香港特別行政區 訴 方嘉樂

CACC 232/2022

[2025] HKCA 639

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2022年第232號

(原高等法院刑事案件2022年第22號)

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判案理由書

高等法院上訴法庭法官潘敏琦頒發上訴法庭判案理由書:

引言

1.  申請人原被控一項「強姦」（控罪一）、一項「與年齡在13 歲以下的女童非法性交」（控罪二） （控罪一的交替控罪）、及一項「猥褻侵犯另一人」（控罪三）。申請人承認控罪三，否認控罪一及二。經原訟法庭法官黎婉姫（下稱「原審法官」）會同陪審團審理後，陪審團裁定申請人控罪一罪名成立，被判處七年三個月即時監禁。

2.  申請人不服控罪一的定罪，提出上訴許可申請，已在2024 年4 月30 日被單一法官拒絕。

3.  本庭在聆聽其重新上訴許可申請後，拒絕發出上訴許可並即時駁回上訴，及頒下兩個月的減時命令。以下是理據。

控方案情

4.  案發時女童 X 12 歲，患有自閉症譜系障礙，表達能力與智力屬邊緣範圍。申請人和X居住同一大廈不同樓層，二人互不認識。2020 年10 月19 日，X下課回家，和申請人乘同一部升降機，升降機內有另外兩人。X按8 樓，申請人卻沒有按任何樓層。當升降機到達8 樓時，申請人尾隨X步出，捉着X的手把她帶到11 樓後樓梯，表示自己是大學生，要找中學生做實驗。控方指，申請人在該處強姦X。X作供時講及二人性交的的姿勢、及申請人曾數次要求口交，但遭她拒絕。X也指申請人多次以手指插進她下體。申請人以一張紙巾抹手，並把另一張紙巾交給X抹下體。 該兩張紙巾事後被丟在地上。

5.  X表示，整個過程中她感到不安及害怕，但因被申請人以手捂嘴，不能叫喊出聲。回家後，她感到不開心，在母親Y替她吹頭時向母親披露事件，表示自己被人「用下體「隊」住佢下體」。X的姐姐AHL指，曾問過X有沒有被脫去衣服、及該人有沒有伸手入其內褲內摸她，X回答有。其後X的父親決定報警。

6.  X當時身穿的校服被檢取化驗，發現恤衫背面有申請人的精液。從案發地點檢取的兩張紙巾亦有申請人的精液。衛生署法醫英醫生作供稱，案發後檢查X，發現X陰道前庭窩的擦傷有可能是鈍力插入磨擦造成的。他憑藉傷勢的位置及單一擦損，判斷由陰莖造成的擦傷較由手指指甲造成的可能性高。

7.  控辯雙方承認的事實包括申請人承認一項猥褻侵犯罪，即當日在11樓的後樓梯曾以右手中指插入X的陰道。及以左手伸入X衣服裏面撫摸其胸部。

辯方案情

8.  申請人選擇作供，案發時他18 歲，是大學一年級生。他不爭議跟隨X在8 樓離開升降機，並把她帶到11 樓的樓梯。他指二人在梯間聊天約30 分鐘，他承認曾以手指撫摸X的下體及要求X進行口交，X拒絕但叫他「自己用手」。他也曾伸手入X的上衣內撫摸其胸部，並自瀆至射精，精液射到X的校服。他否認曾以陰莖插入X的陰道。

9.  辯方傳召的馬醫生（從沒有與X會面）則供稱，X的擦傷最大可能是由申請人的指甲刮到造成，但不抹煞由企圖插入未經潤滑的陰莖造成的可能性。

上訴理由和陳詞

10.  申請人由袁國華大律師及林彥言大律師代表提出以下三項上訴理由：

(1)  理由一指，本案在證據上和控方及辯方陳詞中也有證供顯示，X的家人指當日X看來「不開心」，但原審法官錯誤認為X情緒困擾程度過於輕微、及情緒困擾證供只適用於就「同意」有爭拗的案件，沒有就此作出指引，令陪審團有可能因為X的情緒困擾而作出對申請人不利的考慮。另由於抗辯理由是X所指的陰莖插入純屬猜測，原審法官有責任指示陪審團不能以X情緒困擾的證供來反駁辯方所指X「幻想」的抗辯理由：Leung Chi Keung v HKSAR [1]；

(2)  理由二指X的證供前後矛盾，亦與其他證供不符，控方針對申請人的證供薄弱：

(a)  沒有向AHL提及有人以下體插她；

(b)  PW10 （女警 25217）的記事冊記錄也只是顯示，X投訴被人以手指插入陰道，沒有提及被人以性器官侵犯；

(c)  X在盤問下同意他所指見過申請人陰莖的證供全憑猜測，也同意有可能申請人是以中指插入她下體。

本案的裁決為大比數 （5對2），意味着有兩名陪審員不能肯定性交一點，故本案存有潛在疑點。

(3)  理由三指原審法官的《導詞》長達84 頁，缺乏系統性，只是搬字過紙地複述X錄影會面的供詞及庭上對答，過分冗長，有可能令陪審團不能掌握當中的證據總結和法律指引；

