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HCMA 468/2021
[2022] HKCFI 3502
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
裁判法院上訴案件2021年第468號
(原九龍城裁判法院刑事案件2020年第559號)
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| 聆訊日期 ： |
2022年11月3日 |
| 判案書日期 ： |
2022年12月23日 |
判 案 書
1. 本案上訴人在原審時是第四被告人，他和其他四名被告人一起被控一項非法集結罪 (控罪一)[1]，另被控一項管有攻擊性武器或其他適合作非法用途的工具罪 (控罪七)[2] 和一項在身處非法集結時使用蒙面物品罪 (控罪十二)[3]。
2. 上訴人不承認任何控罪。審訊後，裁判官[4] 裁定他面對的控罪都罪名成立。他不服定罪，提出上訴。
控方案情
3. 2019年10月，民陣向警方申請對遊行的不反對通知書，不獲批准，上訴也被駁回，但依然在10月20日進行遊行。
4. 期間，有示威者在道路上設置路障，也有被指稱構成非法集結的事情發生。
5. 警員在執行相關任務時，拘捕了多人，包括上訴人。當時，上訴人配戴了口罩，也身懷控罪所稱的非法物品。
辯方案情
6. 原審時，所有被告人，包括上訴人，都沒有作證，也沒有傳召證人。
控方證據
7. 原審控方證據來自都是警務人員的證人，也有現場錄影片段。和上訴人有關的控方證人的證詞可簡述如下[5]。
控方證人六 (PW6)：總督察Y
8. 總督察Y是案發當日的行動指揮官，於亞皆老街及彌敦道附近，發現路上佈滿雜物，相信有示威者較早前在該處非法集結。
9. 總督察Y向塘尾道方向前走，發現有50至60名示威者，在亞皆老街及塘尾道交界位置聚集，繼而以雜物堵路，於是以通訊機通知警務人員到現場回復社會秩序，並在有需要時拘捕犯法的人。
10. 當他到達亞皆老街接近塘尾道時，看到30至40人，其中有人在推大型綠色垃圾箱到亞皆老街西行行車線的馬路上。
11. 人群向塘尾道方向逃走，他和警員下車追截，制伏了一名正在逃跑的人 (原審第二被告人)。
控方證人四 (PW4)：警員A[6]
12. 他於乘警車前往亞皆老街及塘尾道位置期間，看到非法集結的人群逃走，警車沿塘尾道逆線向旺角道方向行駛，到了塘尾道和旺角道交界之前，他下車追截，於塘尾道及旺角道交界位置蜆殼油站外的空地，截停、制伏、及拘捕上訴人。
控方證人五 (PW5)：警員B
13. 他和一些警員被指派到亞皆老街近塘尾道位置。警車推進時，有非法集結的人群在聚集，但發現警方便逃走。他下車追截，於塘尾道近旺角道，旺角道1號商業中心對出的交通燈位置，攔截原審第五被告人，並拘捕了他。
控方錄影片段證據
14. 在原審時，曾有法庭是否應容許相關控方證人在錄影片段[7] 播放時辨認個別上訴人的爭議。
15. 裁判官否決了辯方的反對，不過，因為最終裁判官認為他不能肯定片段所顯示被控方證人指稱為上訴人及其他三名被告人[8] 的人，必然是這些被告人，所以裁判官對拘捕警員在影片中的辨認的證據，不給予任何比重[9]。裁判官也認為，他本人於察看片段後不可肯定各相關人等的身份[10]。在這情況下，這議題於本上訴已沒有任何重要性。
裁判官的裁斷
16. 關乎上訴人，裁判官的主要裁斷如下：
(一) 他信納警員A的相關證詞[11]；
(二) 涉案現場有非法集結[12]；
(三) 上訴人有參與這非法集結[13]；
(四) 上訴人管有兩卷黑膠紙，意圖是將其作非法用途[14]；和
(五) 上訴人干犯了與蒙面法相關的控罪[15]。
17. 據上述相關裁斷，裁判官裁定針對上訴人的每項控罪都罪名成立。
上訴理由
18. 上訴時，上訴人由黎灝洋大律師[16] 代表，他為上訴人提出的上訴理由如下：
(一) 上訴理由一 (針對控罪一以及控罪十二)：裁判官未有考慮 (或未有充分考慮) 上訴人所提出他根本沒有出現於涉案現場，因而沒有參與控罪所指非法集結之可能性；
(二) 上訴理由二 (針對控罪一)：裁判官未有考慮 (或未有充分考慮) 上訴人以何種方式參與非法集結；
(三) 上訴理由三 (針對控罪一)：裁判官錯誤套用「夥同犯罪」原則；
(四) 上訴理由四 (針對控罪七)：相關罪行條文並不適用於涉案膠紙；
(五) 上訴理由五 (針對所有控罪)：裁判官錯誤裁定警員A為誠實可靠證人，以致錯誤接納其證供。
討論和考慮
上訴理由 (五)
19. 這項上訴理由針對裁判官就警員A的誠信評估的裁斷。因為關乎案中一些重要證據可否被考慮，故先行處理。
20. 裁判官就對警員A的誠信評估，有詳細的交代，並針對辯方的相關批評，他的交代如下[17]：
「 146. 1） 辯方批評，警員A在車內表示，自己於40米外看見亞皆老街近塘尾道位置，有30至40人聚集是不可能，因為在證物P4中，於00:02:25時，才看到警員A乘坐的AM 7048到達該位置時，黑衣人已向旺角道逃走。
147. 首先，警員A於庭上指出，證物P4中，於00:02:25時，左上角畫面，亞皆老街右2線的白色小巴，同時右上角畫面已拍攝到的小巴，是當時乘坐的AM 7048。當時該警車，已駛至亞皆老街及塘尾道路口位置，並非辯方所述的深圳街轉出亞皆老街之處。
