香港特別行政區 訴 張浩傑

CACC 242/2018

[2019] HKCA 557

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑逾期上訴申請

刑事上訴案件2018年第242號

（原區域法院刑事案件2017年第774號）

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判 案 書

高等法院署理首席法官楊振權頒發上訴法庭判案書：

引言

1.  上訴人（張浩傑）被控一項販運危險藥物罪（“販毒”罪）。他否認控罪，並在區域法院法官勞潔儀席前受審。

2.  2018年5月23日，上訴人被裁定罪名成立，並被判處入獄6年11個月。上訴人不服定罪及判刑，經上訴法庭單一法官批准後，現由孔慶碩和李煒鍵兩位大律師代表提出申請，要求獲准就定罪及/或判刑逾期上訴。

控方案情及證據

3.  控方指上訴人在2017年6月21日晚上近午夜時分，因形跡可疑而被警員在佐敦道16號B外截查。警員在上訴人的背包搜出涉案的毒品，即0.7克固體，內含0.43克可卡因及23.9克晶狀固體，內含9.96克“冰毒”。該些毒品是放在一支箱頭筆內。

4.  警誡下，上訴人承認購買涉案毒品作自用。警員指上訴人同意在無需律師陪同下和警員進行錄影會面。會面期間，上訴人表示自己任職清潔散工，日薪600-700元，但每月只可賺取4,000-5,000元。上訴人指案發前一天以電話聯絡朋友Ken購買“冰毒”，而案發當天晚上按Ken的指示前往山林道的公園，並以4,000元從一名印巴籍男子購買涉案毒品。上訴人指被警員截查時，他正打算沿山林道步行前往彌敦道乘坐118號巴士回家。上訴人指自己吸食“冰毒”已有6年。

5.  拘捕及警誡上訴人的警員確認拘捕上訴人的經過，並指出在現場有將上訴人在警誡下的說話記錄在其記事冊內，而事後亦有將現場的案發經過，包括上訴人說過的話作出補錄。該名警員指出上訴人不但有簽名確認補錄內容正確，更有按指示在記事冊內寫下聲明並簽名作實。

6.  上訴人曾被警員帶返其柴灣的居所搜查，但沒有任何發現。有警員表示在處理上訴人被羈留的過程中，上訴人表示明白，但沒有要求，亦沒有投訴。  

7.  控辯雙方同意涉案“冰毒”（23.9克混合劑，每克343元）價值為港幣8,198元，而涉案可卡因（0.7克混合劑，每克847元）價值為港幣593元。

8.  雙方亦同意根據專家麥棨諾醫生的意見，吸食“冰毒”的人的每日平均使用量為0.3克，吸食可卡因的人的每日平均使用量為0.2克。因此0.43克可卡因足以使用2.15天，而9.96克“冰毒”則足以使用33.2天。 

辯方立場及證據

9.  辯方全盤否認控方的指控。辯方指上訴人不知道為何其背包會有涉案載有毒品的箱頭筆。辯方指上訴人弱聽，故聽不到警員以“販毒”罪名拘捕和警誡他。

10.  辯方亦否認上訴人有作出過任何招認。辯方指警員記事冊內的簽名不是由上訴人簽署的，而警員亦沒有向上訴人解釋有關內容。

11.  辯方指警員曾在搜查上訴人的居所期間威嚇上訴人，亦有以請他食煙來誘使他在錄影會面時讀出已寫下的事項。辯方更指警員有向上訴人表示如他承認，則只會控告他“藏毒”，而非“販毒”，並同時指示他在錄影會面時如何回答問題。

12.  辯方指上訴人不知道有權不參與錄影會面或聘請律師代表他，而他在錄影會面時的回應，部分是按警員給他的指示，部分是按警員記事冊的內容作出。

13.  在特別事項作供時，上訴人有列出自己的背景。他指案發時約了朋友陳小姐將衣服拿給她，但途中被警員截停。上訴人指當時他手持的膠袋內有衣服，而涉案的箱頭筆不是他的，他表示不知悉為何該支箱頭筆會在他的背包外側袋出現。

14.  上訴人指自己弱聽，故不能聽到警員拘捕和警誡他時的說話。他力稱沒有承認過箱頭筆內的“冰毒”是他作自用，亦沒有簽署過記事冊內有關的表述。他對記事冊內所顯示他的簽名的真確性有保留。

