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DCCC 188/2022
[2023] HKDC 534
香港特別行政區
區域法院
刑事案件2022年第188號
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| 出席人士： |
馬宇傑先生，律政司檢控官，代表香港特別行政區 |
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梁卓然先生，資深大律師，帶領李芷澄女士，由黎錦文李孟華律師事務所延聘，代表被告人 |
| 控罪： |
[1] 及 [2] 與年齡在 16 歲以下的女童非法性交（Unlawful sexual intercourse with a girl under the age of 16 years） |
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[3] 向年齡在 16 歲以下的兒童作出猥褻行為（Indecent conduct towards a child under the age of 16 years） |
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判刑理由書
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1. 被告在我席前承認了三項控罪，即兩項「與年齡在 16 歲以下的女童非法性交」罪，及一項「向年齡在 16 歲以下的兒童作出猥褻行為」罪。
2. 被告承認了日期為2023年3月3日的經修訂案情撮要。但是，求情時，代表被告的梁資深大律師和李大律師指出的其中一點是，三項罪行發生時，被告都真誠地相信（雖然錯誤地）女童 X已年滿16歲。
3. 換句話說，辯方的說法是，三項罪行發生時，被告都不知道，原來女童還未滿16歲。
4. 辯方的陳詞也進一步指出，一個連帶的問題是，究竟控罪一的罪行詳情描述，即罪行「於2020年11月1日至2021年3月4日期間（包括首尾兩日）的某日」發生，是否正確或準確；因為，辯方的說法是，所有罪行均於2021年1月5日之後才發生，而被告在該關鍵時候，真誠地相信女童 X已滿16歲。
5. 就着上面這些議題，本席交代「紐頓研訊」的裁斷理由時已詳細討論[1]。
6. 簡單來說，本席裁定，控方未能在毫無合理疑點的標準下反駁辯方這方面的說法。因此，量刑時，本席須顧及以下兩點：
(i) 控罪一所指稱的事情，於2021年1月5日或之後發生；及
(ii) 在所有控罪所指稱的事件發生時，被告都真誠地相信女童 X已滿16歲。
7. 在此，本席有必要加一個註腳：即使本席接納，被告當時真誠地以為及相信，女童 X已滿16歲，但是，這並不會改變一些客觀事實，包括：
(i) X於2006年1月5日出生；
(ii) 於所有三項控罪發生時，女童 X只是剛滿15歲，但仍然未滿16歲；及
(iii) 於所有三項控罪發生時，被告46歲。
8. 本案的案情如下。
9. 女童 X於2012至2013年間，被專家評估為認知功能有限至中下，而且，在調節言語活動及保持對任務的專注方面有顯著障礙。她有讀寫困難、專注力不足及過度活躍症問題。
10. 於2019年10月起，X入住兒童之家。
11. 約於2020年4月，X和被告透過Facebook認識。被告的帳戶名稱是Summer Chan，也即，不是他的真實姓名黃証鴻。
12. 控罪一的事件，其實是要等到控罪二和控罪三事件被揭發後，警方翻查被告手機的Messenger通話記錄，才被發現的。