148. 反而，證物P4，於00:02:20時，右下角畫面，警員A乘坐的AM 7048車頭，剛駛至深圳街轉出亞皆老街之處，即使該位置才是如辯方所述的相距亞皆老街及塘尾道交界約40米，在左上角的畫面，仍然看到黑衣人在馬路上逃跑。
149. 再者，證物P4片段中，可看到警員A乘坐的AM 7048行駛速度，在一個移動的車輛內，警員A所指在相距亞皆老街及塘尾道交界約40米位置，觀察到30至40人聚集，只是一個大約的估計距離。於證物P4片段中黑衣人仍然聚集的最後時間為00:02:12時，而於00:02:17時，該些黑衣人雖已開始逃跑，但仍然有不少的數量在馬路位置，距離AM 7048到達深圳街轉出亞皆老街之處的時間，只相距3秒。
150. 錄影片段無疑是最客觀的證據，由此可見，警員A的描述相當準確，辯方此項的批評，完全不能成立。
151. 2） 辯方亦批評，警員A於下車時的觀察，出現多個版本，有矛盾之處。
152. 事實上，警員A對於第一眼看見 [上訴人] 的描述，由始至終都只有一個版本，即辯方所指的第一個版本，在下車時，見到人群在前方，隨即叫『警察，咪走』，而在期間注意到 [上訴人] 回望自己，再轉頭往旺角道方向走，繼而追截及繼續大叫警察，但 [上訴人] 沒有理會。
153. 警員A於庭上從來沒有表示過辯方指控的第二個版本，即在追截期間才看到 [上訴人]，反之，警員A多次重複自己是幾乎一下車，便亦留意到 [上訴人]。
154. 至於辯方所指的第三個版本是，警員A曾經表示下車時腳踏地面的一刻，至第一眼看見 [上訴人]，相隔1秒鐘。本席不明白這與辯方聲稱的第一個版本有何差別，當時時間發生在電光火石間，由警員A下車見到有人跑、到大叫警察、及注意到 [上訴人]，是一個連串，甚至是一同發生的動作，發生在警員A口中的約1秒，完全沒有衝突。
155. 3） 辯方指，警員A表示，於下車後見到黑衣人，分別往旺角道及亞皆老街方向逃走，但在盤問下表示自己從未望向亞皆老街的方向，屬不合理。
156. 正如辯方所述，警員A已就有關說法有所解釋，表示不需要實質望向後方，都知道有人跑向亞皆老街方向。當時警員A雖然望向旺角道方向，但眼睛的視角是一個廣的視角，即使望向前方，仍然能留意到左右兩旁移動中的人事物，警員A如果留意到身邊有黑衣人向後移動，便可知悉黑衣人是向身後的方向逃跑，亦即是亞皆老街。
157. 而辯方亦批評，警員A表示自己望向旺角道時，人群中有人回望身後，與在主問時形容，人群中只有 [上訴人] 回頭望向自己的說法有矛盾。
158. 事實上，警員A在盤問下表示，沒有留意是否只有 [上訴人] 回頭望自己，從沒有如辯方所述，形容只有 [上訴人] 望向自己。而警員A在覆問下亦表示，除了 [上訴人] 外，其實有其他人轉頭，只是當下自己注意到的是 [上訴人]。
159. 證人作供從不是一項記憶力測試，在作供過程往往能記起更多細節，警員A在較早時表示，沒有留意是否只有 [上訴人] 回頭望自己，在靠後的時間記起亦有其他人回頭望，屬人之常情。而且，當時實際上有多少人向後望，亦並非本案重點。
160. 4） 辯方亦批評，警員A在下車時，必然有一定的時間沒有望向塘尾道及旺角道交界，而且不可能只有1秒，而不是警員A所指，下車時仍然望向旺角道方向。
161. 在本案，沒有關於該警用小巴的相片作為證據呈堂參考，但一般小巴下車位置只有數級梯級，警員A下車的目的是追截，必然有一定的速度。當然，法庭不能估計，落該數級的梯級正常需時多久，但警員A作供時曾形容，下車時仍然望住旺角道，集中在人群方向，可能會有0.1秒看不到。
162. 而且，車輛前方是擋風玻璃，並不會阻擋視[線]，警員A以45度角下車，亦必然可繼續保持專注在旺角道的觀察。因此，辯方此項批評，不能成立。
163. 5） 辯方亦批評，警員A沒有可能可在一、兩秒間，能夠觀察的 [上訴人] 身上所有的衣著及裝備，而 [上訴人] 不是整個人轉向背面，而是單單轉頭望向後方，不可能觀察到 [上訴人] 掛在頸部的過濾口罩及眼罩。
164. 警員A在庭上表示，當時 [上訴人] 在自己輕微右前方，[上訴人] 則是向右順時針擰頭，要看到警員A必然需要轉一個較大的幅度。
165. 再者，人本身就不能只扭動頸部來觀察後方的事物，必然至少需要打側上半身輔助，才能看到身後的事物。因此，警員A理應也能夠看到 [上訴人] 掛在頸部的物品。
166. 而且，在 [上訴人] 轉身向前逃走時，警員A仍然可從背後觀察其他衣著特徵，包括頭戴的物品、衣著、鞋、及背囊等等。
167. 6） 辯方指，[上訴人] 根本沒有逃跑，警員A形容的追了30米，花費15至20秒的速度不是跑步速度。
168. 警員A形容的時間只是一個估計，在作供時在表示15至20秒後，亦補充有可能更少，因自己是以全力的速度追，而且警員A形容在第一眼看見 [上訴人] 時，相距只有10米，假如 [上訴人] 沒有跑的話，警員A根本不需要追30米才能截停 [上訴人]。
169. 當時時間發生在電光火石間，時間短，不能要求警員A能非常準確地說出實質時間，尤其以『秒』計算的時間。
170. 7） 辯方批評，警員A表示亞皆老街及彌敦道清理路障後，登上車上，車上有約6名警員，與其他控方證人指出的該車內有10多名警員有所不同，而警員登上警車約需要10多秒是不可能。
