴 張智麟及另二十三人 [2021] HKDC 1388中（裁決日期：2021年11月13日），基於案中沒有證據證明第十八、二十及二十一被告人在案發時得悉警方要求在場人士散開及/或證明他們得悉他們當時正身處暴動現場等理由，法庭遂裁定第十八、二十及二十一被告人「暴動」罪罪名不成立；

c. 在香港特別行政區 訴 林顯誠及另四人 [2021] HKDC 1559中（裁決日期：2021年12月22日），基於法庭不能排除該案的所有被告人等有可能在案發時才剛剛到達現場等理由，法庭遂裁定所有被告人等「暴動」罪罪名不成立；及

d. 在香港特別行政區 訴 譚鈞朗及另十一人 [2021] HKDC 1208中 （裁決日期：2022年1月28日 ），基於第十二被告人「沒有眼罩、防毒口罩、頭盔、手套和其他保護衣物，[而]只有兩個藍色布質、一般現在常見的外科或防疫口罩」（見：判詞第138段），法庭認為「這身裝備，應該說是缺乏裝備，與 [該] 案，甚至任何其他參與暴動或非法集結的人的裝備完全不吻合」（見：判詞第138段）。法庭遂裁定第十二被告人「暴動」罪罪名不成立。

18. 值得留意的是，上述一眾被裁定罪名不成立的被告人均在案發時身穿黑色衣服，當中更有一些被告人的身上攜帶有一些「裝備」，例如防毒面具、(鎅)刀、手套、外科口罩、鴨咀帽、六角匙、電線膠帶及急救物資等。

19. 縱然每宗案件的判決均視乎其獨特案情，然而，考慮到與原審案件審訊日期接近的上述判決，面對「暴動」罪指控的被告人選擇不作供並非罕見。本人尤其留意到，在香港特別行政區 訴 陳起行及另三人 [2021] HKDC 808一案中，於審訊時作供的被告人等被法庭定罪，而沒有作供的則被裁定無罪；及在香港特別行政區 訴 張智麟及另二十三人 [2021] HKDC 1388一案中，超過20名被告人選擇不認罪而亦無一選擇作供，當中有3名被告人被裁定無罪。由此，對於申請人選擇不作供的決定，本人並不認為她的選擇有違常理，亦沒有令本人覺得驚訝。」

27.  特別注意：誓章第17段末端提到一份夾附在CKK-1的會議紀錄，日期是2022年5月16日，也就是原審開審前約兩星期。該份紀錄包括但不止於以下的記項：「Go through instructions，giving of evidence, light gear, case of Lo 」；「Recent cases, 362/20, 871/19, 770/20, 1017/20 etc」。這些記項顯示，陳大律師應該是確認過申請人對整件事的解釋，也曾就申請人‘裝備較輕’（light gear）等情況對照過誓章第17段所指的區域法院一審判決；他甚至可能是提到了至今還是最權威的暴動案例HKSAR v Lo Kin Man (盧建民) (2021) 24 HKCFAR 302。事實上，以上各種解讀，都可從陳大律師誓章的第32段(d)得到印證，陳大律師甚至解釋了何謂申請人口中的「加分減分制」，但為求節省篇幅本庭不會在這裡節錄。

28.  相比起申請人（見上文第23段），以上的版本才是對當日會議的完整描述。根據這個相對完整的描述，申請人知道陳大律師的意見是根據當時的案例再結合她本人的實況而作出的。她憶述陳大律師「加分減分制」的比喻，以及「（她）不算多分」的結論（見上文第23段），也只能按照這個背景去理解。一言蔽之，申請人她不是盲從了一個未經解釋的法律意見。至於那位估計是學徒的男士說，申請人的「故事很牽強」，不作供反而會給辯方「多一些彈性」，在次序上是發生於申請人聽畢陳大律師的分析及表示不會作供之後（見上文第23段），所以也不是申請人選擇不作供的主因。那位男士只是提出了多一個不作供的理由。