13. 因此，案情撮要中有關控罪一的案情，全部建基於Messenger截取出來的，被告和X之間的訊息。
14. 那些訊息當中，有以下的對話：
(i) 被告會自稱為「主人」，並稱呼女童 X為「女僕」；
(ii) 被告曾於2021年1月5日，祝X生日快樂；
(iii) 被告曾經問X，可否出來見面，又或可否去學校接她（X）放學；
(iv) 被告曾經要求X自拍陰道相片然後傳送給他，原因是「主人好耐未睇過」；
(v) 2021年2月25日，被告提議「好似上次咁」接X放學，並問X是否喜歡被他插；
(vi) 2021年3月4日，被告提議「好似上次咁」接X放學；也問X想不想食他的「腸腸」，及想不想「主人插你」；而且，被告問及X上一次性交時是否感到痛楚等問題；及
(vii) 除了上述外，訊息之間不時都圍繞着性或自拍私處的話題。
15. X和被告於2021年3月21日後，便沒有Messenger的訊息對話。
16. 以上便是控罪一的案情。下面則是控罪二和三的案情。
17. 2021年4月19日的下午，當X放學時，被告突然出現於X的家舍附近。X感到詫異，因為他倆事先沒有約定。
18. 被告表示要送X回家，但是，被告卻帶了X到家舍所在大廈的天台，要求X替他口交然後性交。
19. 當時被告在梯間拉開褲鏈，要求X替他口交。X照辦。
20. 然後，被告要求X趴低在樓梯上，被告再將陽具插入X的陰道。
21. 被告沒有使用安全套，並且在X體內射精。
22. 其後，X接受終止懷孕手術（有關此點，本席稍後會再加以說明）。
23. 2021年4月26日，事件已被揭發。X應警方的要求，相約了被告出來見面。
24. 在未見面時，被告曾經對X說，如果社工問起，她跟誰人見面，X便說被告是她舅父，要跟舅父見面。
25. 當然，當被告出現時，警方便拘捕了他。
26. 被告於1975年1月出生，前面已說過，於三項控罪發生時，被告46歲。
27. 被告在香港接受教育至大專程度。他就讀的大專院校，後來已升格為大學。
28. 被告曾經是一名地產經紀，被捕時（2021 年）和量刑時都無業。
29. 被告的父母現在內地定居。被告有三兄弟姊妹。被告獨居。
30. 刑事定罪紀錄方面，被告有一項「與年齡在 16 歲以下的女童非法性交」的紀錄。當時被告於2015年11月5日在區域法院被判監1年8個月，於2016年6月1日刑滿出獄。
31. 量刑前，本席曾經作出指示索取下列報告：
(i) 女童心理評估報告（Victim Impact Report）；
(ii) 被告心理評估報告（Psychological Report）；及
(iii) 被告的背景報告。
32. 但是，因為一些技術問題，量刑時被告的背景報告未能備妥。辯方不反對法庭在沒有被告背景報告的情況下量刑。
33. 下面，本席扼要提及報告 (i) 和 (ii) 的重點。
女童心理評估報告
34. 臨床心理學家Dr. Lam Shui Mun會見了女童 X。
35. 林姑娘稱，當X憶及事件時，她眼有淚珠，整體來說，X願意透露事件。
36. 她指，X來自一個有問題的家庭。X有五兄弟姊妹，她的父母，基本上沒有照顧或理會過她。因此，從小X便希望得到別人的關懷和照顧。
37. X有低智力問題，而且，患有專注力缺乏症。
38. 因為在家庭缺乏溫暖，所以X選擇在網絡上找尋關心她的人。
39. X透過Facebook認識被告後不久，便已經向被告透露了許多個人資料、心事和感想。數個月後，X便已同意，出來跟被告見面。
40. 據X向林姑娘所說，在第一次見面時，被告便已經在未得到她的同意下，跟她發生性行為。X說，她曾經向被告表示不願意，叫他停止，但被告沒有理會她。
41. X也向林姑娘說，被告會以「主人」自稱，及稱呼X為「女僕」，也曾講過「我會懲罰你」或類似說話。
