香港特別行政區 訴 邱穎思及另一人

HCMA 789/2009

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2009年第789號

(原東區裁判法院案件2009年第2878號)

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判決理由書

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1.  第一和第二上訴人分別被控一項「為售賣或任何商業或製造用途而管有應用偽造商標的貨品」的控罪，違反香港法例第362章《商品說明條例》第9(2)條及一併閱讀的第18(1)條。罪行詳情指兩名上訴人於2008年6月27日，在香港九龍觀塘協和街95號地下，為售賣或任何商業或製造用途而管有六十粒藥丸，該等貨品均應用偽造商標，即“Arcoxia”。

2.  第一和第二上訴人經審訊後被裁定罪名成立，他們不服定罪的裁決，現提出上訴。

控方案情

3.  於2008年6月27日下午，控方第一證人(一海關關員)與其他關員進入觀塘協和街95號仁福中西藥房執行反冒牌行動。

4.  控方第一證人得悉在藥房的配藥室內搜獲懷疑冒牌的“Arcoxia”(“安痛易”)的藥片後，他拘捕了第一上訴人即藥房的藥劑師。

5.  警誡下，第一上訴人表示她是藥房的藥劑師，因“安痛易”為受管制藥物，故須存放在配藥室內；她的僱主則是一名叫蘇雄的人；負責入貨的則是西藥部櫃位的同事，即第二上訴人；至於此等懷疑冒牌的“安痛易”，她不清楚是誰存放在配藥室內的。

6.  控方第二證人(另一關員)進入藥房後，他向第二上訴人作出查問。

7.  警誡下，第二上訴人表示涉案的“安痛易”是他兩星期前跟一名推銷員購入的，他把藥物存放在配藥室內；他不知道該些藥物是偽製的；藥房的東主是蘇雄，因蘇雄不在，故他就是負責人；藥劑師是不知情的。

8.  控方第三證人(另一關員)當天較早時受上司指派，進行試買的行動。她在進入藥房後曾向第一上訴人查詢有否“安痛易”出售，第一上訴人猶豫片刻後表示：「冇，未聽過喎」。她隨後再向正在整理貨物的第二上訴人查詢，對方亦表示沒有此藥出售。

9.  控方第三證人進入配藥室後，在其中一玻璃藥櫃內檢獲七排懷疑偽製的“安痛易”藥片，七排中的五排包裝(即共五十片)是完整、沒有被開啟過的。

10.  控方第四證人為“安痛易”商標持有人，默沙東公司的保安總監，他確認涉案的“安痛易”是偽製的。控方第五證人則是泰興公司的營業員，他否認曾出售涉案的“安痛易”予仁福中西藥房。

辯方案情

11.  第一和第二上訴人選擇不作供，他們亦沒有傳召任何證人。

上訴理據

12.  第一上訴人的上訴理據如下：

1.   裁判官的事實裁決說第一上訴人知道有關藥物是假的及是為商業用途而管有有關的藥物，是違反了第一上訴人及第二上訴人的會面紀錄的內容，而該內容根據控辯雙方基於刑事程序條例第221章65C條承認的事實是真實的，而所有根據65C條呈堂的承認事實都是不可推翻的証據，所以本案的定罪是不安全及不穩妥；

2.   在考慮第一上訴人的案情時，裁判官錯誤地沒有考慮第二上訴人的會面紀錄中對第一上訴人有利的部份；

3.   裁判官於考慮第一上訴人是否為商業用途而管有有關的藥物時，用了錯誤的舉証標準。裁判官說『極有可能兩名上訴人只把藥物賣給熟客』，因此不認為海關試買行動的失敗對控方的案情產生任何的疑點，是用了相對可能性的標準去裁定第一上訴人有罪；

4.   裁判官錯誤地因為七排藥物中有一排缺乏了六粒，另一排缺乏了四粒而推論部份偽冒的藥物已被售出，所以兩名上訴人根本是知道藥物是偽冒的，亦是為商業用途而管有有關的藥物，因而定兩名上訴人的罪。