171. 首先，警員A從沒有在作供中表示過，關於清理路障後登上車輛，車內有多少名警員。警員A只表示過，聽到通訊機的指示後，隨即登上AM7048，在上車前，大概有6名同僚在亞皆老街，並不是指車內有6名警員。
172. 再者，在不清楚車內警員數量的情況下，難以估計全部同車警員使用多少時間登上警車，繼而判斷警員A口中的10多秒不合理。辯方此項批評，[實] 在令人匪夷所思。
173. 8） 辯方亦批評，於同意事實P8及P8A上，列出 [上訴人] 身上衣物，其身上只有一隻鞋，與警員A第一眼看見[上訴人]時觀察到的『一對黑色鞋』有分別，辯方認為警員A的解釋強差人意。
174. 首先，警員A在庭上作供時已表示，自己並不清楚 [上訴人] 是何時丟失一隻鞋，只知道 [上訴人] 被捕之後身上只有一隻鞋，因此警員A表示 [上訴人] 有機會是在掙扎時弄丟。
175. 第二，正如辯方所指，警員A是在第一眼看見 [上訴人] 時觀察到其穿著一對黑色鞋，當時是在發生追捕之前。在警員A追到 [上訴人] 時，[上訴人] 強烈掙扎，警員A需要花更大力氣才能將其成功制伏，因此，警員A所指，[上訴人] 的一隻鞋有機會在掙扎期間弄丟也不足為奇。
176. 再者，丟失一隻鞋並非整個事件中重要的一環，警員A沒有記下該項紀錄在書面口供中亦屬正常，辯方對於警員A在該項解釋的批評，實屬不公允。
177. 辯方批評，警員A形容對 [上訴人] 外觀的辨認基礎是包括腳上的『黑色鞋白色邊』，但在書面口供中沒有提及鞋上的白色邊，質疑警員A是在看到控方提供鞋的照片才強調該鞋的特徵，認為警員A並非講出自己的觀察，是為說服法庭而添加的特徵。
178. 在盤問下，警員A已就有關質疑作出解釋，表示自己可能沒有很仔細紀錄，不同意是在控方給予鞋的相片後才有的說法。而警員A在主問時表示自己辨認主要依賴的基礎是 [上訴人] 的身形，被捕時的衣著，而黑色鞋有點白色邊，並非只是單單依賴鞋的特徵。
179. 證人在作供過程往往能記起更多細節，而 [上訴人] 的鞋只是眾多辨認特徵的其中一個，警員A在作供時，被詢問到有關案發當日的事情，回想到更多關於 [上訴人] 的外觀特徵，屬人之常情，並非不合理，辯方的批評不能成立。
180. 辯方亦質疑警員A於2020年3月25日觀看片段以作辨認，其後錄取的證人供詞沒有提及其在庭上聲稱是 [上訴人] 在片段中頭戴鴨嘴帽及灰紅色過濾口罩及眼罩，認為警員A是信口開河。
181. 警員A在盤問下已解釋，是因為當時不太確定該物體是否灰紅色口罩，所以在書面口供中未有提及該些物品。而且錄影片段是客觀的證據，各方不需要倚靠警員A在庭上對影片的描述，大家亦可看到有關畫面。」
21. 黎大律師批評，裁判官信納警員A的證詞，反映他可能誤解原審辯方的陳詞，或無論如何沒有充份處理相關陳詞，並指出以下事情支持這論點：
(一) 警員A曾被盤問在觀看兩條片段下他得出何等觀察[18]，上訴人於結案陳詞[19] 批評警員A作出之辨認和闡述相關證供如何影響其可靠性，可是裁判官未有充分考慮；
(二) 警員就上訴人的辨認有以下不善之處：
(1) 警員A多次指出，他見到片段中人時後者頸部「掛住一個灰紅色嘅防毒面罩同一個眼罩」[20]，可是當被問及從片段是否一直可見到其指稱為上訴人的人的頸部時 (即與頸部掛有東西相悖)，他卻指「確認唔到」該人是否身穿圓領T恤，甚至「唔確認係咪頸部嘅位置嗰度」；
(2) 可是，在上述情況下，警員A卻能同意那人身穿黑色短袖衫[21]，黎大律師陳詞說，原因必然是因為他從片段看見該名人士手臂為肉色；同理，他應該能夠同意片段拍到那人的頸部，可是他對此卻非常迴避；
(3) 警員A不斷迴避，可能因為他知道他作證指其第一眼看見上訴人時，他將灰紅色過濾口罩以及黑色眼罩「掛」在頸部，但從片段卻可以一直看到該名人士頸部，為了要說服法庭那人士是上訴人，而承認看見頸部等於接納那人不是上訴人，故此他對這方面的盤問不置可否，避而不談；
(4) 上訴人於被捕時手套放在背囊中，當警員A被邀請確認片中人士是否戴上手套時，他原先指出未能看到片中人士手腕位置是否顯示灰色，後來則於另一畫面確認可以看到「灰灰地，白白地」，但是後來又改稱為「手嘅顏色」[22] 不斷更改；
(5) 警員A於證人供詞以及庭上作證時，針對同一片段分別圈出不同的人為上訴人。雖然他承認此事，但卻仍否認可能錯認他人為上訴人[23]，可見他為求說服法庭不肯作出應有讓步，或是不斷迴避，絕不可信可靠；
(6) 上訴人於結案陳詞[24] 批評警員A作證時削足適履，或信口開河，例如警員A拘捕上訴人之後於警車上觀察後者一事為例[25]，可見警員A當被質疑時會改變證詞，可是裁判官沒有分析；
(7) 上訴人結案陳詞第50 ‑ 51段有批評警員A關於乘車前往該交界時車上有多少警員以及較早時段各名警員登上車輛需時多久兩個課題，裁判官於裁斷陳述書第170 ‑ 172段反駁相關陳詞，可是相關謄本第29N - Q頁顯示，或許裁判官誤引相關證供；
(8) 上訴人於結案時曾經提出，根據警員A之證詞，上訴人可能沒有奔跑或者逃跑，但裁判官沒有接納這項陳詞，並指事情發生於「電光火石」之間，因此不能要求警員「非常準確說出實質時間」[26]；和
(9) 謄本第44N ‑ 45I頁記載相關盤問經過，內容可見上訴人沒有要求警員A說出實質時間，警員A回答之時亦只提供約數，之後警員三次確認時其花上15 ‑ 20秒跑上30米。可是當被指出回答明顯與奔跑速度不符，他卻改變答案。