42. 林姑娘稱，這樣模式的稱呼，含有詆毀的意義，對X構成心理的壓迫或要脅。X曾經將自己形容為被告的一隻寵物，而且要聽主人的話。
43. X對林姑娘說，2021年4月19日那天，她只希望被告所謂檢查完她的功課後，便會離開。
44. 無奈，被告帶了她到一處樓梯，然後突然拉開褲鏈，露出陽具，要求X替他口交，還命令X吞下他的精液。
45. 再然後，被告要求X趴在樓梯上。被告沒有使用安全套，便跟X發生性行為。
46. X說，期間，X曾向被告表示，那樣有懷孕的可能，但被告置之不理。
47. X說，被告甚至拿出手機拍下性交過程。
48. 過了一個月後，X發現自己真的懷孕。根據林姑娘，X曾經思想上掙扎過，她應否將嬰兒保留下來，因為X不想摧毀生命。但是，另一方面，X也意識到，她沒有能力照顧嬰兒。所以，最終X決定進行終止懷孕手術。
49. 據林姑娘的評估，X有「性傷害」 (sexual distress) 的徵狀，包括：
(i) 對男性異常敏感（hypervigilant），時常擔心接近她的男性會跟她發生性行為；
(ii) 有Damaged Goods Symptom，認為自己受污染和骯髒（stained and dirty）；
(iii) 難以信任她的男朋友；及
(iv) 時常𠝹手和大髀；這行為甚至已變成一個習慣，每月總會發生一次。
50. 林姑娘也評定，X患有創傷後遺症，原因是：
(i) X採迴避態度，甚至會在他人面前（包括她的社工）刻意扮成若無其事；
(ii) X對事件仍有閃回（flashbacks）；
(iii) 當憶起事件時，X仍有負面情緒；及
(iv) X仍然有驚恐( fear )、無助 ( helplessness )、自責( self-blame )和羞愧( shame )的感覺。
被告心理評估報告
51. 被告還押期間，臨床心理學家Ms. Winnie Wong在荔枝角收押所會見了被告。
52. 被告在香港接受教育，教育程度至大專。
53. 他曾經做過數份工作，其中一份是地產經紀的工作。被告對黃姑娘稱，他是一名成功的地產經紀，與客戶的關係良好。
54. 被告被捕前無業，但是沒有任何經濟困難。
55. 被告從來沒有結過婚，也從來沒有跟異性有過任何穩定的同居關係。
56. 但是，被告在上一次被定罪前（即2015年前），曾經與數名年齡少於20歲的女性有性關係。被告也承認，他有數名性伴侶，而且喜歡年紀較輕的女性，但是他否認，他對未成年少女有特殊癖好。
57. 在上一次被定罪後，被告曾經有一位固定女朋友，拍拖接近一年。無奈，女朋友得知被告該項定罪後，不接受他，決定跟他分手。
58. 被告稱，上一次定罪後，在過去的那麼多年間，他都未能取回他的地產經紀牌。因此，他在就業問題上感到沮喪。
59. 黃姑娘認為，沒有證據顯示被告有戀童癖。但是，黃姑娘認為，被告有一個傾向，時常藉着與不同伴侶的性事和性行為來逃避或宣洩就業和工作上的不滿。
60. 這也便是黃姑娘所說的 “sexualized coping for negative emotions” 。
61. 黃姑娘也認為，被告心理充滿性慾望，及對性缺乏自制能力。
62. 黃姑娘認為，被告沒有情緒或精神問題，而且，也沒有證據顯示，被告對其他人，包括兒童，有扭曲的性觀念或性傾向。
63. 黃姑娘的評估是，被告有「中度」的重犯風險；他需要接受心理輔導，從而協助他管理他的壓力和情緒、教導他如何遏制性慾望和防範他重犯。
64. 梁資深大律師和李大律師向法庭存檔了書面求情陳詞。在庭上，梁大律師也作出了詳盡的口頭陳詞。
65. 梁大律師的陳詞，有以下數個要點：
(一) 被告對於女童 X的年齡有一個真誠但錯誤信念；