13.  至於第二上訴人，他的上訴理據則如下：

1.    原審裁判官對上訴人存有偏見並作出錯誤推斷；

2.    本案沒有足夠證據證明第二上訴人管有涉案的安痛易；

3.    本案沒有足夠證據證明第二上訴人為售賣或任何商業或製造用途而管有涉案的安痛易；

4.    原審裁判官錯誤地裁定第二上訴人沒有採取任何步驟去確定有關藥物是否真藥，所以不符合《商品說明條例》第26(4)條免責辯護的條件。

討論

14.  控方欲將兩位上訴人定罪，他們不單須提證供指證兩位是為售賣或任何商業或製造用途管有此等藥物，他們還須證明兩位上訴人知道此等為偽製的“安痛易”。本案指證兩位上訴人的證據主要是兩位上訴人的會面紀錄，本席不打算詳列會面紀錄的內容，基本上兩份會面紀錄的絕大部份內容都是免責 (exculpatory)的。

15.  第一上訴人的會面紀錄講及：

(1) 她不記得此等“安痛易”是誰購入，除了第二上訴人外，還有另一同事負責購貨的(答19)；

(2) 她不知道此等“安痛易” 從何處購得(答20)；

(3) 此等“安痛易”約於個半月前購入(答22)；

(4) 她不記得這個半月有否出售過此等安痛易，若曾出售，她是有紀錄的(答23)；

(5) 她相信此等“安痛易”是真貨，但第二上訴人曾提及此等“安痛易”其中一排沒有原盒包裝，似有問題，故吩咐她將此等“安痛易”放在一旁(答30)；

(6) 她相信獲得商標持有人准許出售該等“安痛易” (答31)。

16.  第二上訴人的會面紀錄講及：

(1) 約兩星期至一個月前，一名姓謝的推銷員聲稱有兩盒共6排未有服畢的“安痛易”出售，他於是購入。後來他發現藥物與藥廠的新包裝不同，故吩咐藥劑師不要出售，並打算退回予謝先生(答10)。

17.  控辯雙方在傳召證人前，根據《刑事訴訟程序條例》第65C條，以英文撰寫了一些獲承認的事實。其中第7及9段有以下的陳述：

“7.   This record of interview was obtained from C/F Yau Wing-sze Cecilia voluntarily and the content was true and accurate.

9. This record of interview was obtained from C/M Cheng Shan-yu voluntarily and the content was true and accurate.”

(斜體為本席強調)

18.  《刑事訴訟程序條例》第65C條獲雙方承認的事實陳述書的法律效用，就是等同陳述書的內容獲接納為已確切證明的事實。

19.  這兩項獲承認的事實表明會面紀錄的內容所述是真實及準確的。

20.  本席相信可能當時雙方同意的是會面紀錄的內容準確無誤地反映上訴人所作的答案，不幸地這並非此兩項獲承認事實字面所述。

21.  在 香港特別行政區 訴 區冠業及其他人仕 CACC 168/2003一案，司徒冕大法官在判詞第28段重申《刑事訴訟程序條例》第65C條的法律效能：

“28.  Section 65C(1) and (3) provide for proof by formal admission, stating that:

‘(1)    Subject to the provisions of this section, any fact of which oral evidence may be given in any criminal proceedings may be admitted for the purpose of those proceedings by or on behalf of the prosecutor or defendant and the admission by any party of any such fact under this section shall as against that party be conclusive evidence in those proceedings of the fact admitted.

(2)  ….

(3)   An admission under this section for the purpose of proceedings relating to any matter shall be treated as an admission for the purpose of any subsequent criminal proceedings relating to that matter (including any appeal or retrial).’

The effect of this section was considered in R v Chan Chun-man [1986] HKC 261 where, at 266, Roberts CJ said:

‘Section 65C provides that any admission tendered under that section in the proper manner shall be ‘conclusive evidence’ of that evidence.

We think that the section must be strictly construed.  If it is not, its value will be lost.  It is likely to happen, from time to time, that evidence which contradicts, or is inconsistent with, the contents of an admission, is given during a trial.  If this occurs, the admission must prevail since it is conclusive.’”

22.  任何一方都可根據《刑事訴訟程序條例》第65C(4)條撤回有關的事實，但沒有任何一方作出這樣的申請。

23.  既然兩位上訴人的會面紀錄內容是真確，亦是不可推翻的事實，裁判官在裁斷陳述書內表示她拒絕接納他們辯白的部份，這樣做便犯了法律上錯誤。

24.  兩位上訴人的定罪存有不穩妥的地方，上訴得直，定罪及刑罰擱置。本席因此不打算花時間處理其他的上訴理據。