29.  另外要指出：申請方投訴原審辯方大律師失職，沒有給出「不作供，必定罪」的法律意見，是因為其後的一系列暴動上訴案說明，要跨過‘單純身處現場’的證據門檻，在實踐上確實不難；若然其他環境證據充足，那麼就算被告不作供，案中沒有他何時到達、逗留在現場多久和究竟做過什麼等證據，法庭也大可作出對被告不利的推論。也就是說，申請方是以今天的認識去批評當時的一個誤區。問題是，這個誤區在當時是相當普遍的，以至有不少下級法院的法官也誤墮其中。再加上申請人的衣著（短褲白鞋）和裝備（面上和袋裡的普通口罩）確實‘較輕’，她被捕的位置又不算認真核心（距離政府總部最遠的行車線），所以陳大律師不認為不作供便必入罪，在當時而言是可以理解和不算不合理的。申請方在細節上著墨，試圖對陳大律師曾參考的區域法院一審判決作區別，是沒有意義的。

30.  當然，當有關的現場錄影浮現（2022年6月22日），申請人疑似被拍到頂著打開的雨傘奔跑，情況是會有微妙變化的。公道點說，就是控方的證據增強了 – 如果法庭確定畫面裡的人是申請人。針對這個突如其來的情況（申請人之前的指示皆從無透露自己有雨傘） ，陳大律師的處理方法是所謂的‘留白’。他在誓章解釋[12]：

「 23. 另外，案中所說的「雨傘」並沒有被檢取，亦沒有在審訊當中呈堂以作對申請人不利的證物。事實上，控方於2022年6月22日在庭上播放片段P29E的時候，才首次表示他們將依賴以上所說的「雨傘」以及申請人與片中另一名人士的接觸。

24. 檢控官亦曾打算邀請控方第十五證人（即拘捕申請人的警員）解釋他在片中所見的事情，但有關的問題被法庭阻止。這是因為，根據控方第十五證人的證言，他首次見到申請人的時候，申請人已經在地上，而控方第十五證人並沒有親眼看到申請人倒地前的事情，也因此不能就相關事實作出任何陳述。在片段P29E並非於控方第十五證人在場的情況下播放的前提下，法庭觀察以上片段的資格及耳聞目睹之優勢不亞於任何人。

25. 在控方第十五證人完成主問證供之後，本人立即要求休庭以藉此向申請人解釋上述在庭上發生的事情，控方的立場以及本人作出反對的原因。期間，本人有向申請人解釋，鑒於控方第十五證人並沒有或未能就片段P29E所拍攝到的「雨傘」以及申請人與片中另一名人士的接觸給予任何證供，一旦盤問上述議題，則可能會得出(a)不在控方第十五證人的證人供詞而因此辯方不得悉及/或不能預測的控方證據；(b)對辯方不利的控方證據；以及(c)難以抵消或駁斥的控方證據。申請人亦表示明白及同意上述，因此在審訊恢復之後，本人也沒有就有關事項向控方第十五證人作出任何盤問。此前，本人也有向申請人解釋，如果她希望提出關乎「雨傘」及相關事宜的辯方案情，她便必須作供。」

31.  以上的解釋，沒有任何地方和申請人說法有衝突（見上文第24段）。此外這個解釋也同樣和夾附於CKK-1及日期為6月22日的會議紀錄完全吻合。以下是該份紀錄的關鍵記項：「Explained to client what P alleges, contact w/ others, umbrella」、「A/o cannot/couldn’t say, first sight D was on the ground」、「Client confirmed no need to XXN as other evidence may emerge」。