(二) 林姑娘撰寫的女童心理評估報告帶有一些不準確的事實，而且報告部份內容超越了被告已承認的事實；及
(三) 被告的重犯風險低，又或者沒有重犯風險。
66. 庭上，梁大律師確認，他放棄檢控程序有所延誤這投訴。
67. 就着要點一，梁大律師陳詞說，既然法庭經過紐頓研訊後已裁定被告對女童的年齡有一個真誠但錯誤信念，那麼，其實被告的刑責，應該被歸類為眾多級別中，刑責最低的一個級別。
68. 梁大律師說，與未成年少女非法性交罪的刑責，可大致分為三級。第一級，亦即刑責最高的一級，便是被告明知少女未達16歲，但仍然跟她性交的情況。第二級則是被告莽顧或不理會少女是否已達16歲的情況。第三級便是本案被告的情況，也即，被告持有一個真誠但錯誤信念，以為少女已達16歲。
69. 梁大律師說，被告干犯本案的三項控罪，純粹因為終審法院在HKSAR v So Wai Lun, FACC 5/2005裁定了，這類罪行屬絕對責任（absolute liability）; 梁大師續説，So Wai Lun沒有排除，如果被告的犯罪行為屬於這種所謂技術性犯規的情況的話，可以獲法庭輕判的可能性。
70. 梁大律師說，在此前提下，法庭不應因為被告此前已有一個相同的定罪紀錄，便加重被告的判罰。梁大律師說，被告今次的判刑，原則上，應該比上一次的判刑還要低。
71. 本席只能同意前者，不能同意後者，即不能同意，被告今次的判刑，應該比上一次的判刑還要低這陳詞。有關此點，本席稍後會再闡述。
72. 就着被告對女童 X的年齡有一真誠但錯誤信念這點，本席已裁斷，所有罪行的發生日期，都遲於2021年1月5日，而被告當時真的認為，女童在2021年1月5日，便已滿16歲（而不是真實的15歲）。
73. 因此，本席同意，被告絕對可以倚賴對女童年齡有一個真誠但錯誤信念為他的其中一項求情理由。
74. 控方也公道地指出，So Wai Lun沒有排除，如果被告真的對女童的年齡有一錯誤理解時，被告可以獲得輕判的可能性。
75. 當然，每宗案件的案情不同，而且，本席也須緊記，法庭有責任保護未成年少女免受傷害，及向公眾帶出訊息，這類罪行是嚴重罪行。因此，法庭的量刑，必須能夠達致這些目的及具有阻嚇力。
76. 就着要點二，梁大律師援引記載於Sentencing in Hong Kong (10th Ed) 的R v Proctor [2007] NZCA 289一案（見第 [51-18] 段），指出法庭參閱女童的心理評估報告時，不應考慮一些已超出了案情撮要的案情細節。梁大律師指出，林姑娘的報告，以下數方面的內容都是不準確，而且超出了被告透過案情撮要所承認的案情：
(i) 報告第6段提及，女童跟被告的性行為是非自願的，女童曾表示不願意但被告堅持進行性行為。但是，案情撮要沒有提及過，女童曾在任何一刻用言語表達過自己的不願意意願，但被告仍然堅持進行性行為。
(ii) 報告 第6段也提及，被告曾用手機拍下性行為過程。但是，案情撮要沒有這情節，而且，即使案情撮要 第11 段提及，警方檢取了被告的手機，但是也沒提及，警方在被告手機內找到任何性交或性行為為錄像片段。
(iii) 報告 第7 段提及，女童懷孕，且在掙扎了一段時間後，決定進行終止懷孕手術。但是，案情撮要第 9 和第12 段只提及，女童曾經入院接受緊急避孕治療及在稍後時間接受性傳染疾病預防性抗生素治療。案情撮要從來沒提及被告令女童懷孕。
(iv) 報告第7 段提及的女童錯失升學機會問題，與被告的行為無關。
(v) 女童過往已有一些不愉快經歷，因此心理和行為上已有一些問題，包括時常𠝹手自殘的問題；這些不能全部怪罪於被告。
77. 本席留意，女童有言語表達障礙，因此，正如案情撮要 第7 段敍述，儘管她不願意跟被告進行這些性行為，她也不懂得向被告表達她的真實意願。