22. 本席細察了裁判官就警員A的誠信評估的交代[27]，認為於大體上，尤其是在重要事項上的分析，都是合情合理的。
23. 高等法院上訴法庭法官[28] 司徒敬在R v Kwong Wing On案[29] 指出：在處理證人的證詞中被指稱的矛盾或差異時，裁判官應採用一個注重實際、實事求是的手法，要考慮的，是那些矛盾或差異，是否具關鍵作用，以致足以影響該證人在要項上的證詞的可信性。
24. 本席認為，裁判官明顯地以注重實際、實事求是的態度處理控方證人的證詞。至於辯方陳詞所提及的分歧、矛盾、不合情理等，裁判官都有作出重點考慮，並交代理由。對辯方提出的事項，裁判官不需要全部逐一交待處理。總的而言，本席認為，裁判官的結論並非不合情理，有違邏輯。
25. 本席也察看了相關錄影片段和警員A的相關證詞，不認為警員A的作答顯得他躲閃迴避、或在過程中調整說法。警員A的證詞，即使有不善之處，可是，裁判官信納他誠實地作證，以本案情況而言，並非是理應干預的裁斷。
26. 而且，即使警員A的證詞於某些情節上未必十足準確可靠，可是以下情況是從整體證據可以確定為事實的：上訴人當時身穿黑色短袖上衣、黑色長褲、頭戴黑色鴨嘴帽、腳穿黑色鞋、背著黑色背囊、面部戴著一個黑色口罩、身上有一個灰紅色過濾口罩和一個黑色眼罩。[30]
27. 其中較具爭議的，是上訴人的頸部是否掛著過濾口罩和眼罩。這事情對就警員A的誠信是有關的，但不爭的事實，是上述兩樣物品在上訴人身上。
28. 上訴人是否在奔跑，有其重要性。警員A說他在跑，而且說為何上訴人吸引了他的注意，是因為追逐期間他曾高呼「警察，咪走」，而上訴人曾轉頭望他。[31] 黎大律師力陳，據警員A所說，他用上15 ‑ 20秒跑了30米，這與他描述上訴人在奔跑不符。本席認為，裁判官在這方面的觀察[32]，並非不合情理。
29. 評估某名證人是否誠實可信、證詞是否真實可靠，是原審裁判官決定的範疇。處理上訴的法庭，只憑書面紀錄作判斷，缺乏原審裁判官對證人的表現有耳聞目睹的優勢，因此，除非裁判官的判斷不合情理、不合邏輯、或證據存在固有不可能性、或他在處理證供時就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、不曾作考慮分析，否則，處理上訴的法庭，不會輕言干預那裁斷。[33] 終審法院在HKSAR v Finan Boris Anthony案[34] 中指出，處理上訴的法庭只能在裁判官的事實裁斷和就證人的可信性的判斷顯然錯誤時才可偏離裁判官的相關裁斷。[35]
30. 上訴人未能提出令本席認為應干預裁判官信納控方證人的證詞的裁斷的充份理由。
31. 上訴理由 (五) 不成立。
上訴理由 (一) - (三)
32. 因為關乎這三項上訴理由的考慮有很多重疊之處，本席一併處理。
33. 就上訴理由 (一)，黎大律師的陳詞要點是：控方針對上訴人的指稱，是他親身出現於涉案現場，並透過他人推垃圾箱堵路而參與非法集結。可是，裁判官在裁斷上訴人有所參與時，沒有充份考慮原審辯方的以下陳詞：
(一) 根據控罪一的罪行詳情，控方指稱的非法集結於亞皆老街近塘尾道交界 (「涉案地點」) 發生；
(二) 警方於案發當日沒有於旺角區一帶封路，那區域可謂四通八達，人群非常流動，當晚在旺角其他地點也出現類似事故；
(三) 所有控方證人只能說出警方到達現場時該處有數十人出現 (由30至50人不等)，無確實人數；
(四) 沒有控方證人 (包括警員A) 親眼見到上訴人於涉案地點出現；
(五) 沒有控方證人 (包括警員A) 親眼見到上訴人作出任何非法行為；
(六) 沒有證據說明案發時旺角道之情況；
(七) 警員A不清楚，在其轉入塘尾道南行線之前該街道之情況；
(八) 警員A也不能確定，他轉入塘尾道南行線之後，所見的跑動的人是否全部均由涉案地點出發；
(九) 警員A第一眼見到上訴人時，上訴人已經身處塘尾道旺角道交界 (亦即控方證物P7(1)(D4) 那地圖上紅色圓圈位置)，與涉案地點有一段距離；
(十) 警員A沒有見到上訴人在亞皆老街至旺角道一段之塘尾道跑動；
(十一) 警員A同意，塘尾道旺角道交界行人路上之欄杆於案發時已經被拆除；
(十二) 警員A在追捕上訴人時，沒有留意旺角道之情況；和
(十三) 警員A同意，他下車之後，看見於塘尾道旺角道交界的一群人，當中可能有人從旺角道加入。
34. 黎大律師陳詞說，在裁判官裁斷未能依賴警員A憑觀看錄影片段作出的辯認證詞，加上裁判官也認為不能憑親自察看錄影片段作辨認下[36]，控方不能證明上訴人身在涉案現場，或曾身在涉案現場。故此，裁判官裁定上訴人參與了涉案非法集結，是錯誤的。
35. 同理，就控罪十二，裁判官裁定上訴人身處涉案非法集結而使用蒙面物品，也是錯誤的。
36. 上訴理由 (二) 針對的，是裁判官於推論上訴人有份參與涉案非法集結時，沒有指出他的參與方式是作為核心犯案者[37] 抑或以促使、協助、鼓勵的方式參與。即使裁判官的結論是[38]：上訴人與其他在場的非法集結人士，懷有共同目的，藉堵路行為癱瘓道路交通，破壞社會安寧，參與了涉案地點的非法集結，但裁判官沒有交代上訴人是如何參與堵路的。無論如何，作出這樣的推論也缺乏充份證據基礎。
37. 黎大律師進一步陳詞說，倘若裁判官是據促使那樣的方式裁定上訴人有所參與的話，基於以下事情，這裁斷是有欠穩妥的：
(一) 案中沒有證據證明上訴人曾身在涉案地點、和即使有的話在哪時段出現、逗留了多久、做過甚麼、和其他人是否有所互動交流；和