32.  至於2022年6月24日，亦即幾天之後的事情，陳大律師的回應依舊可以分為三個互相印證及支持的部分。首先是他的誓章[13]：

「 29. 在控方第十五證人完成作供之後，控方也完成了針對上訴人的案情。因此，本人便會見了申請人並在期間與其檢視了所有針對申請人的控方證據，並讓申請人再度確認其指示。在申請人考慮所有經已呈堂的控方證據，以及正如本人在上文申請人作供的權利部分所言的法律意見後，申請人決定不會為了自己的辯護而行使作供的權利。申請人亦親自填寫了一「選擇作供意向書」（見「CKK-2」）。」

接著是同日的會議紀錄：「Discuss progress / P’s case evidence」、「gear, other people contact, umbrella, flight etc」、「Advise D on pros and cons of giving evidence, inference etc」、「D elected not to give evidence, call no DW, no D exhibits」、「close case」。最後是誓章裡提到的CKK-2‘選擇作供意向書’：

「 本人獲代表大律師告知本案的審訊已進入辯方可以作證的階段 … 本人有權在此階段作供。本人亦獲代表大律師告知本人作供的決定或會導致控方對本人進行盤問的可能和因而對本案的辯護所衍生的利弊。在權衡有關的利弊及考慮代表大律師的法律意見後，本人決定不作供及不會傳召辯方證人。本人完全明白作供與否全屬本人的決定 …」

33.  本庭明白，申請人的投訴不是陳大律師沒有解釋好她的權利。她的指控是，當控方的證據愈見強勁時，陳大律師應該但沒有堅定有力和正面地建議她作供。然而，這個指控的前設，是作供會對申請人脫罪有幫助而不是‘把申請人腳下的坑越挖越深’。但如果經過相關的討論和分析之後（見有關的會議紀錄），申請人不認為自己有足夠的語言表達能力（見上文第22段）、不認為自己對尖銳問題有較好的答案（她最終的選擇表明那就是她的認知），作供的預期效果就只會是‘把坑越挖越深’，亦即沒有所謂的‘不作供便必定罪’的問題。相反，作供只會令定罪愈發無可避免。

34.  當然，以上所講，是指原審時的情況，是任何辯方大律師在任何案件都必需要做的判斷。不過就算是上訴，評核原審法律意見不能和現實脫鈎這點，也是有終審法院的權威案例作支持的：Chan Fat Chu and another v HKSAR (2009) 12 HKCFAR 775。就被告因接受懷疑有問題的法律意見而不作供，以致原審辯方大律師被指嚴重不稱職的情況，主力撰寫該案判詞的Lord Woolf NPJ明確指出（判詞791頁A）：

“ In answering this it is necessary to form a judgment as to how likely it was that the 1^st appellant could improve his position by giving evidence.”

35.  他在其後的一段判詞分析（判詞797頁E至798頁D）：

“ As already pointed out, Mr Alun Jones presented this appeal on the basis that the case against the 1^st appellant was so strong that without giving evidence, he would inevitably be found guilty. The trial judge’s judgment confirms this assessment which I accept. However this does not mean that Mr Wong gave him the wrong advice. If the 1^st appellant’s oral evidence would not improve his position and he would be subject to hostile cross-examination, then why should Mr Wong encourage him to give evidence? On what the 1^st appellant inevitably knew about the circular transactions from which only he, his brother and GC would benefit, there was nothing he could say which would mean that he had a prospect of being acquitted. Even if there was any truth in his alleged involvement in the ‘loan of $111 million’, could that justify his being party to a fresh conspiracy to extract money from RNA? …… Here Mr Wong had inadequate instructions. He had attempted to obtain more information from the 1^st appellant but failed …… Mr Wong’s client did not want to give evidence and did not suggest to Mr Wong on the information we have that he believed he was entitled to engage in the conspiracy. In addition, the complaint here is not that the 1^st appellant was not given a choice as to whether to give evidence but that there was a failure of Mr Wong to advise him positively to give evidence. Mr Wong was not under the duty to advise the 1^st appellant whether he should or should not give evidence. That was for the 1^st appellant to decide not counsel. Mr Wong’s responsibility was to point out the advantages and disadvantages of giving evidence and then to leave the 1^st appellant to make his own decision …… In these circumstances, it has not been established that Mr Wong gave inadequate advice that could be categorized as negligent. He was wrong about the changes to the law of conspiracy but the error by itself does not amount to negligence and it did not effect the outcome.”