78. 因此，即使被告可能真的錯誤地相信和以為，女童 X願意跟他性交和進行性行為，本席也不能忽略女童當時的真實意願。
79. 至於被告是否有用手機攝下性行為經過這問題，本席則接納，既然案情撮要完全沒提及相關情節，那麼，本席便不應將之併入考慮之列。
80. 至於女童懷孕和曾接受終止懷孕手術這兩件事，都是不爭的事實，但是，梁大律師在庭上說，事實上，有關當局曾經拿過被告的DNA跟女童胎兒的DNA作過比對，證實胎兒的父親不是被告，而是另有其人。
81. 梁大律師說，這正好解釋了，為何案情撮要只提女童 X曾接受緊急避孕治療和性疾病預防性治療，卻沒提女童懷孕和之後接受終止懷孕手術這些事情。
82. 梁大律師續指，女童錯失升學機會，純粹跟她需留院接受終止懷孕手術有關，因此，不應歸咎於被告。
83. 至於女童的心理、情緒和行為問題，梁大律師說，打從被告認識女童當天已有，因為，正如林姑娘的報告披露，女童過往在別處地方，曾經有過一些不愉快的遭遇。
84. 當然，梁大律師接受，女童的負面情感、情緒、心理影響等事情，難以去量化，然後去找出，被告應該負責多少部份。被告現在更加明白女童的感受，也對女童的感受表現出歉意。
85. 梁大律師也補充，其實被告以「主人」自稱，及以「女僕」稱呼女童，完全沒有詆毀的意思。梁大律師要求法庭留意被告跟女童在Messenger對話時的語境。
86. 梁大律師就着林姑娘的報告作出的陳詞，大部份都能成立，但是，雖然如此，本席也不能忽略：第一，女童並非出於自願而跟被告進行性行為；她只是不懂得如何表達自己的意願；第二，被告沒有使用安全套，這是事實；及第三，女童確曾因為被告的行為而有某程度的負面情緒。
87. 這些事情，都是本席不能忽略的。
88. 就着要點三，梁大律師說，連同本案在內，被告已有兩次相同的定罪紀錄，因此已汲取了深刻的教訓，知道跟未成年少女發生性行為，在法律和道德上，都是不容許的。
89. 因此，梁大律師陳詞，無論法律和道德層面上，被告都沒有重犯風險。
90. 至於心理層面上，梁大律師也說被告沒有重犯風險。梁大律師不同意林姑娘的評估，說被告的重犯風險為「中等」。
91. 梁大律師同意，被告喜歡與較為年幼的女性交往，但是，案中從來沒證據顯示，被告蓄意搜尋未成年少女來跟他發生性行為，而且，替被告撰寫心理評估報告的黃姑娘，也說被告沒有戀童癖。
92. 本席不同意梁大律師這方面的陳詞，正如被告向黃姑娘承認，他在2015年那次定罪前，他跟數名年紀20歲以下的女子有過親密的關係，而且，他也有數名性伴侶（見報告第8段）。再者，黃姑娘指，被告有一傾向，會透過性行為來宣洩他因為失去工作和一些情緒問題所產生的壓力，而其性方面的自制能力也較差。
93. 本席同意黃姑娘這方面的評估。事實上，連同2015年那次定罪，被告現在已有兩次與未成年少女發生性行為的紀錄。這已是最好的證明，被告有重犯的風險，而且，其風險就正如黃姑娘評估那樣，屬於中等。
94. 就以本案而言，本席不明的是，被告案發時已是一名45、46歲的成年人，為何會認為和覺得，自己能夠跟女童 X，一名只有15、16歲的女童，交心和發展正常的朋友關係。
95. 本席這點的裁斷，呼應和解釋了，為何本席早前說，本席不同意梁大律師的陳詞，說今次的判刑，應該比上次的判刑還要低。
96. 因此，雖然本席接納，被告對女童 X的年齡有一錯誤但真誠信念，以及他不是明知X不自願也強行跟她發生性行為，但是，本案實存有以下的加刑因素：
(i) 實際年紀而言，被告比女童大上30年；
(ii) 女童 X本身有認知功能障礙；
(iii) 第二和第三項控罪在大廈天台的公眾地方發生；
(iv) 被告跟女童 X進行控罪二所指稱的性交時，沒有使用安全套，並在X體內射精；