(二) 裁判官過份看重上訴人沒有作證，因而指出沒有證據推翻圍觀人士不會以身犯險這推論[39]。
38. 就上訴理由 (三)，黎大律師批評，裁判官曾援引HKSAR v Chan Kam Shing案[40]，道出「夥同犯罪」法律原則[41]，可是：
(一) 裁判官沒有交代清楚他是否據夥同犯罪基礎裁定上訴人罪名成立；和
(二) 終審法院於HKSAR v Lo Kin Man (盧建民) 案[42] 裁定，普通夥同犯罪原則[43] 不適用於非法集結罪。
39. 終審法院在盧建民案[44] 就本案罪行的罪行元素和所須證明的事項作出裁定。本案原審時[45]，終審法院仍未審理該案[46]。該案適用於本案的裁定如下[47]：
(一) 非法集結罪的組成元素是：
(1) 凡有三人或多於三人；
(2) 集結在一起；
(3) 作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為 (為簡便起見，本席稱為「訂明行為」)；
(4) 意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉上述行為激使其他人破壞社會安寧 (為簡便起見，本席稱為「訂明害怕」)。
(3) 和 (4) 以下統稱「受禁行為」[48]，(1) 至 (4) 以下統稱「核心犯案者」[49]。
(二) 有關犯罪行為是「參與」。這包括為着推展受禁行為而行事，即藉着促進、協助或鼓勵其他參與集結的人士作出該等行為。如此行事的被控人可能以主犯或協助者兼教唆者身分負上法律責任。有關被控人毋須是核心犯案者之一，並可藉着後來加入集結而「參與」非法集結。
(三) 非法集結罪乃為「參與式罪行」。如要證明被控人以主犯身分干犯這罪行，先須證明該人曾與同為參與者的其他人士作為集結的一部份行事、知道該等人士的相關行為，而且與該等人士一起集結時有意從事受禁行為或為着推展受禁行為而行事。
(四) 單單在場並不足以構成「參與」或協助和教唆；必須證明被告人曾為着推展非法集結或暴動而蓄意進行某些活動。然而，被告人毋須進行許多活動，便可把情況從「單單在場」變為「鼓勵」，從而招致法律責任。
(五) 控方毋須證明被告人與其他參與者共同懷有特定的額外共同目的 (相對於所需的參與意圖)，但須證明足以反映罪行的參與性質的「參與意圖」規定。
(六) 基本形式的「共同犯罪計劃」原則並不適用，因為該等條文的用語令該原則變得多餘且可能與「參與」這核心犯罪行為元素造成混淆。
40. 就甚麼行為構成參與，終審法院在盧建民案[50] 有以下觀察：
(一) 參與的人，各人所做的「訂明行為」不用是一樣的。[51]
(二) 倘若被控人是核心犯案者，則如果他本人做出「受禁行為」的話，他在行為上便是參與了非法集結 (視乎其他罪行元素是否被證實)。[52]
(三) 被控人不一定要是核心犯案者，他可以是在非法集結形成後才加入的，若他做出「受禁行為」的話，便是參與了該非法集結。[53]
(四) 即使被控人本人沒有做出「受禁行為」，倘若他促進、協助或鼓勵[54] 其他在集結的人做出「受禁行為」的話，這些推展他人作出「受禁行為」的舉動也可構成在行為上的參與。[55]
(五) 關乎這項罪行的一項重要議題是被控人是否有參與[56]，是不是集會的成員，在考慮時要評估被控人的行為是否和其他參與者有足夠的關連。[57]
(六) 此外，還須證明被控人有參與的意圖[58]，即：
(1) 被控人知道或意識到[59] 其他參與者的行為；
(2) 他在那認知下具有參與非法集結的意圖而作出「受禁行為」或推展「受禁行為」。
(七) 上文第 39(二) - (四) 段所述。
41. 上文第33段所述的，都是實況。正如黎大律師指出，案中沒有足可證明上訴人是否曾處身涉案地點的直接證據，也沒有實際上做過甚麼的證據，這些情況，裁判官沒有可能不掌握，故此，裁判官曾考慮的，必然是證據是否足令他肯定上訴人有作出推展於涉案地點發生的非法集結的行為。
42. 就上訴理由 (三)，終審法院於盧建民案[60] 指出，基本形式的共同犯罪計劃於非法集結罪不適用，大致上是基於以下理由的[61]：
(一) 干犯非法集結罪的關鍵行為是參與非法集結，從條例的用語，要成為這罪行的主犯[62]，必須身在現場，這規定，和普通法中的基本形式的共同犯罪原則的一些概念不一致；
(二) 既然犯這罪行的關鍵行為是參與，引用基本形式的共同參與犯罪原則，是多餘無用的[63]，而且不只和參與這規定重疊，有時甚至會引致混亂 (尤其是在有陪審團審理的案件)。
43. 由此可見，終審法院並非裁定「參與」和「基本形式的夥同犯罪」是兩項互相排斥、或互不相容的概念，只是述明，在考慮時思路應集中於據該案所述的條件去考慮被控人有沒有參與。
44. 原審時，盧建民案尚未由終審法院處理，難以期望裁判官會採用和終審法院一致的表述。關鍵是，裁判官考慮了的，是否在判斷上訴人有否參與時應顧及的，而最終的判斷是否合符參與的規定。本席據盧建民案訂下的法律原則，考慮裁判官裁定上訴人參與了涉案非法集結，是否有誤，是否穩當。
45. 黎大律師的陳詞的其中一項要點，是控方須證明上訴人參與了在涉案地點 (亞皆老街近塘尾道交界) 的非法集結，但證據不足以支持這指控。