(4)  理由四指定罪不安全和不穩妥。

答辯人回應

11.  答辯人由吳卓樺高級檢控官代表，反對上訴許可申請。

12.  就上訴理由一，答辯人回應指Y和AHL的證供僅顯示X看來不開心及比平時安靜，原審法官正確裁定X的情緒困擾輕微，而控方也完全沒有倚賴這方面的證供去支持控方案情。原審法官只是指出，一般需要作出情緒困擾指引的案件都涉及以「同意」作關鍵爭議，她決定不作出有關指引是不希望這些程度輕微的反應會被陪審團無限放大，而賴以作支持控罪的證供，實是對申請人最公道的做法。「幻想」從來不是本案的抗辯理由。

13.  就上訴理由二，答辯人不同意X的證供薄弱，控方專家證人的證供亦支持X所指被陰莖插入的說法。X的可信性和可靠性，純在陪審團的決定範疇。

14.  答辯人不同意申請方所指，導詞冗長和缺乏系統。本案的爭拗點明確，原審法官在《導詞》中已分析了有關事項。

討論

理由一

15.  袁大律師力陳，來自Y和AHL有關她們對X的觀察的證供，足以構成情緒困擾證供。Y稱當日她下午約四時多回家時看見X睡在床上「攬住張被」、「個樣就好似有啲唔開心嘅，比較靜嘅咁樣」[2]，AHL則指，「望到妹妹嗰個兒童胸圍就縮起，高過個胸部，成個胸部露咗出嚟，同平時唔相同」、見到妹妹「用花灑嚟沖洗佢自己嘅下體」、趴在床上[3]，她覺得「妹妹好似嗰日有啲靜，冇乜嘢講，覺得佢有啲唔開心…」，媽媽回來時按門鈴，「妹妹就冇即刻出去開門，咁樣就係冇理到」[4]。原審法官和控辯雙方大律師在結案陳詞前曾就着情緒困擾的議題作出討論。縱使控辯雙方的大律師均認為上述可構成X情緒困擾的證供，辯方大律師也指出，該些X「一反常態」的困擾行為，除了與被人強姦有關、亦有可能是因為與被人猥褻侵犯（即申請人已承認的控罪三）有關[5]。控方大律師在結案陳詞時，敘述Y和AHL的新近投訴證供，提及AHL觀察到X不開心，隨後，辯方大律師在陳詞時表示：

「嗰個大女就話佢阿妹返屋企…就係同以往唔係好相似，好靜咁樣樣。任何一個好活躍嘅人…都係有靜嘅一面嘅。點可能一個好活躍嘅人由朝到晚都活躍呀？…佢攰咪可能唔活躍囉，係咪？咁佢返學可能嗰陣時啲先生功課做得多，可能就唔活躍囉，但係佢唔係喊吖嘛，係咪？佢唔係喊到淝哩啡咧到所有家人佢話「哎呀，做乜嘢嘢呀」咁樣，靜之嘛，係咪？咁靜係咪等於佢—我當佢同真係平時唔一樣，係咪發生過強姦嘅案件先靜吖﹖你能唔能夠達到呢一個咁嘅標準、咁嘅程度呢？…佢話佢同平時有啲唔同嘢咁樣，咁又如何吖？代表到啲乜嘢嘢呢？…」[6]

16.  原審法官在開始《導詞》前向雙方大律師表示，她決定在本案不宜作出情緒困擾的指引。她認為X不尋常、或比較平日靜、有點不開心的情況，程度未至於構成情緒困擾的證供。原審法官認同辯方大律師所指，X的不開心，既可源自申請人已承認的猥褻侵犯，亦可以是因為被強姦。如作出情緒困擾的指引，反而可能令陪審團混淆，藉以用作支持針對強姦的證供。[7]

17.  雖然Leung Chi Keung 案並沒有分析何謂「情緒困擾」，原審法官正確指出，X的表現，較一些在過往牽涉性侵犯的案件中，可構成受害人「情緒困擾」證供的明顯表徵，包括哭泣、極度悲傷等，輕微得多。無論控方的結案陳詞或原審法官的《導詞》，在敍述X在事後的反應和行為時，均是以之作為「新近投訴」的背景或引子[8]。「新近投訴」和「情緒困擾」的指引，是兩套不同的指引，前者只能證明受害人投訴與其庭上證供的一致性，後者則可支持投訴人的指控。原審法官就着「新近投訴」向陪審團發出的指引，清晰表示投訴的內容並非證明X內容屬實[9]，也非獨立證供，只能證明與X庭上證供的一致性。

18.  袁大律師認為原審法官在本案必須作出的足本「情緒困擾」指引如下：

「第一，你們必須考慮她受困擾的情況是否真實，要肯定她的困擾屬實方可加以考慮； 如果她的困擾不是或者可能不是真的，你們便必須不予理會。

第二，即使你們肯定困擾屬實，並非偽裝，你們也必須考慮此困擾是否由或可能由其他原因所致，而並非因為她所說的事情。如果是或可能是由於其他原因，便同樣必須不予理會。…然而，如果你們肯定困擾屬實，並肯定不是由其他事情引起或有關其他事情，而是由她所說的事情導致或與之有關，你們便須決定給予這項證據何等比重，以及這項證據是否支持「投訴人」的指稱。…」

