林天枝 訴 陳洪波

CACV 21/2007

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事司法管轄權

民事上訴

案件編號：民事上訴案件2007年第21號

（原本案件編號：區域法院民事訴訟2005年第3689號）

____________

____________

判案書

原訟法庭法官張舉能頒發上訴法庭判案書：

背景

1.  原告人依據日期為2001年11月4日的「承諾書」向被告人追討人民幣680,000元之欠款。2006年11月1日，區域法院經審訊後判決原告人敗訴。原告人不服判決，在獲得法庭許可後，向本法庭提出上訴。

2.  原告人本為內地居民，1979年移居香港，妻子及兒女則仍在內地居住。1992年原告人的一名女兒林曉霞與被告人在內地交往，原告人從而認識被告人。1993年，林曉霞與被告人在內地結婚，翌年二人的女兒在內地出生，由被告人與家人在內地撫養。同年11月23日，林曉霞到香港定居。

3.  在相近時間，原告人一方出資400,000元與被告人一方（包括被告人及其兩名弟弟）亦出資相同金額，在內地福建省泉州市創辦工廠企業暉諾紙製品有限公司（暉諾公司）。公司由原告人、原告人之子、被告人之弟，組成3人董事會，並由原告人擔任董事長和法定代表人，被告人之弟則任總經理。

4.  1996年，林曉霞成功申請被告人及女兒來港定居。但直至2002年，被告人均經常在內地居住，女兒亦由他和家人在內地養育。

5.  2001年11月4日，林曉霞與被告人在深圳市華僑大厦商議離婚及原告人退出暉諾公司的安排。經商談後，被告人親筆書寫及簽署承諾書，承諾退還原告人就暉諾公司所出之資金及借出的款項及利息共680,000元，原告人亦退出該公司。與此同時，被告人亦親筆書寫並簽署一份「離婚協議」。協議指出被告人夫妻二人聚少離多，感情徹底破裂，故雙方協議申請離婚。協議第二段記錄雙方同意離婚後女方自有的財產全部歸女方所有，雙方的女兒歸男方所有，但女方有權隨意探望女兒。林曉霞在離婚協議內寫上「同意離婚」四字並簽名。

6.  2002年4月27日，被告人取代原告人成為暉諾公司之法定代表人。

7.  同年，原告人在家事法庭開展婚姻訴訟（FCMC 11033/2002），向法庭申請離婚及爭取女兒的撫養權。

8.  在婚姻訴訟的過程中，雙方均由法律援助署所委派之律師代表。2003年7月18日，被告人（作為婚姻訴訟的呈請人）經代表律師向家事法庭法官陳忠基明確表示：經考慮後，被告人同意女兒的撫養權歸林曉霞所有。同日，陳法官作出有關之命令，命令第一段判令：按雙方同意，女兒的撫養權歸林曉霞所有。

9.  原告人藉承諾書向被告人追討680,000元一案(DCCJ 3689/2005)，乃是在上述婚姻訴訟完全審結後於2005年提出的。案件在2006年10月17及18日在區域法院暫委法官葉佐文席前聆訊。

10.  被告人的答辯理由乃是承諾書與離婚協議是相互關連的：被告人與原告人的女兒達成離婚協議，林曉霞同意將女兒的撫養權歸給被告人，乃是作為被告人履行承諾書內容的先決條件。由於其後林曉霞拒絕履行離婚協議的內容，反從被告人奪取女兒的撫養權，被告人才拒絕履行承諾書內的承諾。

11.  原告人則堅稱承諾書與離婚協議完全是兩件獨立的事項，並不存在任何先決條件的問題，不能渾為一談。除原告人外，他的女兒林曉霞亦出庭為父親作證。

12.  被告人方面，只有被告人出庭作證。

13.  在整個訴訟和審訊過程中，與訟雙方和林曉霞均沒有提及在婚姻訴訟中，被告人同意放棄女兒的撫養權或法庭按雙方同意作出撫養權的有關命令一事，亦沒有披露有關的命令或聆訊錄音謄本。故這方面的事情，原審法官並不知情。

14.  如前述，原審法官判決原告人敗訴。原審法官相信被告人的口供，信納他的說法，即林曉霞將女兒的撫養權歸給被告人，乃是被告人履行承諾書內容的先決條件。既然林曉霞在婚姻訴訟中成功爭奪女兒的撫養權，故履行承諾書的先決條件並不存在。被告人亦毋須履行承諾書的內容。

上訴

15.  原告人不服法官的事實裁斷，指法官不應信納被告人的口供和說法，在本上訴要求法庭推翻原審法官的裁斷。

16.  原告人並向法庭申請，要求法庭採納新的證據，以支持其上訴。這些證據包括日期為2003年7月18日陳法官所頒下的命令。如前述，命令第一段判令：按雙方同意，女兒的撫養權歸林曉霞所有。