15.  上訴人亦有就他指遭警員威逼利誘的過程向法庭表述。

審訊過程

16.  審訊在2018年3月1日開始，當時上訴人是由法律援助署（法援署）委派的律師事務所轉聘羅達雄大律師代表。當審訊進行到第三天，即2018年3月5日，而當上訴人正在就特別事項作供及被控方盤問時，上訴人表示不滿意法援署提供給他的律師團隊，且要求更換。結果，審訊押後至2018年3月13日進行提訊。

17.  在提訊當天，由法援署委派代表上訴人的新律師團隊，包括謝英權大律師。他們向法庭表示會等候上訴人完成特別事項的作供後才向他提取指示，上訴人就特別事項繼續接受盤問，期間上訴人表示有關錄影會面記錄出現的人不一定是他。

18.  當辯方完成特別事項的案情後，謝大律師向法庭表示上訴人對法援署證書的真實性有懷疑，並要求向法援署澄清。原審法官向上訴人表明案件不容再拖延。結果上訴人表示願意接受新的律師團隊，包括謝大律師代表他。

19.  謝大律師就特別事項向法庭作出陳述，並反對法庭採納上訴人的“招認”為證。但原審法官最終裁定上訴人的“招認”是自願作出，故接納該些招認為控方證據。謝大律師接納有足夠表面證據，故沒有作出中段陳詞。

20.  2018年4月6日，即審訊的第五天，上訴人決定取消法援署委派的律師團隊代表他，並表示會親自行事。上訴人確認已收到所有文件，亦準備好作自辯。

21.  結果，原審法官裁定針對上訴人控罪的表面證據成立後，向上訴人解釋其權利。上訴人選擇不作供，亦不傳召任何證人。

22.  其後，代表控方的大律師向原審法官作出結案陳詞。控方大律師只是覆述控方的證據，包括警員拘捕上訴人的經過及上訴人的“招認”。控方大律師指出搜查上訴人的居所時沒有發現任何毒品或吸食工具，亦強調上訴人和警員進行錄影會面時的表現“有精神，自然流暢”。控方大律師強調涉案毒品的總巿值是上訴人的月薪兩倍以上。

23.  控方大律師重申其立場，即上訴人管有涉案毒品是作“販運”用，並懇請原審法官裁定上訴人“販毒”罪罪成。

24.  上訴人在結案陳詞時表示自己沒有工作，而涉案毒品並非是他的。上訴人亦指他不會將值錢的毒品放在背包的外側袋。上訴人強調他聽不到警員有警誡，亦沒有留意警員搜查他的背包的過程，更質疑為何警員會知道箱頭筆內有毒品。

原審法官的裁決

25.  原審法官裁定上訴人有作出過口頭“招認”，亦有自願在補錄其“招認”的記事冊上簽名確認其內容。原審法官亦裁定上訴人自願參與錄影會面。  

26.  原審法官認定控方證人都是誠實可靠的證人，並根據他們的證供裁定：

(一)  涉案的箱頭筆在上訴人揹着的背包左側袋內找到，而筆內載有涉案的毒品；

(二)  上訴人在警誡下承認毒品是作自用；

(三)  上訴人自願在警員補錄拘捕過程的記事冊內簽名；及

(四)  上訴人自願參與錄影會面。

27.  原審法官指出根據雙方同意的專家證人證供，涉案的“冰毒”足夠33.2天使用，而可卡因則足夠2.15天使用。原審法官強調涉案毒品的零售總值是港幣8,791元，而上訴人不可能以4,000元購買該些毒品，更不可能同時取得可卡因。

28.  原審法官亦認為以上訴人的收入，他不能負擔涉案的毒品。原審法官考慮到毒品的數量、品種、警員搜獲的其他物品、毒品的價值、上訴人的收入及上訴人被拘捕的時間和地點等因素，推論上訴人管有涉案的毒品是作販運用。因此，原審法官裁定上訴人罪名成立。  

29.  原審法官在其裁決理由書第112段有以下表述：

“另由於辯方未有在一般事項作供，控方不應作結案陳詞，故在此案中，作為專業的法官本席完全摒棄控方簡短的結案陳詞，不作任何的考慮，故不應對被告導致任何不公。”