46. 在上述涉案地點有非法集結，於本案而言並非爭議關鍵，黎大律師力陳，上訴人是於塘尾道及旺角道交界被警員A截停的，基於上文第33段所述的情況，證據不足以證明上訴人曾身在涉案非法集結現場，更遑論參與了。
47. 代表答辯人的署理高級助理刑事檢控專員何眉語[64] 支持裁判官的裁斷，並指出以下事情：
(一) 塘尾道及旺角道交界，與涉案地點距離很近，只是一個街口之隔。
(二) 上訴人當時身穿黑色上衣、黑色長褲、頭戴黑色鴨舌帽、黑色口罩、身上亦有：
(1) 兩卷黑色膠紙；
(2) 一包膠布；
(3) 一個防毒面具袋；
(4) 三隻灰色手套；
(5) 兩支生理鹽水；
(6) 一個黑黃色眼罩；和
(7) 一個灰紅色防毒面罩。
(三) 上訴人的衣著，和錄影片段所見的不少在場而在警察出現時向四方奔跑的人是同類的，都是深色的衣服。
(四) 根據多名警員證人的證詞，在他們在現場出現時，集結的人四散，不少人跑往旺角道，也有人跑向例如是亞皆老街的其他地方。
(五) 根據警員A的證詞，於追逐過程上訴人曾因為回望向他 (警員A)，因此他集中注意力在上訴人身上，並在旺角道蜆殼油站外的馬路上追截得到他。上訴人極力掙扎，最後被他制服。[65]
48. 上述事項，建基於警員證人的證詞所顯示的事情，故此，為斷定各項事情是否屬實，裁判官須就各人的誠信評估作出裁斷。
49. 裁判官這方面的裁斷，與上訴理由 (五) 有關，本席於考慮後，認為裁判官的裁斷無誤，理由可見關乎該上訴理由的討論。
50. 故此，本席於考慮時，可據案中無爭議的證據和警員A的證詞為依歸。
51. 顧及雙方的陳詞，本席認為，裁判官裁定，上訴人是從涉案非法集結的地方跑出來的人，是有充份證據支持的穩妥推論。
52. 終審法院在盧建民案[66] 中指出：
「在決定非法集結或暴動在何時何地發生以及被告人是否在場時，不應採取過份刻板的看法。被告人的角色(如有)應予考慮，以評估該人潛在的主犯、從犯或未遂法律責任。起支持作用的證據可能包括例如拘捕被告人的時間和地點、從被告人身上搜出的物品等事宜」[67]
53. 本席繼而考慮，裁判官裁定上訴人參與了上述非法集結，是否有誤。
54. 正如裁判官明確指出，單單在場，並不構成參與非法集結[68]。
55. 裁判官援引了Leung Kwok Hung v Secretary For Justice (梁國雄) 案[69]，在該案，上訴法庭指出，若控方能證明被告人「知道集結的性質，而且有足夠機會散去及離開現場」，他仍選擇繼續留在現場，則沒有合理基礎反對把該被告人視作參與集結的一份子。上述觀察，合符常理。不過，要循這思路考慮的話，必須謹記，於本案而言，當警員A第一眼看見上訴人時，後者並非身在涉案地點。
56. 考慮時，可顧及上文第52段所述的事情。
57. 案中證據顯示的時間性、上訴人的行為、衣著、裝備、各相關地點都是裁判官可考慮的事項。
58. 黎大律師提出的種種可能性，要在上訴人沒有作證的情況下作出考慮。
59. 黎大律師批評裁判官過份看重上訴人沒有作證，本席不同意這論點。裁判官正確地指出了：
(一) 不作證是被控人的權利，他不會作出任何不利的揣測，舉證責任依然在控方身上[70]；
(二) 不過，在被控人不作證下，便表示他沒有提供證據來削弱、反駁或解釋控方所提出的證據[71]；
(三) 法庭也毋須憑空為被控人想像各式各樣的答辯理由或可能性。
60. 裁判官裁定上訴人沒可能是圍觀者或過路人，也不可能只是純粹身處示威人群之中，而是逃跑中的非法集結者之一[72]。本席察看了整體證據，認為這裁定是穩妥的，有充份證據支持。
61. 黎大律師批評，裁判官沒有述明他裁定上訴人參與的事實基礎。
62. 明顯，裁判官裁定上訴人有所參與，必定是建基於他促進、協助或鼓勵了其他集結的人做出「受禁行為」。本席也認同，這是證據支持的唯一合理推論。上訴人身在涉案現場既是穩妥的裁斷，他的衣著和帶備的物品是支持這推論的有力證據。
63. 上訴理由 (一) ‑ (三) 都不成立。
上訴理由 (四)
64. 這項上訴理由針對控罪七的定罪。裁判官就他對上訴人就控罪七的定罪裁定有以下交代[73]：
(一) 當時，上訴人身穿黑色衫褲、頭戴黑色鴨舌帽、黑色口罩，身上亦有：
(1) 兩卷黑色膠紙；
(2) 一包膠布；
(3) 一個防毒面具袋；
(4) 三隻灰色手套；
(5) 兩支生理鹽水；
(6) 一個黑黃色眼罩；和
(7) 一個灰紅色防毒面罩。
(二) 上訴人帶同的物品，反映他知道及預期衝突的情況，並準備及利用該些裝備來應對該些情況。
(三) 在事發的時候，並沒有新冠肺炎疫情，上訴人帶同面巾到達現場，於案發時能遮蓋容貌，或用於掩飾身份。
(四) 綜合這些整體環境證據結合起來的累積效應，唯一合理推論，就是上訴人管有有關的兩卷黑膠紙，意圖將其作非法用途使用。
65. 在本案，上訴人沒有爭議他管有兩卷黑色膠紙，黎大律師的陳詞是：這物品並非攻擊性武器或適合作非法用途的工具。初時，他援引R v Ho Ka On案[74] 支持這論點。
66. 在Ho Ka On案，上訴法庭指出：
(一) 涉案膠紙是一般家庭用的簡單修補工具；和
(二) 即使案中申請人承認該卷膠紙是用來把他人的手黏在一起，也不能裁定該卷膠紙在《簡易程序治罪條例》[75] 第17條的範圍之內，因為該物件並不是為束縛人身而製造的。[76]
67. 這事情可簡單處理，根據終審法院在HKSAR v Chan Chun Kit (陳俊傑) 案[77] 的裁定，這項定罪是不穩妥的。