新證據

17.  根據Ladd v Marshall [1954] 1 WLR 1489一案所定下的原則，要求上訴法庭接納新證據，申請一方必須符合以下條件：

(1)     申請一方曾採用了合理的方法努力尋找，但不能在原審時知悉該些證據存在，故不能在原審時向法庭提交證據；

(2)     有關證據不但須與案件有關，更須對案件的結果有重大的影響，雖然不一定是決定性的影響；及

(3)     有關證據雖不至於是無爭議的，但必須是可信的。

18.  本法庭認為原告人在要求法庭接納陳法官的命令作為新證據一事上，並不能符合上述條件的第1項。明顯地，原告人可輕易從女兒方面取得該命令。

19.  但更重要的是，根據有關的聆訊錄音謄本，被告人本是經律師向法庭爭取女兒的撫養權的。然而,在2003年6月13日的初次聆訊中，法官向被告人代表律師明確暗示,被告人成功爭取撫養權的機會微乎其微。不難理解地,在2003年7月18日第二次聆訊時,被告人才藉律師表示放棄爭取撫養權。被告人那樣作，明顯是迫於無奈；這與他在本民事訴訟中，指稱獲得女兒的撫養權是他覆行承諾書的先決條件，並沒有必然矛盾。

20.  故本法庭認為原告人並不能符合上述所列接納新證據之條件的第2項。

21.  基於上述原因，本法庭不接納陳法官的命令作為本上訴案件的新證據。

本上訴

22.  原審法官判決被告人勝訴，主要是因為他信納了被告人的證供而不接納原告人及他女兒的供詞。原審法官認為被告人獲得女兒的撫養權是履行承諾書的內容的先決條件，那是一項事實的裁斷。

23.  一般來說，上訴法庭不會隨便推翻原審法官的事實裁斷：Ting Kwok Keung v Tam Dick Yuen [2002] 1 HKC 601; Tang Kwok Ming v Daxprofit Scaffolding Ltd [1999] 1 HKC 657, 663。

24.  然而，在本訴訟中被告人一方明顯地負有舉證他所指稱的先決條件的責任。毫無疑問，書面的承諾書並沒有列出該先決條件。即使原審法官不信納原告人父女的證供，那亦不自動表示被告人已成功舉證其關於承諾書的先決條件的指稱。

25.  就原審法官是否應接納被告人有關的指稱方面，本法庭注意到被告人在其抗辯書第2段指稱：

“2. 在暉諾公司開始虧損之後，林曉霞就多次向公司和被告提出，要求暉諾公司退回原告和她本人當年投資于公司的股本金人民幣40萬元，並按1.5%的月利率追計利息人民幣20萬元，以及退還她本人曾借給暉諾公司的人民幣8萬元（合計人民幣68萬元）。由于當時林曉霞與被告的夫妻關係已出現裂痕，為了挽救被告的夫妻關係，避免被告家庭破裂，暉諾公司最終答應了林曉霞的要求，但因缺乏資金無法當場退款，只能按林曉霞的要求寫給相關的欠據（前後寫了多次，其中有蓋暉諾公司公章的，也有被告三兄弟共同署名的）。”

26.  被告人在本上訴聆訊時聲稱，該些之前所書寫的欠據有數份，乃是在2001年11月4日書寫本案所牽涉的承諾書之前一、兩年所書寫的。當中有一份是被告人個人簽名的，內容與本案的承諾書相似。

27.  本法庭認為：根據被告人的案情，他在書寫承諾書答應歸還680,000元予原告人之前，已經書寫相類的欠據予原告人答應歸還680,000元給他。既然如此，他在2001年11月4日再次書寫承諾書時，是否真的與原告人女兒達成協議，他獲得女兒的撫養權乃是履行承諾書的內容的先決條件，便很成疑問。他若之前已三番四次的向原告人方面承諾歸還680,000元，他在2001年11月4日才要求以獲得女兒的撫養權作為承諾歸還該筆款項的說法的可信性便大打折扣，而原告人的女兒會接受該個忽然附加的所謂先決條件的可能性，亦似乎不高。而且，如果真的有那個先決條件的存在的話，被告人在書寫有關的承諾書或離婚協議時，不將先決條件清楚寫明出來的機會亦不大。

28.  在本上訴聆訊時，被告人向法庭解釋，他之前所書寫的欠據乃是暉諾公司承諾給原告人還款，而並非他個人作出承諾。然而，若只是公司作出承諾還款，則不容易明白為何有些欠據須由他本人簽名或他兄弟三人簽名。

29.  就這些問題，原審法官都沒有注意到。原審時，與訟雙方和原告人的女兒亦沒有就這方面作供或陳詞。

30.  本法庭認為，由於被告人負有舉證先決條件的責任，在決定是否相信他的案情和證供時，法庭須全盤考慮被告人的整個案情和說法是否可信。然而，原審法官在決定接納被告人的說法、相信他所指稱的先決條件之前，並沒有就上述事情作出考慮和處理。本法庭因而認為有關的事實裁斷並不穩妥，對判決亦造成實質上的錯誤和不公的情況。

結果

31.  基於前述原因，本法庭認為原審法官的判決不能成立。

32.  就有關的事實爭議，本法庭不能作出裁斷，必須藉重審找出真相。

33.  本法庭頒令：上訴得直；取消原審法官的判決；發還案件予區域法院交由另一位法官主持重審。

34.  訟費方面，本法庭頒下暫准命令：原審和本上訴之訟費均歸於重審之中。