上訴理由

30.  代表上訴人的孔大律師提出三點上訴理由。他指原審法官在上訴人沒有律師代表，亦沒有作供的情況下，容許控方作結案陳詞，構成重大不當，令審訊不公。

31.  孔大律師亦指控方在審訊後出現的其他專家證據和原審時控辯雙方同意的案情有重大矛盾，亦導致審訊不公及定罪不穩妥。孔大律師要求法庭採納一些新證據來強化他的立場。在其動議通知書，上訴人要求法庭採納的新證據有四名醫生撰寫的五份報告，但孔大律師最終只要求本庭採納林明醫生在2018年7月4日撰寫的報告，該報告的有關內容為：

“The chronic methamphetamine abusers attending our substance abuse clinic commonly use ¼ to two strokes (i.e. 250 mg to 2 grams) a day.”

“到本濫藥診所求診的長期吸食「冰毒」的人士一般會服用¼至兩劑的分量（即每日250毫克至2克）。”（非官方翻譯）

32.  孔大律師認為如原審法官有機會考慮該些新證據，她不一定會推論上訴人管有涉案毒品作販運用途。

討論

33.  在刑事案件審訊中，如一名被告人沒有律師代表，親自行事，一般的慣例是控方無權就事實作出結案陳詞，原因是有專業訓練的檢控律師和一名無律師代表的被告人的表達能力有分別。受過專業訓練的律師的陳述較無律師代表的被告人的陳述必然較具說服力。為了平衡這種強弱懸殊的現象，及確保審訊公平，可能的方法之一是不讓控方向法庭作出結案陳詞，但控方律師是可以就法律議題向法庭作出結案陳詞（見香港特別行政區訴卓亞營 [2016] 3 HKLRD 916案）。  

34.  上訴法庭在香港特別行政區訴曹建成 [2014] 3 HKLRD 721案確認上述原則。上訴法庭在其判案書第5.7段表明：

“一名有律師代表的被告人，在他自己作證但沒有傳召其他證人的情況下，控方是有權作出結案陳詞，但一名沒有律師代表的被告人就算作證自辯，但沒有傳召證人，控方是無權作出結案陳詞。”

35.  事實上，上訴法庭在1980年在R v Man Ching Ip & Others [1980] HKLR 890案已作出過相同裁決。上訴法庭當時表明：

“…counsel for the prosecution has a right to open the evidence, so, we think, he has a right in every case to sum up the evidence at the end unless the defendant is unrepresented and calls no witnesses to the facts except himself.”

“在所有案件，控方的大律師有權在結案時作出總結及就證據作出評論，除非被告人沒有律師代表，而除了他自己作供外，並沒有傳召其他證人。”（非官方翻譯）

36.  上述原則不單適用於高等法院涉及陪審團的刑事案件審訊，亦適用於區域法院由單一法官審理的刑事案件（見卓亞營案及HKSAR v Leung Chun Kit Brandon (2018) 21 HKCFAR 298判案書第43段）。

37.  因此，原審法官容許控方作出結案陳詞的做法是不合規則。原審法官表明她對控方的結案陳詞不作任何考慮，不足以糾正該不合規則的做法。

38.  但上述不合規則的做法不表示上訴法庭必須撤銷針對上訴人的有罪裁決。上訴法庭在曹建成案經考慮R v Paul [2013] 2 Cr App R 282案及R v Pink (Ronald) [1971] 1 QB 508案後作出以下裁決：

“一般來說若果這個原則沒有被遵從，法庭是會撤銷定罪，但同時由於法庭並不是機械式地審案，法庭仍須考慮但書，審查案件實際上是沒有出現司法不公的情況。”

39.  在R v Cojan [2015] 2 Cr App R 20案，Hallett LJ法官在判案書第12段就有關議題有以下分析：

“… we share the doubts of the court in Paul as to whether there is still any rule that prosecuting counsel may not make a closing speech where the accused is unrepresented. As Rose LJ observed, law and practice has moved on considerably since the days when Mondon was decided. In any event, we are not prepared to contemplate a rule, the effect of which would be to enable an accused deliberately to dispense with the services of his representatives so as to prevent prosecuting counsel making a closing speech in an appropriate case.