19.  袁大律師認為，即使控方引用X上述一反常態的行為作為她向Y作出新近投訴的背景事實，一經進入情緒困擾的範疇，陪審員誤用這些證供的風險，不容忽視。袁大律師的陳詞忽略了「情緒困擾」指引的前提是：

「控方依賴這項證據，認為它傾向支持「投訴人」的說法…」

20.  在本案，控方從來沒有以X「情緒困擾」的證供來加強或支持控方的案情。原審法官一旦給予上述的指引，陪審團極有可能聚焦在這些X極輕微的反應，在克服了上述一和二的議題後，以這些證供來支持X的說法，把這些本來是輕微或者中性的證供無限放大，這也就是原審法官的顧慮，由於本案涉及的議題是有否性交，給予「情緒困擾」指引有可能令陪審團感到混淆，甚至「諗埋一邊」：

「去到個因為個用處唔係淨係credibility, 係呢個support呢個allegation嘅，係比起呢個recent complaint嗰個作用係更加闊嘅。…」[10]

21.  此外，若果申請人所述的說話屬實，在既可支持申請人已承認的控罪三，亦可支持控罪一或二的情況下，作出指引可能產生混淆。原審法官在平衡各方利弊後決定不作出指引，實無可厚非，也是對申請人公平不過。當然，另一個更務實的做法或者是索性要求陪審團不予理會這方面的證供。

22.  至於「幻想」(Fantasy)，即辯方提出「幻想」作為爭議點，指投訴人所相信曾發生的性罪行，只是她憑空想像出來，根本從來不是本案的抗辯理由[11]。本案的抗辯理由是性侵犯確有發生，但X是誤把插進的手指以為是陰莖而已。

理由二

23.  申請人投訴X的證供不可靠不可信，包括就除褲方面出現三個版本：「一個就除褲- -底褲同打底褲；一個就咁叫佢除褲；呢個就叫佢除晒啲褲」[12]，原審法官指引陪審團考慮這些分歧是否會影響他們對X的可信和可靠性的評估，是他們衡量的範疇[13]，事實上她在《導詞》的早段已要求陪審團考慮矛盾之處屬於重要、有相關性還是旁枝末節、沒有重要性[14]。原審法官亦有向陪審團指出Y指X向她說被人搞下體，但AHL似乎沒有聽到這一段[15]；女警的證供也指，就X投訴作出的紀錄，也顯示X只是含糊交代感到陰道被插入和觸摸，沒有明確表示插入的是陰莖[16]。但陪審團仍有權在顧及《導詞》中所有的法律指引、及小心衡量X的證供後，作出X是可信和可靠的證人的事實裁決，不是所有牽涉主要證人的證供有前後不一之處就自動等同案件存在潛在疑點。

24.  至於陪審團就着控罪一的大比數裁決，亦不一定是因為不肯定是否曾有性行為，因為強姦罪除了涉及性行為外，另外還有「同意」或「罔顧」的控罪元素。法官已就構成強姦罪的罪行元素給予陪審團指引[17]，陪審團提出的兩個問題也不曾顯示，他們在考慮申請人是否曾與X進行性交一事有任何的糾結需要法庭協助。

理由三

25.  理由三投訴原審法官在冗長的《導詞》中看來只是把席前的證供搬字過紙，沒有給予陪審團一個概括的考慮證供的路線圖，以去幫助陪審團聚焦處理本案的關鍵議題，即X的可信性。某程度上，本庭同意原審法官在《導詞》中很大幅度地把X的兩次錄影會面的內容作為其主問證供[18]，及把她在盤問和覆問下的證供[19]，再一次順序地及巨細無遺地複述。本庭認為，更佳的做法是把證供以簡潔但準確的敘事形式展示在陪審團席前，在一些有爭議的事實上多着墨，已經足夠。但是，陪審團經過多日聽取X的證供及原審法官在《導詞》中的複述，不可能不知道本案中X證供的重要性[20]及辯方所指出X的證供的前後矛盾之處。原審法官引導陪審團考慮X的證供矛盾之處也要考慮該些矛盾是重要或是否有相關連性[21]，原審法官在《導詞》終結之前再一次指出控罪一的罪行元素及強調，假如他們認為申請人提出沒有性交的說法是或可能是事實，都必須判處申請人控罪一和二罪名不成立[22]。事實上，陪審團在退庭商議後所發出的兩條問題均沒有顯示他們對《導詞》中的法律指引或案情複述有任何不明白之處。

26.  上訴定罪理據一至三完全沒有合理可爭辯之處，故理據四也不成立。

減時命令

27.  單一法官在充分分析上訴理據後已拒絕發出上訴許可，並向申請人發出減時命令的警告。申請人已獲知他提出的所有上訴理由並非合理可供辯的理由，但仍堅持以該些理由，提出重新申請。本庭看不到有任何不頒下減時命令的理由。事實上，袁大律師在庭上也不反對，但要求有限幅度的減時命令。本庭認為兩個月的減時命令是合適的。