(v) X不是因為被告而懷孕，但正因為被告沒有使用安全套，X有懷孕風險，因此她也需要入院接受緊急避孕治療和預防性疾病治療；
(vi) 女童 X患有創傷後遺症，有心理和行為問題；及
(vii) 被告有中度的重犯風險，而上次判刑，似乎未能有效阻嚇被告重犯。
97. 控罪一和二的最高罰則是五年監禁，控罪三的最高罰則則是十年監禁。
98. 控方呈上了最少4宗案例，包括：
(1) SJ v Chung Yui Hung [2007] 2 HKLRD 771；
(2) HKSAR v Lai Wing Tat [2021] 5 HKLRD 476；
(3) SJ v Yu Chun Hing [2022] 1 HKLRD 97；及
(4) HKSAR v So Wai Lun [2005] 1 HKLRD 443。
99. 辯方則呈上三宗區域法院的判例，本席認為，其指導價值不大。
100. 本席留意，控方呈上的案例，當中的犯罪情節都比本案的情節嚴重，例如，教師透過互聯網哄騙12歲的學生進行性交；與多名13歲、14歲的女童性交；及重複侵犯多名受害者並且管有兒童色情製品。
101. 本案只涉及一名女童。
102. 本席先討論控罪二和三的量刑，然後才討論控罪一的量刑。
控罪二
103. 本席認為，合適的量刑起點，應為3年3個月，即39個月監禁。
104. 被告認罪，可得三份一扣減，因此控罪二的刑期，為26個月監禁。
控罪三
105. 本席認為，合適的量刑起點，也應同樣為3年3個月，即39個月監禁。
106. 被告認罪，可得三份一扣減，因此控罪三的刑期，為26個月監禁。
控罪一
107. 這控罪的舉證，全賴那些Messenger對話紀錄，但對話紀錄披露的資料有限，有很多案情細節都欠奉。因此，早前提及過的某些加刑因素，包括 (iii)、(iv) 和 (v)，都不適用。
108. 平衡過所有因素後，本席認為，合適的量刑起點，應為2年9個月，即33個月監禁。
109. 被告認罪，可得三份一扣減，因此控罪一的刑期，為22個月監禁。
110. 本席還須考慮總刑期問題。
111. 本席認為，以本案而言，經審訊後的總量刑起點，應為3年6個月，即42個月監禁。
112. 被告獲三份一的認罪扣減後，總刑期應為28個月監禁。
113. 為達致此目的，本席領令如下：
(i) 控罪二和三源於同一事件，因此這兩項控罪的刑期全數同期執行，也即，控罪二和三合起來的刑期，是26個月監禁;
(ii) 然後，控罪一刑期當中的20個月，跟控罪二和三合起來的刑期同期執行，也即，2個月分期執行。
114. 因此，本席判處被告的總刑期，是28個月監禁。
[1] 舉行紐頓研訊時，辯方傳召了被告作供，控方卻沒有傳召X或任何證人作供。被告的說法，扼要地說，如下：第一，他從來沒有看過X 刊載在Facebook個人頁面的資料（如果X真的曾將該些資料刊載出來的話 — 因為控方沒有這方面的截圖或文件紀錄）；及第二，他被X誤導，因為當他於2021年1月5日之前某天問X，她當時是否已滿15歲時，X沒有糾正被告的說法或想法（實情是，當時X只有14歲）。(下頁續)
本席裁斷的重點是：第一，控方未能在毫無合理疑點的標準下反駁被告的證供；第二，Messenger不必依附Facebook來運作，是一個能夠獨立運作的社交應用程式；第三，控方也沒證據證明，X Facebook個人頁面的私隱設定是如何；及第四，所有三項罪行都遲於2021年1月5日發生，因此，按照被告說法（而控方又未能駁斥），三項罪行發生時他都相信或以為，X已滿16歲。（此註腳為本席後來編寫，旨在告知讀者紐頓研訊的裁斷重點。）
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