We prefer to approach the matter as an issue of balance and fairness...”

“Paul案對被告人無律師代表時，控方大律師不能作出結案陳詞這規則所表達的疑問，本庭認同。誠如Rose LJ指出，自Mondon案的判決，法律及慣例已向前邁進了一大步。無論如何，在適當案件，本庭對能導致一名被告人為了防止控方大律師作出結案陳詞而故意摒棄其代表律師的服務的規則應否接受，必需考慮清楚。”（非官方翻譯）

40.  上訴法庭在R v Stovell [2006] EWCA Crim 27案對違反有關原則是否必然導致一個定罪裁決必須撤銷有保留。Rose LJ在判案書第36段表示：

“… we are by no means satisfied that in all cases, particularly when a defendant has been represented substantially throughout the trial and there are issues arising during the defence upon which the jury would be assisted by comment from prosecuting counsel, it is necessarily inappropriate for prosecuting counsel to make a second speech.”

“本庭認為在所有情況，特別是被告人在審訊大部分時間都有律師代表及當控方律師就辯方案情帶出的議題作出的評論會協助陪審團時，控方律師再一次作出陳詞不一定不適當。”（非官方翻譯）

41.  終審法院在Leung Chun Kit Brandon案對被告人以取消其法律代表方式來濫用有關規則表示關注，亦表明在被告人沒有律師代表下，控方不應作出結案陳詞這規則被違反構成重大不當，這不表示有關的定罪裁決必須撤銷（見判案書第69及74段）。

42.  在本案的整個控方舉證過程中，上訴人都有律師代表，上訴人的立場是他不知悉涉案毒品為何會在他的背包外側袋出現，他亦指他沒有作出過任何招認，而警員就拘捕他的過程和指他作出招認的說法都是虛構的。他更指錄影會面記錄所顯示的疑人並非是他。

43.  上訴人有在特別事項聆訊過程中作供。在大律師引導下，上訴人有詳細列出他的立場及警員拘捕他和處理他的過程。上訴人的代表大律師亦有向法庭提出他反對上訴人的招認為證的理據。

44.  上訴人是在其代表大律師作出陳述及接納有足夠表面證據後才決定親自行事。

45.  事實上，控方大律師向法庭作出結案陳詞時，只是簡單列出控方證據及說法。控方大律師有強調上訴人在錄影會面時的表現是有精神，說話自然流暢。控方大律師亦有向原審法官指出以上訴人的居所沒有任何吸毒工具，及以他的經濟狀況而言，上訴人管有涉案毒品是作販運用。控方的結案陳詞內容是任何合理及思想正常的人都不難想像到的。

46.  本案的案情十分簡單。原審法官先要決定涉案毒品是否從上訴人的背包搜出，及如涉案毒品是在上訴人的管有下，他是否管有該些毒品作販運用。

47.  本庭應指出上訴人指警員插贓嫁禍的說法沒有任何客觀證據支持。他指警員在記事冊冒簽他的簽名，及威逼利誘，要他作出虛假的招認亦不具任何說服力。孔大律師提出可能對上訴人有利的說法，原審法官亦必然知悉。  

48.  本庭認為以本案的審訊過程、案件的爭議及控方大律師作出的結案陳詞而言，是不會導致司法不公，更不會影響針對上訴人的定罪裁決的穩妥性。

49.  麥醫生指吸食可卡因和“冰毒”者的每日平均使用量的證言是控辯雙方同意的事實，而根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65C條，該些雙方同意的事實是“不可推翻的證據”。

50.  不同專家根據不同吸毒者的背景、吸毒年資、社會環境等因素對吸毒者的每日平均使用量可能會有分別。孔大律師提供的資料顯示，有專家認為一名長期濫藥者的每天“冰毒”服用量是0.25克至1克；而新的使用者的每日平均使用劑量是0.05克至0.1克及定期使用者的每日平均使用量為0.1克至0.5克；亦有專家根據在中國做的調查，濫藥者的每天“冰毒”使用量是0.1克至2克，而每日平均使用量是0.13克。