68. 終審法院裁定，簡而言之，以第17條罪行而言，若管有的工具屬可用來束縛人身的類別，所須犯罪意圖是使用該工具來束縛人身。
69. 涉案膠紙沒可能用來作為攻擊性武器，也非作為非法入侵之用，故只能屬用來束縛人身的類別，所須犯罪意圖如上一段所述。
70. 按上述終審法院的裁定，顧及上訴人管有的兩卷膠紙，並非是為束縛人身而造出來的，代表答辯人的何專員恰當地接受，這項控罪的定罪與案例不符，不應維持。
結論
71. 本案原審時，終審法院尚未處理盧建民案，在這情況下，裁判官的思路，細節上未必和盧建民案的裁定一致，重點是，定罪裁定是否穩妥，有充份證據支持，維持定罪是否合符公義，對上訴人不會造成不公。[78]
72. 關乎控罪一和控罪十二的上訴理由都不成立。本席察看了整體相關證據，認為這兩項控罪的定罪都是穩妥的，有充份證據支持。
73. 上訴人就控罪一和控罪十二的上訴駁回，維持定罪原判。控罪一既維持定罪原判，關乎控罪十二，上訴人當時使用蒙面物品，並非爭議所在，維持定罪原判是必然的。
74. 關乎控罪七的定罪上訴得直，控罪七的定罪撤銷，就控罪七的判處也一併撤銷。
答辯人： 由律政司署理高級助理刑事檢控專員何眉語代表
上訴人：由屈漢驊律師事務所轉聘黎灝洋大律師代表
[1] 違反香港法例第245章《公安條例》第 18(1) 及 18(3) 條。
[2] 違反香港法例第228章《簡易程序治罪條例》第17條，即兩卷黑膠紙。
[3] 違反香港法例第241章《緊急情況規例條例》訂立的《禁止蒙面規例》第 3(1)(a) 及 (2) 條。
[4] 葉啓亮先生。
[5] 取材自裁斷陳述書第9 - 40段，加以整理。
[6] 取材自裁斷陳述書第14和15段，和原審聆訊謄本 (上訴宗卷第700和728頁)，略予整理。
[7] 控方證物P6。
[8] 原審第一、二和五被告人。
[9] 裁斷陳述書第101段。
[10] 裁斷陳述書第101段。
[11] 裁斷陳述書第145 - 181段和194段。
[12] 裁斷陳述書第208 - 229段。
[13] 裁斷陳述書第230 - 238段。
[14] 裁斷陳述書第263 - 264段。
[15] 裁斷陳述書第275 - 276段。
[16] 原審時，上訴人也是由黎灝洋大律師代表。
[17] 裁斷陳述第146 - 181段。
[18] 見相關謄本第53 - 63頁。
[19] 第31 ‑ 33和38 - 45段。
[20] 見相關謄本第36E、36J以及50U頁。
[21] 見相關謄本第56L - M頁。
[22] 謄本第57H ‑ 58E頁。
[23] 見相關謄本第61F - G頁。
[24] 第52 ‑ 54段。
[25] 謄本第49Q ‑ 50A頁。
[26] 見裁斷陳述書第167 ‑ 169段。
[27] 裁斷陳述書第145-181段。
[28] 高等法院上訴法庭副庭長司徒敬當時官階。
[29] HCMA 574/1996，判詞以英文撰寫，上文非官方中文譯本，原文為：“… … I would say this: that microscopic dissection of a transcript will always uncover a discrepancy, a failure to answer a question, some inherent improbability or other, a piece of evidence not included in statements to the police, and a myriad of bits and pieces upon which to build pages of grounds of appeal. In the real world, and even with truthful witnesses, these discrepancies, improbabilities, and omissions will occur. Indeed if they do not, then the evidence is attacked as being artificial or collusive. A magistrate is not expected to deal expressly with every comforting crumb to which the defence may be able to point. A realistic attitude must be encouraged, and the approach to such attacks is to ask whether there have been material and significant discrepancies, improbabilities or omissions, such as would lead or should lead a tribunal to doubt credibility on central facts.”