36.  把Lord Woolf的觀察適用到本案，申請人對整件事的指示又是什麼？是什麼驅使那位估計是學徒的男士批評她的說法「很牽強」？以下是申請人2020年9月29日亦即第一份書面指示的摘要（原件見申請人誓章的附件SKY-1）[14]：

申請人和男友鬧翻，案發前得知他即將赴英，便在案發當日外出給他買禮物以修補關係。由於男友為人實際，而長洲的芒果糯米糍又是他最喜歡的食物，申請人便選擇到長洲去買。由於申請人住在油塘，特意到長洲去買也可顯示她的誠意。

由於10月1日可能會有遊行，而案發當天的遊行又沒有申請警方的‘不反對通知書’，所以申請人不認為案發當天會有那麼多示威者聚集，再加上她的目的地不接近平常的遊行地點，申請人便認為她可以安心出行。

她在1330時到達東區海底隧道收費廣場巴士站，發現當天所有巴士都以銅鑼灣為終點。但由於她只有當天有空（其他日子不是上學就是接補習），而地鐵站又是警民衝突的黑點，所以申請人決定先乘坐巴士到銅鑼灣，然後再徒步走往中環碼頭。

1415時，申請人在禮頓中心下車。由於時代廣場是她認識的少數港島地標之一，她認為先走到那裡會更容易找到前往中環的方向，便決定先走到時代廣場。不過由於之前沒有為手機充電，她不敢打開Google Map，所以花了十五分鐘才找到目的地。在時代廣場，她又臨時決定走進裡面的店子，看看有沒有適合的禮物一起送給男友，直至1515時才離開。

37.  以上就是申請人為何會去到銅鑼灣的解釋。而如果申請人選擇作供，她光就這個解釋而須面對的盤問已是難以招架的。例如：既然不認為當天會有很多示威或示威者，她又為何會捨地鐵不坐而選擇搭巴士？她對當時的時局發展明顯有關注，否則不會知道當天有遊行、不會知道遊行沒有取得‘不反對通知書’，那是否代表她也應該意識到這個未獲‘不反對通知書’的遊行或許會變成與警方的衝突？她知道會有這個遊行，那又是否代表她知道遊行的路線，又或起碼知道要避開慣常的敏感地區如銅鑼灣？諸如此類，這些問題可謂多著。

38.  至於離開時代廣場之後，即1515至1649的整整個半小時內發生何事，申請人的書面指示是有接續解釋的。簡單說就是她對港島不熟識，只能沿著電車路向西走，以致陷入遊行的隊伍和最終被捕。問題是，如果她不想參與遊行，不想參與暴動，申請人大可以離開，以免被人誤會，哪怕她當天去不了長洲而要往港島東躲避和買別的禮物，但她卻沒有，所以又是無法成立的。

39.  最後要一提Clinton、Sankar和Pointon三案。該三案的原審辯方大律師被認為未盡全力建議被告作供，是因為被告有潛在的正向辯護理由，作供會或或者會對被告脫罪有幫助。再者，Clinton和Sankar都是Lord Woolf 在Chan Fat Chu提到，亦即是知悉的案例，但它們並沒有令Lord Woolf卻步不進行對證供的實效的論述，這便完全足以證明脫罪機會和供詞實效兩方面的考慮是並排而非對立的，所以也是無助於申請方。

40.  總括而言，申請人對置身暴動現場的解釋，漏洞百出，經不起任何思考。作爲終審法院的案例，Chan Fat Chu也絕不難找。因此，有關的上訴理由不但不成立，而且根本不應被提出。

判決

41.  本庭拒絕申請人的定罪上訴許可申請，並駁回有關的上訴，原有的有罪裁決維持。