51.  孔大律師要求本庭採納的新證據局限在林明醫生日期為2018年7月4日撰寫的報告。林醫生在2013年4月25日撰寫的報告指長期吸食“冰毒”的人士一般會服用1/4至1劑的分量（即每日250毫克至1克）。但他在2018年7月4日撰寫的報告（即孔大律師要求本庭採納的新證據則指長期吸食“冰毒”的人士一般會服用1/4至兩劑的分量（即每日250毫克至2克）。林醫生在報告中並沒有解釋他改變立場的基礎或理據。

52.  再者，雙方根據麥醫生的意見而作出同意的事實是吸食“冰毒”的人的每日平均使用量為0.3克。平均使用量是0.3克，表明有些人的使用量較0.3克為多，有些人為少。原審時，控辯雙方關注的事項是吸毒者的平均使用量，而非較多或較少的使用量，更非是某些“長期”、“資深”或耐藥性特強的吸毒者服用毒品的劑量。

53.  若有適當地理解有關的醫生專家報告，其內容和控辯雙方同意的事實根本沒有衝突。

54.  假若上訴人的立場是他是一名長期或資深的吸毒者，其每天吸食“冰毒”的分量遠超他同意的每天平均0.3克，他理應傳召證據支持其立場。事實上，上訴人在一般事項選擇不作供，因此沒有可採納的證據支持上訴人是一名吸毒者，更遑論是一名“長期”或“資深”的吸毒者。上訴人在錄影會面時表示自己吸食“冰毒”已有6年，亦不足以證明他是一名長期、資深或耐藥性強的吸毒者，故每天服用毒品的劑量可高達2克。  

55.  本庭認同答辯人代表江祖胤高級檢控官的立場。上訴人要求本庭採納的新證據和本案無關，亦和控辯雙方同意的事實沒有衝突。

56.  上訴人要求本庭採納新證據的申請，並不符合終審法院在Mohammad Mahabobur Rahman v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 20案定下法庭採納新證據須符合的條件。因此，本庭駁回上訴人提出的呈交新證據的申請，並同時裁定和該議題有關的上訴理據不成立。

57.  上訴人承認自己每月收入4,000-5,000元。他理應不能負擔價值超過8,000元的涉案毒品。他居住柴灣，卻在午夜時分在尖沙咀街頭出現。本庭亦認為以上訴人的經濟狀況、涉案毒品的價值、上訴人同時管有“冰毒”和少量“可卡因”、上訴人被拘捕的時間和地點等等因素，加上上訴人沒有作供或傳召證人作供以解釋、推翻或反駁控方的指控，原審法官是有權推論上訴人管有涉案毒品作販運用途。

58.  本庭認為針對上訴人“販毒”的有罪裁決是穩妥的。因此，本庭駁回上訴人就定罪提出的逾期上訴申請。

判刑

59.  李大律師對原審法官採納的量刑基準不表異議。他只是指原審法官沒有考慮部分涉案毒品是上訴人作自用，而給予他刑期扣減。李大律師亦指原審法官在該議題上沒有給予上訴人足夠的協助。

60.  控方的立場是上訴人管有涉案毒品作販運用途。上訴人被拘捕後有向警員表示涉案毒品全作自用。控方明顯不接納該說法。

61.  原審時，上訴人的立場更是他根本沒有作出過任何招認。他指控方不但插贓嫁禍他，更誣告他有作出過招認。

62.  原審法官裁定針對上訴人控罪的表面證據成立後，有向上訴人解釋其權利。上訴人選擇不作供，而被裁定罪名成立後亦不傳召任何證人作供。上訴人亦沒有指自己是一名吸毒者，及沒有指涉案毒品是全部或部分作自用為其求情理由。

63.  因此，在上述情況下，原審法官沒有任何基礎視涉案毒品任何部分，更遑論極可觀部分作為上訴人自用。

64.  判刑前，原審法官有多次提點上訴人列出其求情理由。以本案的背景而言，要求原審法官協助上訴人，向他表明他是可以聲稱涉案毒品有極可觀部分作自用為求情理由是不切實際的。本庭必須強調，上訴人從來沒有提出該說法，亦沒有足夠資料顯示上訴人有基礎提出上述求情理由。法庭是沒有責任向一名被定罪的被告人建議、提點或編造一些可能構成減刑的理由。

65.  李大律師針對判刑的申請完全沒有基礎支持。因此，本庭亦駁回上訴人就判刑提出的逾期上訴申請，維持原判。