In HKSAR v Chan Hok Pang CACC 193/2008, Stock JA (as Stock VP then was) said, “Sometimes discrepancies are important and may serve to undermine the credibility of witnesses in a material manner, such as might cause a judge to reject their evidence. But the approach to discrepancies must be realistic. Often, words used by witnesses in testimony or in their witness statements to the police are treated by counsel as if they were statutory instruments. Often, the clear sense of what a witness said is buried by an insistence on literal interpretation. Sometimes, as in this case, the events in question, the lapse of time, the number of persons involved, and understandable nervousness on the part of the witness both at the time of police interview and at trial, will inevitably result in discrepancies. Often, though not always, discrepancies, if treated with common sense, do not detract from the credibility of the core story by the witnesses and this, in our judgment, was such a case.”
[30] 見原審聆訊謄本，上訴宗卷第700頁和相關相片。
[31] 見原審聆訊謄本，上訴宗卷第700頁。
[32] 見裁斷陳述書第167 - 169段，上文第20段。
[33] 參考香港特別行政區 訴 陳維揚HCMA 191/2010一案中高等法院原訟法庭法官張慧玲的判詞。
[34] (2020) 23 HKCFAR 220，FAMC 62/2019。
[35] 見判詞第9段。
[36] 見裁斷陳述書第101段。
[37] 即終審法院於HKSAR v Lo Kin Man (盧建民) 案 (2021) 24 HKCFAR 302所述的 “constituent offender”。
[38] 裁斷陳述書第237段。
[39] 見裁斷陳書第235段。
[40] (2016) 19 HKCFAR 640。
[41] 裁斷陳述書第205段。
[42] (2021) 24 HKCFAR 302，FACC 6/2021。
[43] 即 “basic joint enterprise”。
[44] 見註腳42。
[45] 2021年5月18日。
[46] 終審法院就盧建民案的裁決於2021年11月4日頒下。
[47] 判詞以英文撰寫，未有官方中文譯本，現採用法律彙編中的中文裁決綱要內容。
[48] 即判詞中的 “prohibited conduct”。
[49] 即判詞中的 “constituent offender”。
[50] 見註腳42。
[51] 見判詞第11段。
[52] 見判詞第12和13段。
[53] 見判詞第12和13段。
[54] 判詞以英文撰寫，原文是 “facilitating, assisting or encouraging the performance of such conduct”。
[55] 見判詞第14段。
[56] 判詞以英文撰寫，原文是 “participate”。
[57] 即 “sufficient nexus”，見判詞第16段。
[58] 見判詞第17段。
[59] 原文是 “aware of”。
[60] 見註腳42。
[61] 見判詞第63 - 73段。
[62] 即 “principal offender”。
[63] 判詞所用字眼為 “otiose”。
[64] 大體上，她採納原本代表答辯人的高級檢控官岑頴欣的書面陳詞。
[65] 上訴宗卷第700頁B-K。
[66] 見註腳42。
[67] 見判詞第74 - 78段，法律彙編中文裁決綱要第10段。
[68] 裁斷陳述書第206段。
[69] CACV 541, 542 & 583/2019。
[70] 裁斷陳述書第233段。
[71] 裁斷陳述書第234段。
[72] 裁斷陳述書第236段。
[73] 裁斷陳述書第262 - 265段。
[74] [1996] 1 HKC 69，CACC 550/1995。
[75] 香港法例第228章第17條，控罪7也據這第17條提出檢控。
[76] 見法律彙編第71頁。
[77] FACC 1/2022。
[78] 見Ching Kwok Yin v HKSAR FACC 2/2000。
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